Conclusie
Nr. 09/02809
Mr. Vegter
Zitting: 7 december 2010
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Het Gerechtshof te 's-Gravenhage heeft bij arrest van 16 juli 2009 verdachte wegens1 primair "poging tot afpersing, terwijl het feit wordt gepleegd door twee of meer verenigde personen" veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van tien maanden met aftrek als bedoeld in art. 27 Sr Pro. Voorts heeft het Hof de aan de verdachte voor - het niet aan zijn oordeel onderworpen - feit 2 opgelegde straf bepaald op een gevangenisstraf voor de duur van vier maanden. Daarnaast heeft het Hof twee benadeelde partijen niet-ontvankelijk verklaard in hun vorderingen.
2. Zowel de Advocaat-Generaal bij het Hof als de verdachte hebben beroep in cassatie ingesteld. De plaatsvervangend Hoofdadvocaat-Generaal bij dat Hof heeft bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. Namens verdachte hebben mr. R.M. Maanicus en mr. R. Zilver, beiden advocaat te Utrecht, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld.
3. Het middel van de Advocaat-Generaal bij het Hof behelst de klacht dat het Hof ten onrechte toepassing heeft gegeven aan art. 423, vierde lid, Sv dan wel daaraan een onjuiste toepassing heeft gegeven, althans zijn beslissing dienaangaande onvoldoende heeft gemotiveerd.
4. De stukken van het geding houden, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in:
(i) Bij inleidende dagvaarding zijn aan de verdachte drie feiten tenlastegelegd.
(ii) De Rechtbank te 's-Gravenhage heeft de verdachte bij vonnis van 21 maart 2008 vrijgesproken van de feiten 1 en 3 en hem ter zake van feit 2 veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van tien maanden, waarvan vier maanden voorwaardelijk, met een proeftijd van twee jaren, met de bijzondere voorwaarde als in het vonnis omschreven en met aftrek als bedoeld in art. 27 Sr Pro.
(iii) De Officier van Justitie heeft op 31 maart 2008 tegen het vonnis van de Rechtbank hoger beroep ingesteld.
(iv) De Advocaat-Generaal bij het Hof heeft op 28 mei 2009(1) ter griffie van het Hof het hoger beroep met betrekking tot de feiten 2 en 3 partieel ingetrokken.
(v) Het Hof heeft in de bestreden uitspraak onder het hoofd "omvang van het hoger beroep" het volgende overwogen:
"Aan de orde is het door het openbaar ministerie ingestelde hoger beroep, welk beroep blijkens de akte partiële intrekking rechtsmiddel van 28 mei 2009 beperkt is tot de beslissing met betrekking tot feit 1.
Waar hierna wordt gesproken van "de zaak" of "het vonnis", wordt daarmee bedoeld de zaak of het vonnis voor zover op grond van het vorenstaande aan het oordeel van het hof onderworpen."
(vi) Het Hof heeft op de voet van art. 423, vierde lid, Sv de straf voor het onder 2 tenlastegelegde en door de Rechtbank bewezenverklaarde feit bepaald op een gevangenisstraf voor de duur van vier maanden. Voorts heeft het Hof de verdachte ter zake van feit 1 (primair) veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van tien maanden met aftrek als bedoeld in art. 27 Sr Pro.
5. Art. 423, vierde lid, Sv luidt als volgt:
"Indien bij samenloop van meerdere feiten ééne hoofdstraf is uitgesproken en het hooger beroep slechts ingesteld is ten aanzien van een of meer dier feiten, wordt, in geval van vernietiging ten aanzien van de straf, bij het arrest de straf voor het andere feit of de andere feiten bepaald."
6. Deze bepaling ziet op de situatie dat de rechtbank voor meerdere feiten één hoofdstraf heeft uitgesproken, dat het hoger beroep is beperkt tot één of meer van die feiten en dat het hof het vonnis voor wat betreft de strafoplegging vernietigt.(2)
7. Het Hof heeft voor een in eerste aanleg berecht feit (feit 2) de door de Rechtbank opgelegde gevangenisstraf verlaagd, terwijl in eerste aanleg enkel voor dat feit een straf was uitgesproken en het feit wegens de beperking van het hoger beroep niet aan het oordeel van het Hof was onderworpen. Daarbij heeft het Hof miskend dat art. 423, vierde lid, Sv uitsluitend een regeling geeft voor het in die bepaling omschreven geval, te weten dat in eerste aanleg voor de daar berechte feiten een hoofdstraf is uitgesproken en wegens de beperking van het hoger beroep tot een of meer van die feiten, in geval van vernietiging ten aanzien van de straf de noodzaak ontstaat ook de hoofdstraf voor het feit of die feiten waartoe het hoger beroep zich niet heeft uitgestrekt opnieuw te bepalen. Daaruit volgt dat het het Hof niet vrijstond aan de gevangenisstraf, zoals door de Rechtbank is opgelegd, te tornen.(3)
8. Het middel slaagt.
9. De Hoge Raad kan de zaak om doelmatigheidsredenen zelf afdoen en verstaan dat de verdachte ter zake van het onder 2 tenlastegelegde feit is veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van tien maanden, waarvan vier maanden voorwaardelijk, met een proeftijd van twee jaren, met de bijzondere voorwaarde als in het vonnis van de Rechtbank te 's-Gravenhage van 21 maart 2008 omschreven en met aftrek als bedoeld in art. 27 Sr Pro.(4)
Deze benadering heeft echter iets onbevredigends(5) in zich. Dat wordt veroorzaakt door de sterke samenhang van het eerste en tweede bewezen verklaarde feit. De als feit 2 bewezen verklaarde overtreding van de Wet Wapens en Munitie vormt weliswaar een zelfstandig strafbaar feit, maar kan niet los gezien van het volledige feitencomplex. De rechtbank heeft door voor feit 2 tien maanden gevangenisstraf waarvan vier maanden voorwaardelijk op te leggen gekozen voor een forse straf en daarbij de omstandigheden waaronder het feit is gepleegd in aanmerking genomen. In het bijzonder heeft de rechtbank in dat kader overwogen: "Daarbij weegt voor de rechtbank mee dat verdachte het vuurwapen aan een vriend en een medeverdachte heeft gegeven die het mee naar de openbare weg zou nemen om eventueel iemand af te schrikken die geld zou komen brengen, terwijl hij zelf in de buurt op de uitkijk zou staan." De rechtbank sprak verdachte weliswaar vrij van poging tot afpersing, maar in de strafmotivering komt verdachtes betrokkenheid bij het vervolg wel tot uitdrukking. Het heeft er alle schijn van dat het Hof na de bewezenverklaring van de poging tot afpersing in de straftoemeting tot uitdrukking heeft willen brengen dat de kern van het laakbare gedrag zoals dat tot uitdrukking komt in beide bewezen verklaarde feiten bestaat uit die poging tot afpersing. Daarom werd daarvoor tien maanden opgelegd en de straf voor de overtreding van de Wet Wapens en Munitie teruggebracht tot vier maanden. Wanneer de Hoge Raad de zaak zelf afdoet, betekent dit dat verdachte in plaats van de door het Hof opgelegde gevangenisstraf van in totaal veertien maanden een gevangenisstraf van twintig maanden waarvan vier voorwaardelijk heeft opgelegd gekregen. Daar komt nog bij dat voor de door het Hof opgelegde straf van veertien maanden VI mogelijk is, terwijl dat bij een straf zoals deze resteert na afdoening om doelmatigheidsredenen door de Hoge Raad gelet op artikel 15, derde lid onder a, Sr niet kan. Ik meen dat gelet hierop het te ver gaat om te concluderen dat de Hoge Raad de zaak om redenen van doelmatigheid zelf kan afdoen en acht het aangewezen dat het Hof voor feit 1 met inachtneming van de door de rechtbank voor feit 2 bepaalde straf de straf opnieuw bepaalt.
10. Het middel van de verdachte bevat de klacht dat het Hof ten onrechte niet met redenen omkleed heeft beslist op door de verdediging uitdrukkelijk onderbouwde standpunten dan wel dat zijn oordeel dienaangaande onvoldoende althans op onbegrijpelijke wijze is gemotiveerd.
11. Ten laste van de verdachte is onder 1 - kort gezegd - bewezenverklaard dat hij van 9 november 2007 tot en met 28 november 2007 in 's-Gravenhage en Rotterdam ter uitvoering van het door hem voorgenomen misdrijf om samen met anderen met het oogmerk om zich en anderen wederrechtelijk te bevoordelen door bedreiging met geweld [slachtoffer] te dwingen tot de afgifte van een geldbedrag, met zijn mededaders [slachtoffer] heeft bedreigd met geweld, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid.
12. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman van de verdachte aldaar het woord tot verdediging gevoerd overeenkomstig de door hem overgelegde pleitnotities. De raadsman heeft onder meer bepleit dat de verdachte dient te worden vrijgesproken van het medeplegen van poging tot afpersing, nu er geen enkel bewijs is dat de verdachte wetenschap had of had moeten hebben van het misdrijf dat de andere twee medeverdachten voor ogen stond. Hij heeft daartoe het volgende aangevoerd. Uit de verklaringen van medeverdachten [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] volgt dat de verdachte bij het gehele voortraject niet is ingeschakeld maar dat hij pas is ingeschakeld een paar uur voordat "het" zou plaatsvinden en dat de verdachte van niets wist en pas op het laatste moment werd ingelicht. Voorts is er onvoldoende aanleiding om de verdachte als medepleger te beschouwen, gelet op de manier waarop het idee voor de afpersing is ontstaan, de wijze waarop de afpersing is uitgevoerd en de daarbij gehanteerde taakverdeling. Tenslotte is de feitelijke uitvoering gedaan door [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2], terwijl de verdachte niet betrokken is geweest bij die feitelijke handelingen en hij er niet van op de hoogte was dat deze handelingen werden verricht.(6)
13. Het Hof heeft - mede in reactie op dit verweer - in de bestreden (Promis)uitspraak onder het hoofd "door het hof op basis van de bewijsmiddelen vastgestelde feiten en omstandigheden" geoordeeld dat genoegzaam is komen vast te staan dat de verdachte samen met zijn mededaders, in de rol van medepleger als bedoeld in art. 47 Sr Pro en derhalve in nauwe en bewuste samenwerking, heeft gepoogd het slachtoffer [slachtoffer] af te persen. Het Hof heeft daartoe het volgende vastgesteld. Medeverdachten [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] hebben samen het plan bedacht de - in 's Gravenhage woonachtige - [slachtoffer] af te persen. Daartoe heeft [medeverdachte 2] twee brieven met daarin bedreigingen aan [slachtoffer] en zijn familie naar [slachtoffer] geschreven. [Slachtoffer] heeft deze brieven op 9 november 2007 respectievelijk 22 november 2007 ontvangen. In die brieven is van hem een geldbedrag van € 350.000,- geëist. Voorts heeft [medeverdachte 2] op 19, 22 en 28 november 2007 [slachtoffer] telefonisch bedreigd en hem daarbij opgedragen op 28 november 2007 rond 21:30 uur met het geld in Rotterdam te zijn. Op 28 november 2007 heeft [medeverdachte 1] aan de verdachte gevraagd of hij die avond bij de afrit Kralingen wilde gaan staan om uit te kijken naar een bepaalde auto en dan [medeverdachte 1] te bellen. De verdachte diende op te letten of [slachtoffer] het geld zou neerleggen en of er geen anderen bij zouden zijn. In ruil daarvoor heeft [medeverdachte 1] de verdachte een bedrag van € 5.000,- beloofd. Bovendien hebben [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] de verdachte alles uitgelegd en is [medeverdachte 1] met de verdachte naar Scheveningen gereden om hem de huizen van [slachtoffer] en diens vriendin te laten zien. Die avond zijn [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] samen met de verdachte naar diens woning gegaan. Aldaar heeft de verdachte andere kleding aangedaan, omdat hij niet wilde opvallen in de omgeving waar het geld zou worden afgeleverd. Daarna heeft [medeverdachte 1] drie nieuwe telefoons uit een tas gehaald, waarvan ieder er eentje heeft gepakt. Tenslotte heeft de verdachte een vuurwapen gepakt en dat aan [medeverdachte 1] gegeven.(7)
14. Blijkens de toelichting klaagt het middel er in de eerste plaats over dat het Hof is afgeweken van het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt van de raadsman van de verdachte dat de verdachte gezien zijn rol en bijdrage niet beschouwd kan worden als medepleger van poging tot afpersing, terwijl het in strijd met art. 359, tweede lid, Sv niet in het bijzonder de redenen heeft opgegeven die daartoe hebben geleid.
15. Voor zover in de klacht wordt aangevoerd dat het Hof in het geheel niet zou hebben beslist op het verweer van de raadsman, mist de klacht feitelijke grondslag. Uit de bestreden uitspraak (onder het hoofd "door het hof op basis van de bewijsmiddelen vastgestelde feiten en omstandigheden") - zoals hiervoor onder 13 is weergegeven - volgt immers dat het Hof wel degelijk met redenen omkleed heeft beslist op het in de klacht bedoelde verweer.
16. In voornoemde overwegingen van het Hof ligt als diens oordeel besloten dat de verdachte in nauwe en bewuste samenwerking met [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] heeft gepoogd [slachtoffer] af te persen. Dit oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is gelet op het navolgende niet onbegrijpelijk. De verdachte was - weliswaar in een laat stadium - op de hoogte gebracht van de plannen van [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] om [slachtoffer] af te persen en zou als beloning voor zijn aandeel € 5.000,- ontvangen. De verdachte moest volgens afspraak met [medeverdachte 1] bij een afrit op de uitkijk gaan staan, op het moment dat [slachtoffer] daar langs zou rijden - met een telefoon die hij van [medeverdachte 1] had gekregen - contact opnemen met [medeverdachte 1] en daarna in de gaten houden of "het losgeld" zou worden afgeleverd en of er geen andere personen bij [slachtoffer] zouden zijn. Bovendien is de verdachte met [medeverdachte 1] naar de woning van [slachtoffer] en de woning van diens vriendin gereden, heeft hij enkele uren voor de geplande overdracht van "het losgeld" andere (minder opvallende) kleding aangetrokken en heeft hij een vuurwapen gepakt en dat aan [medeverdachte 1] gegeven.
17. In de toelichting op het middel wordt er voorts over geklaagd dat de bestreden uitspraak niet naar de eis der wet redenen is omkleed, nu zonder nadere motivering niet duidelijk is waarom het Hof de door [medeverdachte 1] bij de politie afgelegde verklaringen(8) voor het bewijs heeft gebezigd, gelet op de betwisting van die verklaringen door de verdachte en de op de terechtzitting in eerste aanleg afgelegde verklaring van [medeverdachte 1].
18. Voor zover in de klacht wordt aangevoerd dat blijkens de pleitnota ook hier sprake is van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt waarvan het Hof in strijd met art. 359, tweede lid, Sv zonder nadere motivering is afgeweken, geldt het navolgende.
19. Het Hof heeft het in de klacht bedoelde standpunt, waarop het Hof niet afzonderlijk heeft gerespondeerd, kennelijk niet opgevat als een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt in de zin van art. 359, tweede lid, Sv. Dat oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is gelet op het navolgende niet onbegrijpelijk. De raadsman van de verdachte heeft blijkens de op de terechtzitting in hoger beroep overgelegde pleitnotities(9) ten aanzien van de verklaringen van [medeverdachte 1] enkel zonder nadere onderbouwing aangevoerd dat de verdachte heeft ontkend dat [medeverdachte 1] hem op een later tijdstip wel alles zou hebben uitgelegd en dat [medeverdachte 1] op de terechtzitting in eerste aanleg heeft verklaard dat zijn in het proces-verbaal van politie(10) op pagina 162 weergegeven verklaring (inhoudende dat [medeverdachte 2] en hij de verdachte hebben verteld dat [slachtoffer] drie ton kwam brengen en dat hij in Scheveningen woonde) niet klopt. Voorts heeft de verdachte op de terechtzitting in hoger beroep ten aanzien van die verklaringen enkel medegedeeld dat hem alleen is uitgelegd dat hij op de uitkijk moest gaan staan, dat hij niet wist dat ze geld gingen halen en dat hem ook nooit is verteld dat hij € 5.000,- als beloning zou ontvangen. Van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt over de betrouwbaarheid is immers niet reeds sprake, wanneer de verdediging een andere selectie van het bewijsmateriaal voorstaat dan de rechter uiteindelijk uitvoert. De verdediging moet uitdrukkelijk en door argumenten geschraagd aanvoeren dat en waarom het door de feitenrechter gebezigde bewijsmateriaal onbetrouwbaar is. De enkele betwisting van de verklaring van de getuige, is daartoe - gelet op de vrije selectie en waardering van het bewijsmateriaal door de rechter die over de feiten oordeelt - onvoldoende.(11)
20. Anders dan de steller van het middel aanvoert, kon het Hof - gelet op voornoemde vrije selectie en waardering van het bewijsmateriaal door de rechter - de bij de politie afgelegde verklaringen van [medeverdachte 1] voor het bewijs bezigen en behoefde het deze verklaringen niet terzijde te schuiven vanwege de later door hem op de terechtzitting in eerste aanleg afgelegde verklaring. In het licht van hetgeen door de verdediging is aangevoerd, was het Hof niet gehouden tot een nadere motivering, zodat de bestreden uitspraak in zoverre naar de eis der wet met redenen is omkleed.
21. Het middel faalt.
22. Het middel van de Advocaat-Generaal bij het Hof slaagt. Het middel van de verdachte faalt en kan worden afgedaan met de aan art. 81 RO Pro ontleende overweging. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.
23. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de strafoplegging, tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te 's-Gravenhage teneinde in zoverre op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan, en tot verwerping van het beroep voor het overige.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Derhalve vóór de terechtzitting in hoger beroep, nu die terechtzitting op 2 juli 2009 heeft plaatsgevonden.
2 Vgl. HR 27 januari 2004, LJN AN8240, NJ 2005/54, rov. 4.4.1.
3 Zie HR 4 september 2007, LJN BA5835, NJ 2007/492 en HR 18 september 1989, NJ 1990/59, m.nt. ThWvV, rov. 8. Vgl. HR 2 februari 2010, LJN BK3202, NJ 2010/ 87: Bij het bepalen van de sanctie op de voet van art. 423, vierde lid, Sv staat het het Hof niet vrij omstandigheden te betrekken die in eerste aanleg niet aan de orde zijn geweest.
4 Vgl. HR 4 september 2007, LJN BA5835, NJ 2007/492.
5 Zie voor gevallen waarin artikel 423, vierde lid, Sv kan knellen H.G.M. Krabbe, Verzet en hoger beroep in strafzaken, Alphen aan den Rijn 1983, p. 197 e.v.
6 Pleitnotities in hoger beroep, p. 1-4.
7 Uit de stukken van het geding (processen-verbaal van aanhouding van de politie van 28 en 29 november 2007) volgt dat de verdachte, [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] later die avond (op 28 november 2007) door de politie waren aangehouden voordat de overdracht van "het losgeld" daadwerkelijk heeft kunnen plaatsvinden.
8 De klacht doelt op de op 4 december 2007 (proces-verbaal van politie van 4 december 2007, nr. PL 1522/2007/42797-69, opgemaakt door de opsporingsambtenaren L. Caspers en R.W.H. Hoek, p. 160-162) en op 22 januari 2008 (proces-verbaal van politie van 22 januari 2008, nr. PL 1522/2007/42797-101, opgemaakt door de opsporingsambtenaren A.A.C. van der Klaauw en J. Werksma, p. 261) bij de politie afgelegde verklaringen van [medeverdachte 1].
9 Pleitnotities in hoger beroep, p. 2-3.
10 Proces-verbaal van politie van 4 december 2007, nr. PL 1522/2007/42797-69, opgemaakt door de opsporingsambtenaren L. Caspers en R.W.H. Hoek.
11 Vgl. HR 13 januari 2009, LJN BF1196, rov. 3, HR 18 november 2008, LJN BG4432, NJ 2009/118, rov.4 en HR 16 mei 2006, LJN AU8266, NJ 2007/119, rov. 4.