Conclusie
Rolnr. 10/02803
Mr M.H. Wissink
Parket: 26 november 2010
conclusie inzake
[De man]
tegen
[De vrouw]
Deze zaak ziet op een wijzigingsverzoek tot verlaging van kinderalimentatie. De klachten kunnen m.i. door Uw Raad met toepassing van artikel 81 RO Pro worden afgedaan.
1. Feiten en procesverloop
1.1 Het huwelijk tussen partijen is op 10 maart 2003 ontbonden. Uit het huwelijk zijn twee kinderen geboren op respectievelijk [geboortedatum] 1993 en [geboortedatum] 1994.
1.2 Bij beschikking van 8 juni 2004 heeft de rechtbank Breda bepaald dat de man een kinderalimentatie van € 130,-- per maand per kind dient te betalen.
1.3 Bij verzoekschrift van 11 november 2008 heeft de man wijziging (nihilstelling) van de alimentatie verzocht met ingang van 1 januari 2007. Bij beschikking van 17 april 2009 heeft de rechtbank 's-Hertogenbosch de kinderalimentatie met ingang van 11 november 2008 bepaald op € 34,-- per kind per maand. Deze uitspraak is door het hof 's Hertogenbosch bij beschikking van 6 april 2010 bekrachtigd.
1.4 De man heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld.(1) De vrouw heeft in cassatie geen verweer gevoerd.
2. Bespreking van het middel
2.1 Volgens de eerste klacht (onder 2.1 t/m 3.0) heeft het hof in rov. 3.8 t/m 3.11 de essentiële stelling van de man gepasseerd, dat hij wegens gewijzigde arbeidsomstandigheden vanaf het jaar 2007 niet in staat is de alimentatie in ongewijzigde vorm te voldoen. De man heeft namelijk in zijn beroepschrift gesteld dat hij in het inleidende verzoekschrift bij de rechtbank had verzocht de ingangsdatum voor de gewijzigde bijdragen te bepalen op 1 januari 2007, "de datum dat de man geheel afhankelijk is geworden van een uitkering ingevolge de WAO/WGA-Wia". Het hof had hieruit moeten afleiden dat deze stelling niet slechts van belang was voor de draagkrachtberekening, maar dat dit tevens diende te worden aangemerkt als een omstandigheid die dient te leiden tot wijziging van de door de man te betalen alimentatie met terugwerkende kracht tot 1 januari 2007.
Dit wordt nog versterkt, aldus de klacht, door het feit dat de man geen terugvordering heeft geëist van hetgeen ingevolge de terugwerkende kracht teveel aan de vrouw zou zijn betaald, aangezien de man slechts nihilstelling van de door hem opgebouwde betalingsachterstand heeft verzocht. Volgens de klacht voldoet 's hofs oordeel niet aan de minimale motiveringsplicht dat elke rechterlijke beslissing ten minste zodanig moet worden gemotiveerd dat zij voldoende inzicht geeft in de aan haar ten grondslag liggende gedachtegang om de beslissing controleerbaar en aanvaardbaar te maken.
2.2 In hoger beroep heeft de man uitsluitend de ingangsdatum van de door hem verzochte wijziging aan de orde gesteld (rov. 3.6). Artikel 1:402 BW Pro laat de rechter een grote mate van vrijheid om de ingangsdatum van de gewijzigde alimentatie te bepalen.(2) De meest voor de hand liggende data zijn de datum waarop de omstandigheden intreden die voor de onderhoudsverplichting bepalend zijn, de datum van het inleidend processtuk en de datum waarop de rechter beslist.(3) Het hof heeft in casu de middelste datum gekozen.
2.3 De man heeft in zijn verzoekschrift in hoger beroep gewezen op zijn inkomenssituatie per 1 januari 2007. Dat enkele feit betekent uiteraard niet dat daarom de ingangsdatum van de nieuwe alimentatie op die datum moet worden gesteld.
Het betoog van de man was evenwel gericht tegen het oordeel van de rechtbank, dat de teveel betaalde alimentatie niet behoeft te worden terugbetaald omdat de rechtbank aanneemt dat deze gelden zijn besteed. Volgens de man blijkt uit het overzicht van het LBIO dat hij niet alle verschuldigde alimentatie heeft betaald zodat ook niet alles kan zijn besteed. Hieraan heeft het hof aandacht besteed door in rov. 3.10 in te gaan op het overzicht van het LBIO. Daarmee verdisconteerd het hof dat, kennelijk, per 11 november 2008 lagere bedragen bij de man zijn gevorderd (afgezien van achterstallige bedragen). In zoverre is het hof daarmee dus tegemoet gekomen aan het standpunt van de man.
Het hof heeft zijn beslissing om de gewijzigde alimentatie per 11 november 2008 te laten ingaan (en niet al op 1 januari 2007) voorts gebaseerd op de reden waarom de man pas op die datum een inleidend verzoekschrift heeft ingediend (rov. 3.8) en het feit dat de vrouw voor die datum niet geconfronteerd was met enige activiteit van de kant van de man die aanleiding zou kunnen geven aan te nemen dat de man een verlaging wilde (rov. 3.9) zodat zij eerst vanaf die datum ermee rekening heeft kunnen houden dat een wijzigingsverzoek van de man kon worden gehonoreerd (rov. 3.11).
2.4 Het hof heeft de in het middel bedoelde stelling daarom kennelijk niet opgevat als een (essentiële) stelling waarop afzonderlijk diende te worden gerespondeerd in de motivering van beslissing over de ingangsdatum van de gewijzigde alimentatie. Dat oordeel is, gegeven 's hofs beoordelingsvrijheid op dit punt, de inhoud van het verzoekschrift in hoger beroep en de door het hof vastgestelde omstandigheden, niet onbegrijpelijk te noemen.
Ook het oordeel over de ingangsdatum is m.i. voldoende gemotiveerd. Ik voeg hieraan toe dat in casu niet aan de orde is de vaste rechtspraak, kort gezegd, dat de rechter van zijn bevoegdheid tot wijziging van de bijdrage over een periode in het verleden een behoedzaam gebruik dient te maken en in verband daarmee op de rechter een bijzondere motiveringsplicht rust bij het vaststellen van een lagere alimentatie of bij opnihilstelling daarvan met ingang van een tijdstip dat is gelegen vóór zijn desbetreffende beschikking.(4) Het hof heeft immers in casu geen terugwerkende kracht aan de gewijzigde alimentatie toegekend op de wijze die het middel wil (namelijk: terug naar een ingangsdatum van 1 januari 2007 in plaats van 11 november 2008). Bovendien lijkt deze motiveringsplicht juist gegeven te zijn met het oog op het belang van de alimentatiegerechtigde en niet met het oog op het belang van de alimentatieplichtige; zij ziet met andere woorden op het oordeel dat terugwerkende kracht aan de ingangsdatum wordt gegeven en niet op het oordeel dat daaraan geen (verdergaande) terugwerkende kracht wordt gegeven.
2.5 De stelling dat de man geen terugvordering heeft geëist van hetgeen ingevolge de terugwerkende kracht teveel aan de vrouw zou zijn betaald, leidt niet tot een ander oordeel. In de klacht wordt (louter) verwezen naar de stelling in het beroepschrift dat "zijdens de man [] geen aanleiding [bestaat] te verzoeken dat eventueel door derdenbeslag teveel ingehouden bedragen dienen te worden gerestitueerd".
Het hof heeft uit het feit dat de man in de onderhavige procedure een dergelijk verzoek niet heeft gedaan, kennelijk niet afgeleid dat volgens de man zijnerzijds geen aanspraak (meer) bestaat tot terugbetaling van het teveel betaalde ingeval de alimentatie met terugwerkende kracht per 1 januari 2007 zou worden gewijzigd. Deze aan de feitenrechter voorbehouden uitleg van de gedingstukken is niet onbegrijpelijk. Bij die stand van zaken behoefde het hof niet in te gaan op 's mans stellingen te dezer zake.
De redenering onder 3.0 van het middel is, zo begrijp ik, dat de vrouw na 1 januari 2007 te veel heeft gekregen, maar dat mag houden zodat de gewijzigde alimentatie per 1 januari 2007 kan worden vastgesteld. De man laat echter na aan te geven welk belang hij heeft bij een beslissing om de alimentatiewijziging per 1 januari 2007 te laten plaatsvinden indien dit naar zijn mening voor de vrouw kennelijk financieel toch neutraal zou uitvallen.
2.6 Klacht 2 ziet op rov. 3.15. Onder verwijzing naar de bij 3.1 genoemde passage uit het verzoekschrift in hoger beroep, wordt onder 3.2 geklaagd dat het hof heeft verzuimd een oordeel te geven "op het verzoek tot nihilstelling per 1 januari 2007" en wordt onder 3.3 geklaagd dat, nu door de man "nihilstelling is verzocht per 1 januari 2007 en in de procedure door de man wel degelijk inzicht is verschaft in zijn financiële positie vanaf 1 januari 2007", 's hofs oordeel onjuist dan wel onbegrijpelijk is (cursivering door mij, A-G).
2.7 De man heeft twee verzoeken ingediend, zoals blijkt uit de geciteerde passage van het verzoekschrift alsmede het petitum in hoger beroep. Hij wenste (i) nihilstelling van de alimentatie per (= vanaf) 1 januari 2007 en (ii) nihilstelling van de achterstand per (= bestaande op)(5) 1 januari 2007. Het hof heeft het eerste verzoek behandeld in rov. 3.8 t/m 3.11, waar het de ingangsdatum van de gewijzigde alimentatie heeft behandeld. Het hof heeft het tweede verzoek in rov. 3.15 behandeld.
2.8 Blijkens de gecursiveerde tekst boven punt 3 van het middel zien de klachten onder 3 en 3.1 t/m 3.3 op het tweede verzoek. Zij gaan ervan uit dat het hof geen beslissing heeft gegeven over het tweede verzoek, echter aldus opvat dat de man zou hebben verzocht om een beslissing tot nihilstelling van de opgebouwde achterstand vanaf 1 januari 2007. De klacht mist feitelijke grondslag nu de man een dergelijk verzoek volgens het hof niet heeft gedaan. Deze aan het hof als feitenrechter voorbehouden uitleg van de gedingstukken is geenszins onbegrijpelijk in het licht van het petitum in hoger beroep.(6) De klacht leidt dan ook niet tot cassatie.
2.9 Klacht 3 gaat ervan uit het hof wel een beslissing heeft genomen ten aanzien van het verzoek tot nihilstelling van de achterstand per 1 januari 2007 en dat dit zou voortvloeien uit het oordeel van het hof dat het oordeel van de rechtbank ongewijzigd in stand kan blijven. Voor dat geval wordt onder 3.4 en 3.5 aangevoerd dat het oordeel onbegrijpelijk is. Er is namelijk geen feitelijke grondslag te vinden voor een oordeel dat de man alle door hem verschuldigde alimentatie per 1 januari 2007 zou hebben voldaan dan wel dat dit door de vrouw zou zijn ontvangen en besteed. Uit het als productie 25 overgelegde overzicht blijkt dat de man een bedrag van € 8.009,44 nimmer heeft voldaan.
2.10 De klacht faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. Mocht de klacht het oog hebben op een verzoek tot nihilstelling van de opgebouwde achterstand vanaf 1 januari 2007 dan faalt het omdat de man, zoals hierboven werd aangegeven, een dergelijk verzoek niet heeft gedaan.
Mocht de klacht zich richten tegen de verwerping door het hof van het verzoek tot nihilstelling van de achterstand bestaande op 1 januari 2007, dan faalt zij omdat het hof in rov. 3.15 heeft geoordeeld dat de man geen inzicht heeft gegeven in zijn financiële positie tot 1 januari 2010. Deze overweging wordt in cassatie niet (voldoende) bestreden.
Voorts heeft het hof niet geoordeeld dat de man alle door hem verschuldigde alimentatie per 1 januari 2007 zou hebben voldaan. De verwijzing in rov. 3.10 naar het overzicht van het LBIO wijst veeleer op het tegendeel.
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Het verzoekschrift tot cassatie is op 5 juli 2010 ingekomen ter griffie van de Hoge Raad.
2 HR 1 februari 2002, LJN: AD6631, NJ 2002, 185. Hierin werd ook overwogen dat er geen regel is, dat als uitgangspunt de datum van het inleidend verzoekschrift moet worden aangehouden. Dat deze ingangsdatum volgens het hof wel gebruikelijk is, noopte het hof niet tot nadere motivering van zijn oordeel dat de ingangsdatum in het betreffende geval werd de datum van de uitspraak van de rechtbank. Voor dat oordeel mocht het hof beslissend achten dat de vrouw er geen rekening mee behoefde te houden dat zij mogelijkerwijs met ingang van de datum van de indiening enkel nog recht zou kunnen doen gelden op een aanzienlijk verlaagde bijdrage in de kosten van haar levensonderhoud en daarom een bedrag had moeten reserveren om de eventueel teveel aan haar betaalde alimentatie terug te kunnen betalen.
3 Asser/De Boer I* 2010, nr. 1049.
4 Zie HR 22 december 2009, LJN: BK1619, NJ 2010, 4, waaruit blijkt dat deze rechtspraak niet ziet op nabetaling van alimentatie (een verhoging dus) die als gevolg van een beslissing in hoger beroep wordt vastgesteld met ingang van een datum in het verleden. Zie voorts Asser/De Boer I* 2010, nr. 1049; Personen- en familierecht (Wortmann), art. 1:402 BW Pro, aant. 1.
5 Blijkens het petitum onder 2.
6 Asser procesrecht / Veegens-Korthals Altes-Groen (2005), nr. 103.