Conclusie
Nr. 09/02861
Mr. Silvis
Zitting 9 november 2010
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Verdachte is bij arrest van 28 april 2009 door het gerechtshof te 's-Hertogenbosch wegens ""poging tot zware mishandeling", veroordeeld tot een werkstraf van 120 uren, subsidiair 60 dagen hechtenis. Voorts heeft het Hof de vordering van de benadeelde partij toegewezen en aan de verdachte een betalingsverplichting opgelegd, een en ander op de wijze als weergegeven in het arrest.
2. Namens verdachte heeft mr. R. Hörchner, advocaat te Breda, twee middelen van cassatie voorgesteld.
3. Het eerste middel klaagt dat het hof het beroep op noodweer(exces) ten onrechte, althans ontoereikend gemotiveerd heeft verworpen.
4. De appelschriftuur houdt in, voor zover hier van belang:
"Feiten/Kwalificatie
Cliënt heeft gehandeld in een situatie van noodweer(exces). Zijn vriendin [getuige 1], werd meerdere malen onzedelijk betast door de uiteindelijke aangever. Ook toen zij hem had duidelijk gemaakt daar niet van gediend te zijn, bleef deze persoon terugkomen. Uiteindelijk heeft aangever haar zelfs van achteren nog één of meerdere malen zo hard geduwd dat zij bijna omviel. Cliënt heeft hem toen bij zijn shirt gepakt - zoals hij het ter zitting heeft voorgedaan: bij de overgang van borst en keel. Ook getuige [getuige 1] heeft dit als zodanig ter zitting van de politierechter uitgelegd en voorgedaan.
Cliënt heeft aangever toen een eind weggeduwd. Deze duwde echter net zo hard weer terug. Op dat moment stonden deze personen face-to-face met hun gezichten vlak bij elkaar. Cliënt heeft ter zitting een gebaar gemaakt ter aanduiding van de onderlinge afstand van de gezichten, zijnde ongeveer 50 cm.
Op dat moment balde aangever zijn vuisten om cliënt te slaan. Getuige [getuige 2] heeft dit ook als zodanig verklaard. Op dat moment van een (direct dreigende) onmiddellijke aanranding heeft cliënt - invoelend waartoe aangever in staat was (gelet op zijn dronkenschap, mogelijke invloed van drugs en het betasten /omverduwen van een meisje) - hem in een reflex een kopstoot gegeven. Hij heeft uitgelegd dat dit mede gelet op de korte afstand een knik met zijn hoofd was en niet zozeer "een kopstoot waarbij iemand eerst uithaalt, door zijn hoofd eerst een stuk naar achteren te doen".
5. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 14 april 2009, heeft de raadsman aldaar voorts het volgende aangevoerd, voor zover hier van belang
"Belangrijk in deze zaak is dat voor ogen wordt gehouden hoe dit voorval tot stand is gekomen. [slachtoffer] heeft onder invloed van alcohol en GHB een meisje herhaaldelijk lastig gevallen. Dit meisje is door [slachtoffer] bij de billen vastgepakt en ook onder de rok betast. De tweede keer dat zij werd lastig gevallen heeft zij hem een flinke duw gegeven. Zij vertelt het voorval aan haar vriend, zijnde mijn cliënt. Sprake is derhalve van twee aanrandingen van [getuige 1] door [slachtoffer], gevolgd door een derde aanranding, waarbij zij met de elleboog van [slachtoffer] vol in haar rug wordt geraakt. Op dat moment wordt mijn cliënt boos. Dit heeft de politierechter in het vonnis ook overwogen. Mijn cliënt heeft [slachtoffer] toen weggeduwd. Hij had hiertoe ook het recht. [Slachtoffer] ging op dat moment echter niet weg en verzette zich.
Aan mijn cliënt is gevraagd waarom hij op dat moment niet heeft besloten naar huis te gaan. Het was echter [slachtoffer] die op dat moment had moeten terugtreden. Dit was hem ook al meerdere malen verzocht, maar hij heeft dat niet gedaan. Op dat moment stonden mijn cliënt en [slachtoffer] met de hoofden tegen elkaar. Mijn cliënt zag [slachtoffer] zijn vuisten ballen. In dit soort situaties gaat het om kwesties van seconden. Ingrijpen door overheidsgezag kon op dat moment niet meer worden afgewacht. Onder deze omstandigheden heeft mijn cliënt ten einde het voor hem dreigende gevaar te worden geslagen af te wenden, [slachtoffer] een kopstoot gegeven.
Mijn cliënt heeft gehandeld zoals hij op dat moment, mede gelet op het arrest van de Hoge Raad van 11 juni 2002, ook wel bekend onder de naam "Noodweer in de bus", mocht handelen. Er was sprake van een dreigend gevaar voor een ogenblikkelijke wederrechtelijke aanranding door [slachtoffer], een zogenoemde pre-amptive strike. Voor zover die verdediging in bovenmatig geweld zou hebben bestaan, was er sprake van noodweerexces. Mijn cliënt moet worden ontslagen van alle rechtsvervolging zowel ten aanzien van het primair, het subsidiair als het meer subsidiair telastegelegde omdat hij heeft gehandeld in een situatie van noodweer(exces). Ten onrechte is dit beroep op noodweer(exces) door de politierechter verworpen. Andere uitwegen waren er op dat moment niet meer voor mijn cliënt. Hij had de jongen immers al weggeduwd. Mijn cliënt is aanvankelijk boos geworden later -na diverse aanrandingen van zijn vriendin- nog bozer. Er was op dat moment bij hem sprake van een hevige gemoedsbeweging."
6. Het hof heeft het beroep op noodweer(exces) als volgt verworpen:
"Strafbaarheid van verdachte
1.1. Namens verdachte is ten verweer betoogd, dat deze van alle rechtsvervolging moet worden ontslagen, omdat hij met betrekking tot de ten laste gelegde poging tot zware mishandeling heeft gehandeld in een situatie van noodweer dan wel noodweerexces als bedoeld in artikel 41, eerste lid, respectievelijk tweede lid van het Wetboek van Strafrecht.
1.2. Daartoe is -zakelijk weergegeven- het volgende aangevoerd. Verdachte handelde ter verdediging van zijn lijf tegen het onmiddellijk dreigend gevaar voor een wederrechtelijke aanranding door [slachtoffer], aangezien deze [slachtoffer], na diverse malen de vriendin van verdachte te hebben lastig gevallen en na door verdachte te zijn vast gepakt, dreigend met gebalde vuisten met zijn hoofd nabij het hoofd van verdacht stond, zodat verdachte ten einde het voor hem dreigende gevaar te worden geslagen af te wenden [slachtoffer] een kopstoot heeft gegeven. Voor zover die verdediging in bovenmatig geweld zou hebben bestaan, was er sprake van een situatie van noodweerexces.
1.3.1. Voor zover hier van belang heeft de getuige [getuige 1] over de confrontatie van verdachte met [slachtoffer] -zakelijk weergegeven- het volgende verklaard:
Omstreeks 18.30 uur kwam er een vreemde jongen voor mij staan. Wij stonden, daarmee bedoel ik [verdachte] (het hof begrijpt: verdachte) en een vriend genaamd [getuige 2], in de tent. Wij stonden met z'n drieën bij elkaar. Ik voelde dat de jongen (het hof begrijpt: [slachtoffer]) met zijn hand over mijn kont ging. Ik duwde de jongen toen van mij af. Ik zei ook tegen de jongen dat hij weg moest gaan. Ik zag dat de jongen terugkwam en de jongen probeerde wederom aan mij te zitten. Ik voelde dat een hand van de jongen over mijn been, onder mijn rok kwam. Ik duwde de jongen weer van mij of en ik zag dat de jongen wegliep, volgens mij de tent uit.
Op een bepaald moment voel ik een duw in mijn rug. Ik zag toen dat mijn vriend [verdachte] de jongen vastpakte bij zijn keel. Ik zag dat [verdachte] de jongen met een hand vastpakte bij zijn keel en dat [verdachte] riep "ophouden". Ik zag dat de jongen [verdachte] ook probeerde vast te pakken en ik zag dat de jongen zijn vuisten gebald had om [verdachte] te slaan. Ik zag toen dat [verdachte] de jongen een kopstoot gaf. Ik zag dat de jongen naar achteren ging en zijn hand aan zijn mond hield, ik zag dat de jongen naar zijn hand keek en wegliep.4
1.3.2. Voor zover hier van belang heeft de getuige [getuige 2] over de confrontatie van verdachte met [slachtoffer] -zakelijk weergegeven- het volgende verklaard:
Omstreeks 19.00 uur stond ik met [verdachte] en [getuige 1] in de tent. Ik zag dat er een onbekende jongen (het hof begrijpt: [slachtoffer]) diverse keren opzettelijk tegen [getuige 1] aanliep. Ik zag toen dat [verdachte] hierover boos werd en de jongen bij zijn keel pakte. Ik zag dat [verdachte] de jongen met een hand bij zijn keel pakte. [Verdachte] wilde dat de jongen weg bleef uit de buurt van zijn vriendin. [Verdachte] wilde de jongen de tent uit duwen. Ik zag toen dat de jongen zijn vuisten balde en uit wilde halen naar [verdachte]. Op dat moment waren de hoofden van de jongen en [verdachte] heel dicht bij elkaar en ik zag dat [verdachte] de jongen een kopstoot gaf.5
1.3.3. Voor zover hier van belang heeft de verdachte tegenover de politie - zakelijk weergegeven - het volgende verklaard:
Ik ben naar de jongen toegelopen en heb hem bij zijn keel vastgepakt. Hij maakte zich breed en ik zag dat hij zijn handen tot vuisten balde. Ik dacht op dat moment dat hij mij een klap wilde gaven en daarom heb ik hem opzettelijk en met kracht een kopstoot gegeven. Ik raakte met mijn voorhoofd hem tegen zijn tanden. Ik zag dat zijn neus begon te bloeden.
1.4. Uit de even weergegeven verklaringen blijkt, dat het slachtoffer [slachtoffer] door de verdachte bij de keel is gegrepen. Dat [slachtoffer] daarop heeft gereageerd door zijn vuisten te ballen vermag het hof geenszins te zien als (dreigend gevaar voor) een ogenblikkelijke wederrechtelijke aanranding van verdachte door [slachtoffer]. Integendeel was er door dat bij de keel grijpen juist sprake van een ogenblikkelijke wederrechtelijke aanranding van [slachtoffer] door de verdachte, waartegen [slachtoffer] zich mocht verdedigen.
Nu er geen sprake geweest is van een noodweersituatie faalt ook het noodweerexces-verweer.
Het hof verwerpt het verweer in zijn beide onderdelen.
4 Zie het ambtsedig proces-verbaal van verhoor van politie Midden en West Brabant, District Breda, Team Breda Centrum, PL202C/07-190392, d.d. 9 juli 2007, in de wettelijke vorm opgemaakt door [verbalisant 1], buitengewoon opsporingsambtenaar van politie, dossierpagina 2.3.
5 Zie het ambtsedig proces-verbaal van verhoor van politie Midden en West Brabant, District Breda, Team Breda Centrum, PL202C/07-190392. d.d. 9 juli 2007, in de wettelijke vorm opgemaakt door [verbalisant 1], buitengewoon opsporingsambtenaar van politie, dossierpagina 2.4."
7. Het middel klaagt in het bijzonder over 's hofs oordeel dat geen sprake was van (een dreigend gevaar voor) een ogenblikkelijke wederrechtelijke aanranding van verdachte door [slachtoffer], maar dat verdachte juist wederrechtelijk heeft gehandeld door [slachtoffer] bij de keel te grijpen. In de toelichting wordt gesteld dat het hof heeft miskend dat reeds voorafgaand sprake was geweest van meerdere, opeenvolgende, wederrechtelijke aanrandingen van het lijf en de eerbaarheid van [getuige 1] door [slachtoffer], waartegen verdachte gerechtigd was op passende wijze op te treden ter verdediging van [getuige 1] en dat het ballen van de vuisten door [slachtoffer] met de kennelijke bedoeling om verdachte te slaan, (slechts) een voortzetting was van die reeds eerder ontstane noodweersituatie, en verdachte dus in die noodweersituatie uit zelfverdediging [slachtoffer] een kopstoot heeft gegeven.
8. In 's hofs overweging dat verdachte [slachtoffer] ogenblikkelijk wederrechtelijk heeft aangerand door hem bij de keel te grijpen, ligt als zijn oordeel besloten dat die handeling niet door een acute noodweersituatie werd gerechtvaardigd. Ik merk op dat "bij de keel grijpen" een gevestigde uitdrukking is met een ogenschijnlijk een grote waarde van beschrijving. Maar in de praktijk valt onder de aanduiding zowel het figuurlijk in een lastig parket brengen, als ook een scala van fysieke benaderingen variërend van het met een hand juist boven de revers vatten tot het vanaf de voorzijde met twee handen grijpen van de hals ter hoogte van het strottehoofd. Het maakt uiteraard groot verschil wat het bij de keel grijpen in concreto inhoudt. Het hof haalt in dit verband de getuige [getuige 2] aan die daaromtrent verklaart: "Ik zag dat [verdachte] de jongen met een hand bij zijn keel pakte. [Verdachte] wilde dat de jongen weg bleef uit de buurt van zijn vriendin. [Verdachte] wilde de jongen de tent uit duwen." Het oordeel van het hof dat verdachte op die wijze niet mocht handelen geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en acht ik op zich niet onbegrijpelijk. Daarbij neem ik ten eerste in aanmerking dat blijkens de door het hof aangehaalde verklaringen, [slachtoffer] weliswaar (wederom) een aantal malen had geprobeerd aan de vriendin van verdachte te zitten en een aantal malen tegen haar was opgelopen maar dat daaruit niet blijkt dat op het moment dat verdachte [slachtoffer] bij de keel greep, [slachtoffer] de vriendin van verdachte, of verdachte zelf, zodanig acuut lastig viel dat sprake was van een ogenblikkelijke wederrechtelijke aanranding, zoals in een eerdere fase mogelijk wel het geval geweest was. Verdachte had op het moment van zijn handelen een minder ver gaande methode kunnen beproeven om zijn vriendin vrij te waren van het verder lastigvallen door [slachtoffer].(1) Te denken valt allereerst aan een eenvoudig verzoek uit de buurt te blijven.
9. Gezien de door het hof van belang geachte getuigenverklaringen was het verdachte te doen om een einde te maken aan het herhaald lastigvallen van zijn vriendin door [slachtoffer]. In die zin kwam hij op voor recht tegen onrecht. Verdachte wilde [slachtoffer] verwijderen van de meermalen door hem lastiggevallen [getuige 1]. Dat was opzichzelf geen onredelijk doel, wat er ook zij van de door verdachte toegepaste methode. [Slachtoffer] kon door zijn gedrag wel een reactie van verdachte, althans van iemand die voor de vriendin van de verdachte op de bres zou springen, verwachten.(2) Met het feit dat verdachte [slachtoffer] niet bij de keel mocht grijpen, staat nog niet vast dat [slachtoffer] zich daartegen door een vuistslag mocht verdedigen. Daarbij komt immers wel enige betekenis toe aan het feit dat [slachtoffer] eerder die avond wederrechtelijk gedrag had vertoond ten opzichte van [getuige 1], de vriendin van verdachte. De herhaalde nabije aanwezigheid van [slachtoffer] bij die vriendin mocht onder die omstandigheden redelijkerwijs worden opgevat als een verhoogd risico voor herhaling van aanranding. Die situatie rechtvaardigde op het moment van handelen van verdachte weliswaar niet om hem bij de keel grijpen, maar de aanleiding maakt dat 'bij de keel gegrepen worden' niet een handeling waartegen een verdediging met een vuistslag zonder meer gerechtvaardigd was.
10. In dit verband kan gewezen worden op een ontwikkeling in de Duitse strafrechtsdogmatiek aangaande verwerking of matiging van het recht op noodweer in het geval dat de aangevallene door wederrechtelijk gedrag, of door sociaal-ethisch verwerpelijk handelen, de aanvaller heeft geprovoceerd.(3) Op basis van een analyse van recente rechtspraak van het BGH wordt de volgende toetssteen aanbevolen ter vaststelling van gerechtvaardigde inperking van de uitoefening van een op noodweer gegrond verdedigingsrecht:
"Hat der Angegriffene durch sein rechtswidriges oder auch sozial missbilligtes Vorverhalten die Reaktion des Angreifers verursacht und kann diese Reaktion als das "Werk" des Angegriffenen angesehen werden, kommt eine Einschränkung des Notwehrrechts in Betracht, wenn ein enger zeitlich-räumlicher Zusammenhang zwischen Provokation und Angriff gegeben ist."
Deze definitie van 'noodweerprovocatie' sluit goed aan bij de rechtspraak van de Hoge Raad waarin sprake is van het feit dat aangevallene door eigen gedrag een reactie kon verwachten.(4)
11. Niet blijkt dat het blazen van de aftocht, althans enigszins terugtrekken uit de directe zone van de vriendin van verdachte, voor [slachtoffer] geen optie was om zich aan de greep bij de keel te onttrekken. Zou een dergelijk onttrekking zonder de hiervoor beschreven aanleiding zijnerzijds niet gevergd kunnen worden, is dat echter anders wanneer de eerdere aanranding en het lastigvallen van de vriendin van verdachte door [slachtoffer] daarbij wordt betrokken.(5) Diens gedragingen kunnen er aan in de weg staan hem het recht te gunnen een geslaagd beroep op noodweer(exces) te kunnen doen. Op grond van culpa in causa (zijn verwerpelijk handelen) is het redelijk aan [slachtoffer] hoge eisen te stellen in termen van proportionaliteit en subsidiariteit. De beoordeling van het hof laat echter in het ongewisse of enigerlei betekenis is toegekend aan het voorafgaand handelen van [slachtoffer] voor de mate waarin en eventueel de wijze waarop aan hem in de gegeven situatie de uitoefening van een recht op verdediging toekomt. Het hof is aldus mogelijkerwijs uitgaan van een verkeerde rechtsopvatting die is verweven met de beoordeling dat verdachte zich, geconfronteerd met de gebalde vuist, niet in een noodweersituatie bevond omdat zijn opponent uit noodweer handelde.(6) Het noodweerverweer is daardoor onvoldoende gemotiveerd verworpen. Het middel slaagt.
12. Het tweede middel klaagt dat het hof bij de verwerping van het beroep op noodweerexces heeft miskend dat daarvan ook sprake kan zijn in de situatie dat de noodweersituatie niet meer bestaat.
13. Het middel berust in de kern op de stelling dat het hof had moeten onderzoeken of de eerdere aanrandingen van [getuige 1] door [slachtoffer] in samenhang bezien een noodweersituatie opleveren, die bij verdachte een zodanige hevige gemoedsbeweging teweeg heeft gebracht waardoor hij [slachtoffer] nadien een kopstoot gaf. Deze gedachtegang miskent dat het aan de verdediging in feitelijke aanleg is om gearticuleerd feiten en omstandigheden aan te dragen op grond waarvan het verweer dat er sprake is van noodweerexces aannemelijk is. Gelet op hetgeen door de verdediging daaromtrent is aangevoerd, onder meer dat verdachte de eerdere aanrandingen van horen zeggen vernam en naar aanleiding daarvan boos werd, was het hof niet gehouden nader te motiveren waarom het verweer strekkende tot noodweerexces is verworpen. Daarbij is door het hof niet miskend dat er ook sprake kan zijn van noodweerexces als de noodweersituatie niet meer bestaat. Het middel faalt.
14. Het eerste middel treft doel. Het tweede middel kan worden verworpen met verwijzing naar de in art. 81 R.O. bedoelde overweging.
15. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.
16. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het arrest waarvan beroep en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof te 's-Hertogenbosch ten einde opnieuw recht te doen op basis van het bestaande hoger beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Zie: Noyon/Langemeijer/Remmelink, aant. 13 en 14 op art. 41 (bijgewerkt tot 1 juni 2008) en J. de Hullu, Materieel strafrecht, 4e druk, p. 315-317.
2 Vgl. de verwerking van een recht op noodweer in: HR 23 maart 1999, LJN ZD1525, NJ 1999, 402.
3 De beoordeling van de gebodenheid van de reactie wordt in dat geval strenger. In het bijzonder kan gewezen worden op BGH 5 StR 141/09 en BGH 2 StR 163/09. Hierover: M.T. Oglakcioglu - 'Ein Leitfaden für die Notwehrprovokation', in S. 106 Heft 2/2010 (Online-Zeitschrift für Höchstrichterliche Rechtsprechung im Strafrecht), pp 106-110. De auteur is wetenschappelijk medewerker van de Univ. Erlangen-Nürnberg.
4 HR 23 maart 1999, LJN ZD1525, NJ 1999, 402; HR 2 februari 2010, LJN BJ 9243, NJ 2010, 282.
5 Vgl. HR 2 februari 2010, LJN BJ 9243, NJ 2010, 282. Zie voorts: J.H. Blomsma en A.H. Klip die signaleren, in: 'Noodweer en noodweerexces', DD 2009, 13. 1, op grond van een uitgebreide analyse van rechtspraak, dat het onttrekkingsvereiste krachtiger is naarmate men minder in het recht staat, terwijl de beoordeling daarvan weer sterk kan samenhangen met culpa in causa. Zie voorts (ook aangehaald door mijn ambtgenoot Vellinga in zijn concl. voor HR 2 februari 2010, LJN BJ 9243, NJ 2010, 282) T. Bertens, Eigen schuld en noodweer, in Welberaden. Beschouwingen over de rechtsontwikkeling in de rechtspraak van de Hoge Raad der Nederlanden, onder redactie van M.J.A. Duker, L.J.A. Pieterse en A.J.P. Schild, Nijmegen: Wolf Legal Publishers 2009, p. 1-13.
6 Kennelijk op de grond dat noodweer tegen noodweer is uitgesloten, een grond die echter vervalt wanneer 'het slachtoffer' niet uit gerechtvaardigd noodweer handelde: Noyon/Langemeijer/Remmelink, aant. 5 op art. 41 (bijgewerkt tot 1 juni 2008) met daarin de verwijzing naar HR 27 mei 1986, LJN AC9378, NJ 1987, 8.