Conclusie
09/03426
mr. J. Spier
Zitting 1 oktober 2010 (bij vervroeging)
Conclusie Inzake
[Eiser], handelend onder de naam [B]
(hierna: [eiser])
tegen
[Verweerder 1] en [verweerster 2]
(hierna: [verweerder] c.s.)
1. Feiten
1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de in rov. 2 van het bestreden arrest genoemde feiten en omstandigheden.
1.2 [Betrokkene 1] was in 2002/2003 als hypotheekadviseur in dienst van [C]. [C] is gevestigd op hetzelfde adres als haar zusterbedrijven [B] en [A] B.V. Aan de buitenkant van het kantoor is (uitsluitend) vermeld: "[B]".
1.3 [Betrokkene 1] heeft [verweerder] c.s. begin 2003 geadviseerd in het kader van het sluiten van een hypothecaire geldlening op hun woning van € 100.000. Op de nota van afrekening van de notaris is een door [verweerder] c.s. te ontvangen bedrag vermeld van € 86.654,43.
1.4 Op 17 april 2003 heeft [betrokkene 1] op briefpapier van [eiser] een fax gestuurd waarin onder meer stond dat ongeveer € 61.654 kon worden overgemaakt naar het bankrekeningnummer voor persoonlijke privé-beleggingen, begunstigde [betrokkene 1], rekeningnummer [001]. Deze fax is voorzien van het woord "accoord" en van de handtekeningen van [verweerder] c.s.
1.5 Genoemd bankrekeningnummer bleek van [betrokkene 1] te zijn.
1.6 [Betrokkene 1] is door de Rechtbank Utrecht veroordeeld voor het plegen van oplichting, valsheid in geschrifte en het opzettelijk gebruik maken van het valse of vervalste geschrift, als ware het echt en onvervalst.
2. Procesverloop
2.1 [Verweerder] c.s. hebben [eiser] gedagvaard voor de Rechtbank 's-Gravenhage. Zij hebben gevorderd [eiser] te veroordelen tot vergoeding van de schade die zij hebben geleden ten gevolge van [betrokkene 1]'s oplichting, op te maken bij staat.
2.2 Bij vonnis van 1 maart 2006 heeft de Rechtbank deze vordering toegewezen. [Eiser] heeft tegen (onder meer) dat vonnis hoger beroep ingesteld.
2.3 Bij arrest van 12 mei 2009 heeft het Hof 's-Gravenhage de bestreden vonnissen bekrachtigd. Hiertoe wordt overwogen:
"4. De principale grieven I en II richten zich tegen het oordeel van de rechtbank dat [betrokkene 1] onrechtmatig jegens [verweerder] c.s. heeft gehandeld. De grieven falen. Het hof stelt voorop dat grief I zich richt tegen rov. 2.2 van het vonnis van 9 november 2005, waarin de rechtbank slechts de stellingen van [verweerder] c.s. weergeeft. Voorzover de grief er van uit gaat dat de rechtbank hier een eigen oordeel geeft, mist hij derhalve feitelijke grondslag. Voorts staat vast dat [betrokkene 1] zich jegens (onder meer) [verweerder] c.s. heeft schuldig gemaakt aan oplichting, valsheid in geschrifte en het opzettelijk gebruik maken van het valse of vervalste geschrift, als ware het echt en onvervalst. Hierdoor is geld afkomstig uit een hypothecaire geldlening, waarvan [verweerder] c.s. veronderstelden dat dit in een depot zou worden gestort, op de privé-rekening van [betrokkene 1] gestort en vervolgens door hem verduisterd. [Betrokkene 1] is hiervoor strafrechtelijk veroordeeld. Het hof deelt het oordeel van de rechtbank dat hieruit niet anders kan worden geconcludeerd dan dat [betrokkene 1] onrechtmatig jegens [verweerder] c.s. heeft gehandeld. Hieraan doet niet af dat [eiser] c.s. niet weten wat [betrokkene 1] precies met [verweerder] c.s. heeft afgesproken over het storten van het bedrag van € 61.654,43 in een depot. Voldoende is dat vast staat dat [verweerder] c.s. veronderstelden dat het deel van het hypotheekbedrag dat zij nog niet direct nodig hadden in een depot zou worden gestort, zodat zij slechts rente behoefden te betalen over het daadwerkelijk gebruikte bedrag, en dat [betrokkene 1] dit geld heeft verduisterd. [Eiser] c.s. stellen geen concrete feiten en omstandigheden op grond waarvan tot een ander oordeel omtrent het onrechtmatig karakter van het handelen van [betrokkene 1] jegens [verweerder] c.s. zou kunnen worden geconcludeerd.
5. De principale grieven III tot en met VI richten zich tegen het oordeel van de rechtbank dat [eiser] op grond van artikel 6:172 BW Pro jo. art. 3:61 BW Pro in beginsel aansprakelijk is voor de door [verweerder] c.s. geleden schade. De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Het hof overweegt hierover als volgt.
6. Volgens de letter van art. 6:172 BW Pro is [eiser] aansprakelijk indien [betrokkene 1] zijn onrechtmatige daad heeft gepleegd als vertegenwoordiger van [eiser] ter uitoefening van de hem als zodanig toekomende bevoegdheden. Tussen partijen is niet in geschil dat [betrokkene 1] noch over een geldige volmacht beschikte, noch anderszins als vertegenwoordiger van [eiser] kan worden aangemerkt. Het hof is evenwel van oordeel dat zulks aan aansprakelijkheid van [eiser] op de voet van bedoelde bepaling niet in de weg behoeft te staan. Mede gelet op het in art. 3:61 lid 2 BW Pro tot uitdrukking gebrachte beginsel brengt een redelijke uitleg van art. 6:172 BW Pro mee dat de daarin bedoelde kwalitatieve aansprakelijkheid ook kan bestaan indien [betrokkene 1] niet bevoegd was [eiser] te vertegenwoordigen, doch [verweerder] c.s. op grond van een verklaring of gedraging van [eiser] heeft aangenomen en onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijze heeft mogen aannemen dat [betrokkene 1] vertegenwoordigingsbevoegd was. Het hof begrijpt de stellingen van [verweerder] c.s. aldus dat zij strekken tot betoog dat in dit geval sprake was van zulk een - kort gezegd - door toedoen van [eiser] gewekte schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid. Gelet op de gemotiveerde betwisting van [eiser] op dit punt zal de vraag dienen te worden beantwoord of [verweerder] c.s. in dit betoog moeten worden gevolgd."
2.4 [Eiser] heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld. [Verweerder] c.s. hebben verweer gevoerd. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten, waarna door [verweerder] c.s. gedupliceerd.
3. Bespreking van de klachten voor zover nodig
3.1 In cassatie is de kernvraag: kan art. 6:172 BW Pro van toepassing zijn bij gebreke van vertegenwoordigingsbevoegdheid en heeft [betrokkene 3] gerechtvaardigd mogen vertrouwen dat [betrokkene 1] bevoegd was [eiser] te vertegenwoordigen.
3.2.1 Het lijkt goed reeds in dit stadium het volgende voorop te stellen. In afd. 6.3.2 BW zijn drie risico-aansprakelijkheden te vinden die gezamenlijk beogen een regeling te treffen voor - kort en noodgedwongen enigszins krom gezegd - aansprakelijkheid voor derden in het kader van handelen in vooral de "zakelijke sfeer".
3.2.2 Art. 6:170 BW Pro heeft de ruimste strekking: de werkgever is aansprakelijk voor schade van een derde toegebracht door een fout van een ondergeschikte. Voor aansprakelijkheid is vereist dat de kans op de fout door de opdracht tot het verrichten van 's werknemers taak is vergroot én dat de werkgever zeggenschap had over de gedragingen waarin de fout is gelegen (lid 1).(1)
3.2.3 Art. 6:171 BW Pro geeft een regeling voor niet ondergeschikten. Verrichten zij in opdracht van een ander werkzaamheden ter uitoefening van diens bedrijf, dan is die ander aansprakelijk voor een bij die werkzaamheden begane fout. In de rechtspraak wordt, in overeenstemming met de gangbare opvattingen in de doctrine, aangenomen dat terughoudendheid past bij het toepassen van deze bepaling.(2)
3.2.4 Art. 6:172 BW Pro - de inzet van deze procedure - ziet op aansprakelijkheid voor gedragingen van een vertegenwoordiger. Vereist is dat de vertegenwoordiger handelde ter uitoefening van de hem als zodanig toekomende bevoegdheden en dat daarbij een fout is gemaakt.
3.3.1 Reeds de bewoordingen van de verschillende bepalingen illustreren dat de aansprakelijkheid van art. 6:170 BW Pro ruimer is dan die van de andere twee artikelen. M.i. is eveneens duidelijk dat de formulering van art. 6:172 BW Pro nog stringenter is dan die van art. 6:171 BW Pro: het moet gaan om bevoegdheden die de vertegenwoordiger als zodanig toekomen en - hoewel de wettekst dat niet zo formuleert - daarbij of daarin moet een fout zijn gemaakt.
3.3.2 M.i. is gemakkelijk te verklaren waarom de aansprakelijkheid van art. 6:170 BW Pro ruimer is dan die van de andere bepalingen. Tussen werkgever en werknemer bestaat een nauwere relatie dan in de andere twee situaties. De werkgever heeft ook (duidelijker) zeggenschap over een werknemer dan over derden.
3.3.3 Het is dan ook niet verrassend dat van oudsher aansprakelijkheid van werkgevers klaarblijkelijk vanzelfsprekend werd geacht.(3) Dat was niet het geval voor de situaties geregeerd door de artikelen 6:171 en 6:172 BW. Art. 6:172 BW Pro kwam in het Ontwerp Meijers zelfs nog niet voor. De MvA II signaleert dat over deze aansprakelijkheid "in het huidige recht veel twijfel bestaat".(4)
3.4 Hetgeen onder 3.3 werd opgemerkt, wordt onderstreept door de MvA II: de aansprakelijkheid van art. 6:172 BW Pro wordt "binnen enge grenzen (..) gehouden", overeenkomstig de toen gangbare opvattingen.(5)
3.5 In cassatie wordt (door [verweerder] c.s.) niet bestreden dat zij de fax waarop betaling op privé-rekening van [betrokkene 1] wordt gevraagd voor akkoord hebben getekend.
3.6 In aanmerking genomen dat blijkens tekst en strekking van art. 6:172 BW Pro de reikwijdte van deze bepaling beperkt is, kan dit artikel in casu geen basis bieden voor aansprakelijkheid van [eiser]. In het licht van de onder 3.5 genoemde omstandigheid hebben [verweerder] c.s. redelijkerwijs niet kunnen denken dat [betrokkene 1] bevoegd was tot een dergelijk handelen, laat staan dat de schijn van zo'n bevoegdheid is opgewekt door [eiser] of dat anderszins sprake was van toedoen aan zijn zijde. Evenmin kan worden gezegd dat [betrokkene 1] heeft gehandeld binnen de hem als vertegenwoordiger toekomende bevoegdheden of zelfs maar dat [verweerder] c.s. dat redelijkerwijs hebben kunnen denken.
3.7 's Hofs anders luidende oordeel is dan ook onjuist en bovendien geheel onbegrijpelijk. In het middel liggen hierop toegesneden klachten besloten. Deze slagen.
3.8 Hiervoor heb ik de klachten behandeld uitgaande van de ook aan het middel kennelijk ten grondslag liggende gedachte dat 's Hofs oordeel geheel is gebaseerd op toepassing van art. 6:172 BW Pro. Het is evenwel de vraag of die veronderstelling juist is. In rov. 6 spreekt het Hof immers over "mede gelet op het art. 3:61 lid 2 BW Pro tot uitdrukking gebrachte beginsel". In het middel kan ik geen klacht ontwaren die erop neerkomt dat art. 6:172 BW Pro niet mede kan worden ingevuld door art. 3:61 lid 2 BW Pro, noch ook dat deze laatste bepaling steun biedt aan 's Hofs oordeel. Ik acht zeker niet onverdedigbaar dat alle klachten daarop af moeten (of ten minste kunnen) stuiten.
Conclusie
Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 Lid 2 stelt nadere voorwaarden voor het geval de ondergeschikte in dienst was van een natuurlijk persoon en niet werkzaam was voor diens beroep of bedrijf.
2 Zie nader Onrechtmatige Daad art. 171 (Oldenhuis).
3 Dat gold - zij het niet onbeperkt - al voor het Romeinse recht; zie R. Feenstra, Romeinsrechtelijke grondslagen van het Nederlands privaatrecht (1994) blz. 196 e.v. en J.H.A. Lokin, Prota blz. 238. Omdat het niet ging om een algemene regeling is het Zuid-Afrikaanse recht op dit punt (dat zoals bekend veel heeft ontleend aan het Romeins Hollandse recht) geïnspireerd door het Engelse recht; zie Neethling, Potgieter en Visse, Deliktreg (2002) blz. 400. Onder de vigeur van het vóór de invoering van het BW van 1838 geldende burgerlijk recht werd voor overheidsambtenaren in een aantal provincies aansprakelijkheid aangenomen (De Blécourt/Fischer, Kort begrip van het Oud-Vaderlands burgerlijk recht (1967) blz. 317; in sommige provincies gold in een aantal situaties hetzelfde voor "dienaren": Hugo de Groot, Inleidinge tot de Hollansche Rechtsgeleerdheid (met aantekeningen van Fockema Andreae) (1939) blz. 311 e.v.
4 PG boek 6 blz. 731.
5 Idem.