Conclusie
Rolnr. 10/00477
Mr M.H. Wissink
Zitting: 8 april 2011 (bij vervroeging)
conclusie inzake
1. [Eiser 1]
2. [Eiseres 2]
tegen
1. [Verweerder 1]
2. [Verweerster 2]
Deze zaak betreft de vraag of de kopers van een onroerende zaak een beroep kunnen doen op non-conformiteit wegens in de grond aangetroffen asbest.
1. Feiten
1.1 Het hof Amsterdam is blijkens rov. 3 van zijn arrest van 22 september 2009 (LJN: BL3029) uitgegaan van de feiten zoals vastgesteld in rov. 2.1-2.13 van het vonnis van de rechtbank Haarlem van 5 december 2007. Ik geef deze feiten, door mij 1.2 t/m 1.14 genummerd, hierna weer.
1.2 Op 14 oktober 2002 is tussen [eiser] c.s., als verkoper,(1) en [verweerder] c.s., als kopers, een koopovereenkomst gesloten met betrekking tot het woonhuis met showroom, werkplaats, schuren, ondergrond, erf alsmede verdere aan- en bij behoren aan de [a-straat 1 en 2] te [plaats] (hierna ook: de onroerende zaak) en een aantal in de overeenkomst nader gespecificeerde roerende zaken (hierna: de koopovereenkomst). De totale koopprijs van het verkochte bedraagt € 360.000,-. Het verkochte is op 3 februari 2003 aan [verweerder] c.s. geleverd.
1.3 [eiser] c.s. hebben sinds 1965 een bromfietsenreparatie- en handelsplaats op het perceel geëxploiteerd.
1.4 Artikel 11 van Pro de koopovereenkomst bepaalt het volgende:
"Afgezien van het hiervoor bepaalde, staat verkoper er voor in aan koper met betrekking tot het verkochte die informatie te hebben gegeven die naar geldende verkeersopvattingen door hem ter kennis van koper behoort te worden gebracht. Koper aanvaardt uitdrukkelijk dat de resultaten van het onderzoek naar die feiten en omstandigheden die naar geldende verkeersopvattingen tot zijn onderzoeksgebied behoren, voor zijn risico komen (voor zover deze aan verkoper thans niet bekend zijn)."
1.5 In artikel 14 van Pro de koopovereenkomst is bepaald, zakelijk weergegeven, dat kopers verklaren bekend te zijn met het rapport betreffende een verkennend bodemonderzoek van september 2000 uitgevoerd door Terrascan B.V. en de brief van de Gemeente Haarlemmermeer van 2 mei 2002. Kopers verklaren verder een kopie van dit rapport en deze brief te hebben ontvangen. Bepaald is voorts dat betreffende de eventuele verontreiniging in het verkochte noch door verkoper noch door kopers opdracht voor een (aanvullend) bodem- en grondwateronderzoek zal worden gegeven.
1.6 Het in de koopovereenkomst bedoelde rapport 'Verkennend bodemonderzoek [a-straat 2] te [plaats]' d.d. september 2000 van Terrascan B.V. (hierna: Terrascan) heeft betrekking op het verkennend bodemonderzoek dat Terrascan in augustus/september 2000 in opdracht van [eiser] c.s. op het perceel heeft uitgevoerd.
1.7 In hoofdstuk 2.1 van het rapport van Terrascan van september 2000 is, zakelijk weergegeven, onder meer het volgende vermeld. Het woonhuis is gebouwd in 1906. Voorheen was de locatie bebouwd met een boerderij en een tweetal schuren. Bij de sloop van die gebouwen is het puin gedeeltelijk in de bodem verwerkt. In 1970 heeft westelijk van het perceel een brand plaatsgevonden waarbij via het bluswater mogelijk een onbekende hoeveelheid asbest in de bodem is geraakt. In september 1996 is door Terrascan een bodemonderzoek uitgevoerd op het noordelijk deel van het perceel (ter hoogte van de garage) ten behoeve van een nieuwbouw. Daarbij is aangetoond dat de bovengrond sterk en matig was verontreinigd door respectievelijk zware metalen en PAK. Verder zijn in de bovengrond lichte verontreinigingen door minerale olie en EOX aangetoond. De ondergrond was licht verontreinigd door zware metalen en EOX. In het grondwater was een lichte verontreiniging door zink aangetoond. Volgens informatie van de opdrachtgever heeft na 1996 op het perceel ten behoeve van herinrichting van het perceel grondverzet plaatsgevonden.
1.8 In hoofdstuk 6 en 7 van het rapport van Terrascan van september 2000 is onder meer het volgende vermeld. De bodem van de locatie bestaat vanaf het maaiveld tot ca. 0,5 m.-mv. uit overwegend opgebrachte materialen (puingruis, grind, bouwpuin). In vrijwel alle boringen zijn lichte puinfracties aangetroffen. Op de gehele locatie met uitzondering van het westelijk deel is de bovengrond licht verontreinigd door zink, PAK en minerale olie. De concentratie EOX heeft de signaleringswaarde overschreden. De verontreiniging door zink en PAK wordt mogelijk verklaard door puinfracties in de grondmonsters en/of door vermenging met c.q uitloging vanuit de puinlagen. In de ondergrond van de gehele locatie met uitzondering van het westelijk deel is een lichte verontreiniging door minerale olie aangetoond. Het grondwater aldaar is licht verontreinigd door benzeen, xylenen, naftaleen. In de bodem van de westzijde van de locatie is in de bovengrond geen asbest aangetoond. De zandige bovengrond van deze locatie is matig verontreinigd door zink en licht verontreinigd door cadmium, koper, lood, nikkel, PAK en minerale olie. De concentratie EOX heeft de signaleringswaarde overschreden. Het grondwater van de westzijde van de locatie is licht verontreinigd door benzeen en xylenen. Op basis van de resultaten van veld- en en laboratoriumonderzoek wordt geadviseerd om nader onderzoek uit te voeren naar de matige verontreiniging door zink in de grond van het westelijk deel van het terrein. Gelet op de mate van de aangetoonde verontreiniging wordt de kans dat er op de (westzijde van de) locatie sprake is van een ernstig geval van bodemverontreiniging (meer dan 25 m3 grond sterk verontreinigd door zink) klein geacht. Nader onderzoek kan hierover meer zekerheid verschaffen.
1.9 De in de koopovereenkomst vermelde brief van de Gemeente Haarlemmermeer d.d. 2 mei 2002 is gericht aan een makelaarskantoor en vermeldt onder meer het volgende. Op 27 september 1996 is door Terrascan een verkennend bodemonderzoek 'bouwlocatie [a-straat 1]' afgerond. De conclusies van dit onderzoek zijn als volgt. De bovengrond is sterk verontreinigd met koper, lood en zink; matig verontreinigd met PAK en licht verontreinigd met cadmium, kwik, nikkel, minerale olie en EOX. De ondergrond is licht verontreinigd met lood, zink en EOX. Het grondwater is licht verontreinigd met zink. Op 9 oktober 1996 is door Terrascan een aanvullend bodemonderzoek afgerond. Om de rapporten in te zien kan men contact opnemen met de gemeente.
1.10 In september/november 2002 heeft Terrascan in opdracht van een potentiële koper van de onroerende zaak (...) een nader bodemonderzoek op het perceel uitgevoerd. Van dit onderzoek is de rapportage "Nader bodemonderzoek '[a-straat 2]' te [plaats]" d.d. november 2002 opgesteld. Doel van dit nader onderzoek is, volgens het rapport, het vaststellen van de aard en omvang van de in de verkennende bodemonderzoeken van september l996 en september 2000 aangetoonde sterke verontreinigingen door zware metalen teneinde vast te stellen of er op de locatie sprake is van een ernstig geval van bodemverontreiniging. Hoofdstuk 6 van de rapportage vermeldt in dit verband onder meer het volgende. De hoeveelheid sterk door zink verontreinigde grond op het perceel wordt geraamd op ca. 230 m3, ofwel 415 ton. De hoeveelheid matig tot sterk verontreinigde grond wordt geschat op ca. 415 m3, ofwel 750 ton. De verontreiniging door zink heeft het volumecriterium van 25 m3 sterk verontreinigde grond overschreden. Daarmee is op de onderzoekslocatie sprake van een ernstig geval van bodemverontreiniging en derhalve een saneringsnoodzaak. Onduidelijk is wat de oorzaak van de aangetoonde verontreiniging is. De verontreiniging kan in verband worden gebracht met de aangetroffen puinfracties en kooldeeltjes. Gezien het verontreinigingspatroon kan de verontreiniging ook verband houden met de infiltratie van (verontreinigd) bluswater van de brand in een vuurwerkopslag op het naburige perceel. Op basis van de resultaten van het veld- en laboratoriumonderzoek en de risicobeoordeling zijn er bij het huidige gebruik van de onderzoekslocatie (woonhuis, werkplaats en tuin) vanuit milieuhygiënisch oogpunt geen actuele risico's voor volksgezondheid en milieu. Sanering van de verontreiniging is derhalve niet urgent. Bij grondwerkzaamheden dient rekening te worden gehouden met de aanwezigheid van asbest in de bodem.
1.11 Bij brief van 6 april 2004 hebben [verweerder] c.s., aan [eiser] c.s. bericht dat zij asbest in de tuin van het gekochte hebben aangetroffen en hen aansprakelijk gesteld voor alle te maken kosten met betrekking tot de vaststelling, nader onderzoek en eventuele sanering van al het asbesthoudend materiaal. [Eiser] c.s. hebben de aansprakelijkheid afgewezen.
1.12 Op verzoek van [verweerder] c.s. heeft de rechtbank te Haarlem een voorlopig deskundigen- onderzoek bevolen. De deskundige ([A]) heeft een 'Deskundig onafhankelijk bodemadvies' d.d. 25 juli 2006 uitgebracht (hierna ook: het voorlopig deskundigenbericht). In het rapport zijn, samengevat, de resultaten weergegeven van het door de deskundige uitgevoerde verkennend bodemonderzoek, nader bodemonderzoek en nader asbestonderzoek. In hoofdstuk 7.6 van het rapport is de conclusie getrokken dat op de - in het rapport nader aangeduide - deellocatie Achterterrein sprake is van een geval van ernstige bodemverontreiniging met zink, PAK en asbest. Geconcludeerd wordt voorts dat geen sprake is van een onaanvaardbaar risico binnen het huidige gebruik 'wonen met tuin'. Het is niet noodzakelijk om met spoed te saneren. Wel is een vorm van beheer nodig. In hoofdstuk 8.5 van het rapport is een globale kostenraming gegeven voor de sanering van de ernstige bodemverontreiniging op het achterterrein. De saneringskosten zijn geraamd op afgerond EUR 110.000,- in totaal exclusief btw, inclusief uitvoeringskosten en 20 % onvoorzien.
1.13 In hoofdstuk 9 van het voorlopig deskundigenbericht zijn de door de rechtbank voorgelegde vragen als volgt door de deskundige beantwoord, voor zover van belang. De bodem op het achterterrein is tot een diepte variërend van 0,7 tot l,0 m-mv sterk vermengd met bodemvreemde materialen zoals puin, stort en (brom)fietsonderdelen. De grond in deze bodemmatrix is sterk verontreinigd met zink en PAK. Zowel in de grond als in het stortmateriaal en (brom)fietsonderdelen is asbest aangetroffen (vraag 1). De aangetroffen bodemverontreiniging is veroorzaakt door de bodemvreemde materialen puin, stortmateriaal en (brom)fietsonderdelen. Aangezien over vrijwel het gehele achterterrein bromfiets-onderdelen in de bodem tot op een diepte van 1 m-mv zijn aangetroffen, kan worden geconcludeerd dat een deel van de door [eiser] c.s. op het terrein gedeponeerde onderdelen in de bodem verwerkt is geraakt bij grondwerkzaamheden op de locatie. Uit eerder onderzoek blijkt dat na 1996 grondverzet heeft plaatsgevonden op het perceel. Hieruit kan geconcludeerd worden dat de verontreiniging tenminste voor een deel veroorzaakt is door [eiser] c.s. De asbesthoudende materialen in de bodem zijn deels gerelateerd aan (brom)fietsonderdelen. Daarnaast zijn veel stukjes (golf) plaat en puin aangetroffen. Niet uit te sluiten is dat het bodemvreemde materiaal puin en de stukjes asbest (golf) platen (mede) veroorzaakt zijn door vorige eigenaars. Er hebben meerdere malen sloopwerkzaamheden plaatsgevonden. Bovendien werd in het verleden vaak puinafval als verhardingsmateriaal aangebracht. Geen van de aangetroffen asbeststukjes was in verbrande staat. Hiermee lijkt het onwaarschijnlijk dat de asbeststukjes door bluswater van een brand op een belendend perceel op de locatie terecht zijn gekomen (vraag 2).
1.14 Bij het voorlopig deskundigenbericht is een brief van [eiser] c.s. d.d. 13 juli 2006 gevoegd, waarin onder meer is aangegeven dat zij een vaste plek gebruikten waar zij overbodige bromfietsonderdelen deponeerden totdat ééns per halfjaar de oud ijzerman langskwam en deze tegen betaling meenam en dat zij zich niet aan de indruk kunnen onttrekken dat de bromfietsonderdelen die zijn gevonden in zeer beperkte vorm slechts op één plek te vinden waren waar dan ook de steekproef heeft plaatsgevonden.
2. Procesverloop
2.1 Bij inleidende dagvaarding van 20 maart 2007 hebben [verweerder] c.s. [eiser] c.s. gedagvaard voor de rechtbank Haarlem. Zij hebben in eerste aanleg gevorderd te bepalen dat [eiser] c.s. onrechtmatig hebben gehandeld door hen niet juist te informeren betreffende de werkelijke bodemgesteldheid en gevorderd [eiser] c.s. te veroordelen tot betaling van onder andere de kosten van bodemsanering.(2) De rechtbank heeft het gevorderde bij vonnis van 5 december 2007 afgewezen.
2.2 [Verweerder] c.s. zijn in hoger beroep gekomen. Zij hebben hun eis gewijzigd en gevorderd primair dat het hof de koopovereenkomst tussen partijen gedeeltelijk zal ontbinden met veroordeling van [eiser] c.s. tot primair vergoeding van de herstelkosten en subsidiair betaling van het prijsverschil ten aanzien van het gekochte perceel, een en ander nader op te maken bij staat en subsidiair de koopovereenkomst zodanig te wijzigen dat [eiser] c.s. het nadeel/prijsverschil dat [verweerder] c.s. ondervinden betaalt met veroordeling van [eiser] c.s in de kosten van beide instanties. [Eiser] c.s. hebben het beroep weersproken. In zijn arrest van 22 september 2009 heeft het hof te Amsterdam het vonnis van de rechtbank vernietigd en opnieuw rechtdoende [eiser] c.s. veroordeeld tot vergoeding van schade nader op te maken bij staat voor zover verband houdende met de asbestverontreiniging op het achterterrein van het ten processe bedoelde perceel.(3) Voor zover de vorderingen verband hielden met de verontreiniging met zink en PAK heeft het hof de vorderingen afgewezen.(4)
2.3 [Eiser] c.s. hebben tijdig(5) beroep in cassatie ingesteld. Tegen [verweerder] c.s. is verstek verleend. [Eiser] c.s. hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht.
3. Bespreking van de cassatiemiddelen
3.1 Middel I komt op tegen de rov. 4.9-4.11 en betreft de oordelen over de non-conformiteit (onderdelen 1.2 t/m 1.2.4 en 1.2.8) en de toerekenbaarheid (onderdelen 1.2.5 t/m 1.2.8).
3.2 Ten aanzien van de conformiteit oordeelt het hof in rov. 4.9 dat [verweerder] c.s. mede op basis van het rapport van Terrascan van september 2000 geen rekening hebben hoeven houden met de aanwezigheid van asbest zoals door [A] aangetroffen op het achterterrein.(6) Er bestond voor [verweerder] c.s. derhalve geen onderzoeksplicht op dit punt. Het hof wijst er daartoe op, kort gezegd, dat:
(i) in het rapport van Terrascan van september 2000 op basis van door [eiser] c.s. verstrekte informatie over bluswerkzaamheden in 1970 de bovengrond van de westzijde van het perceel als verdacht is beschouwd op het voorkomen van asbest;
(ii) in de conclusie en samenvatting van het rapport evenwel is vermeld dat in de bovengrond van de westzijde van de locatie geen asbest is aangetoond;
(iii) uit het rapport niet naar voren komt dat nader onderzoek naar eventuele asbestverontreiniging is geïndiceerd.
Het hof verbindt hieraan de conclusie dat [verweerder] c.s. op basis van dit rapport hebben mogen aannemen dat de geopperde mogelijkheid dat een brand in 1970 verontreiniging met asbest tot gevolg heeft gehad, is onderzocht en verworpen.
Naar het oordeel van het hof is de enkele omstandigheid dat ter plaatse een bromfietsenreparatieplaats werd geëxploiteerd onvoldoende om aan te nemen dat [verweerder] c.s. rekening hadden dienen te houden met de aanwezigheid van asbest zoals door [A] aangetroffen. Ook is onvoldoende dat zij wel bedacht dienden te zijn op de verontreiniging met zink en Pak.
3.3 Middel I stelt in onderdeel 1.2 voorop dat er veronderstellenderwijs van moet worden uitgegaan dat [eiser] c.s. niet op de hoogte waren van de asbestverontreiniging. Volgens het onderdeel heeft dan te gelden dat een koper, die een koopcontract sluit in een situatie dat hem vooraf bodemverontreiniging is gemeld, en die (vervolgens) in de gelegenheid wordt gesteld om nader onderzoek te laten uitvoeren en die welbewust afziet van dat nadere bodemonderzoek, geen beroep op non-conformiteit toekomt indien nadien blijkt van bodemverontreiniging; de voorzichtige en oplettende koper laat dat onderzoek uitvoeren alvorens te kopen (aldus onderdeel 1.2.2). Onderdeel 1.2.1 verwijst daartoe naar een aantal omstandigheden die in deze zaak (zouden) vaststaan om aan te geven dat deze situatie zich voordoet. Het stelt onder meer "dat geen van beide rapporten [van Terrascan uit 2000 en 2002; A-G] en evenmin de brief van de gemeente iets stellen over de (mogelijke) aanwezigheid van asbest ter plaatse." Onderdeel 1.2.3 bevat herhalingen.
Onderdeel 1.2.4 bevat een klacht tegen het oordeel van het hof dat de enkele omstandigheid dat ter plaatse een bromfietsenreparatieplaats werd geëxploiteerd onvoldoende is om aan te nemen dat [verweerder] c.s. rekening hadden dienen te houden met de aanwezigheid van asbest zoals door [A] aangetroffen. Geklaagd wordt dat - nu blijkens het ter comparitie gestelde [verweerder] c.s. ook bekend waren (althans konden zijn) met deze omstandigheid nu zij aldaar bromfietsonderdelen opgestapeld zagen liggen - deze omstandigheid wel degelijk zodanig zwaarwegend is in combinatie met de overige omstandigheden van het geval.
3.4 Wat betreft deze klachten, diene het volgende. De zaak beantwoordt niet aan de overeenkomst indien zij, mede gelet op de aard van de zaak en de mededelingen die de verkoper over de zaak heeft gedaan, niet de eigenschappen bezit die de koper op grond van de overeenkomst mocht verwachten; de koper mag verwachten dat de zaak de eigenschappen bezit die voor een normaal gebruik daarvan nodig zijn en waarvan hij de aanwezigheid niet behoefde te betwijfelen (artikel 7:17, lid 2, BW). De vraag welke eigenschappen de koper op grond van de overeenkomst mocht verwachten is afhankelijk van alle omstandigheden van het geval.(7) Met de zinsnede "en waarvan hij de aanwezigheid niet behoefde te betwijfelen" wordt gerefereerd aan de onderzoeksplicht die afhankelijk van de omstandigheden van het geval op de koper kan rusten.(8) Indien er op basis van de omstandigheden van het geval voor de koper reden tot twijfel bestaat omtrent de vraag of de zaak bepaalde eigenschappen bezit, rust op de koper met betrekking tot die eigenschappen een onderzoeksplicht.
Nu de ene verontreiniging de andere niet is en het gerechtvaardigde verwachtingspatroon van de koper uiteindelijk wordt bepaald door de omstandigheden van het geval, kan de centrale klacht van het middel geen stand houden. Het hof mocht een onderscheid maken tussen de verontreiniging met zink en PAK en de verontreiniging met asbest. De klachten onder 1.2 t/m 1.2.3 missen feitelijke grondslag voor zover zij miskennen dat het hof in casu dit onderscheid heeft gemaakt, zoals blijkt uit rov. 4.6 (waarin ten aanzien van de verontreiniging met zink en PAK werd geoordeeld, dat [verweerder] c.s. niet mochten verwachten dat het betreffende deel van het perceel niet in ernstiger mate verontreinigd was dan naar voren kwam uit het rapport van Terrascan van september 2000). Bovendien miskent het middel dat het rapport van Terrascan van september 2000 blijkens rov. 4.9 wel (geruststellende) informatie over mogelijke asbestverontreiniging bevat.
Ten overvloede merk ik op dat, mocht het bestreden arrest in stand blijven, de kwalificatie door het hof van de primaire vordering als (mede) strekkende tot schadevergoeding nader op te maken bij staat (rov. 4.15) impliceert, dat bij de bepaling van de omvang van de schade rekening zal moeten worden gehouden met de door het hof verschillend beoordeelde verontreinigingen op het betreffende deel van het perceel.
3.5 Het oordeel in rov. 4.9 is voorts niet onbegrijpelijk gelet op de weergave van een gedeelte van het rapport van Terrascan van september 2000 in de in cassatie niet bestreden rov. 4.4. Daaruit blijkt dat de bovengrond van de westzijde van de locatie matig is verontreinigd door zink en dat tevens lichte verontreinigingen door cadmium, koper, lood, nikkel, PAK en minerale olie zijn aangetoond. Op basis van de resultaten van veld- en laboratoriumonderzoek wordt geadviseerd om nader onderzoek uit te voeren naar de matige verontreiniging door zink in de grond van het westelijk deel van het terrein. Voorts komt (blijkens rov. 4.4) uit het rapport van Terrascan van september 2000 naar voren dat in de bovengrond van de westzijde van de locatie geen asbest is aangetoond. Op basis hiervan is niet onbegrijpelijk dat het hof geen onderzoeksplicht met betrekking tot asbestverontreiniging heeft aangenomen. Het door het middel genoemde geïndiceerde onderzoek zag niet op asbest.
Het door onderdeel 1.2.4 aangevallen oordeel, dat de enkele omstandigheid dat ter plaatse een bromfietsenreparatieplaats werd geëxploiteerd onvoldoende is om aan te nemen dat [verweerder] c.s. rekening hadden dienen te houden met de aanwezigheid van asbest zoals door [A] aangetroffen, is gelet op het voorgaande evenmin onbegrijpelijk.
3.6 Onderdeel 1.2.8 betoogt dat het hof (ook) in het kader van de vraag of sprake is van non-conformiteit van het verkochte ten onrechte niet in zijn beschouwingen heeft betrokken de door [A] als deskundige verwoorde relevante omstandigheden dat er geen sprake is van een onaanvaardbaar risico binnen het huidige gebruik "Wonen met tuin" en dat het evenmin noodzakelijk is om met spoed te saneren. De klacht stuit af op het oordeel in rov. 4.9, dat [verweerder] c.s. geen rekening hebben hoeven houden met de aanwezigheid van asbest zoals door [A] aangetroffen op het achterterrein. Het gebruik van de zaak als bedoeld in artikel 7:17, lid 2, tweede volzin, BW is immers niet uitsluitend maatgevend voor de vraag of de zaak aan de overeenkomst beantwoordt. (9)
3.7 Ten aanzien van de toerekenbaarheid overweegt het hof in rov. 4.10 dat het antwoord op de vraag of [eiser] c.s. nu wel of niet op de hoogte waren van de asbestverontreiniging in het midden kan blijven, aangezien op grond van de bevindingen van [A] (in zijn deskundigenrapport van juli 2006) moet worden aangenomen dat de tekortkoming van [eiser] c.s. aan hen toerekenbaar was. Daartoe overweegt het hof dat de conclusie van de deskundige immers inhoudt dat de verontreiniging ten minste voor een deel veroorzaakt is door [eiser] c.s. Zij bestrijden weliswaar dat in (brom)fietsonderdelen asbest is verwerkt, maar deze bestrijding is ondeugdelijk tegenover de vaststelling in het rapport [A] dat en door middel van welke analyse (vergelijk het rapport onder 5.3) asbest is aangetroffen, bijvoorbeeld in remvoering. In het rapport is voorts vermeld dat in het onderzoek over vrijwel het gehele achterterrein (brom)fietsonderdelen in de bodem tot op een diepte van 1 m-mv zijn aangetroffen (onder 6.3).
3.8 Onderdeel 1.2.5 klaagt in de eerste plaats dat dit oordeel rechtens onjuist althans onbegrijpelijk is omdat het hof ten onrechte bepaalde voor de beoordeling relevante omstandigheden onvermeld laat. Het middel wijst op de omstandigheden (rapport par. 6.3) dat een deel van de bromfietsonderdelen in de bodem verwerkt is geraakt bij grondwerkzaamheden op de locatie, terwijl niet valt uit te sluiten dat het bodemvreemde materiaal puin en de stukjes asbest (golf)platen (mede) veroorzaakt is door vorige eigenaars, nu op de locatie meerdere bouwvergunningen zijn aangevraagd en er dus ook meerdere malen sloopwerkzaamheden hebben plaatsgevonden. Het middel voert in onderdeel 1.2.7 aan dat de enkele omstandigheid dat bijvoorbeeld in de remvoering asbest aanwezig is en dat in het onderzoek over vrijwel het gehele achterterrein (brom)fietsonderdelen in de bodem tot een diepte van 1 m-mv zijn aangetroffen, gegeven die verdere toelichting door [A] immers niet met zich brengt dat die omstandigheden aan [eiser] c.s. zijn toe te rekenen.
3.9 Deze klacht faalt. Dat het hof bepaalde omstandigheden niet vermeldt, betekent niet dat het hof deze omstandigheden niet in zijn oordeel heeft betrokken. Overigens mag aangenomen worden dat het hof de door het middel bedoelde omstandigheden wel in zijn oordeel heeft betrokken, nu het hof zich blijkens rov. 3 en 4.10 baseert op het rapport van [A] waarin deze omstandigheden zijn vermeld (zie hiervoor bij 1.13). Het middel klaagt niet dat [eiser] c.s. ten aanzien van de betekenis van deze omstandigheden essentiële stellingen hebben aangevoerd (en verwijst ook niet naar eventuele vindplaatsen daarvoor in de stukken van de feitelijke instanties) waarop het hof afzonderlijk had dienen ter responderen.
3.10 Het middel bestrijdt tevergeefs, dat de tekortkoming niet aan [eiser] c.s. toerekenbaar zou zijn. Blijkens art. 6:75 BW Pro kan een tekortkoming de schuldenaar niet worden toegerekend, indien zij niet te wijten is aan zijn schuld, noch krachtens wet, rechtshandeling of in het verkeer geldende opvattingen voor zijn rekening komt. Stelplicht en bewijslast met betrekking tot de niet-toerekenbaarheid van de tekortkoming rusten op de schuldenaar.(10)
Het hof heeft de toerekenbaarheid gebaseerd op de omstandigheid dat de asbestverontreiniging ten minste voor een deel veroorzaakt is door [eiser] c.s. Dit hebben de [eiser] c.s. volgens het hof onvoldoende betwist. Over dat oordeel wordt niet geklaagd.
De onderdelen 1.2 jo 1.2.5 betogen wel dat bij [eiser] c.s. schuld (kennelijk: in de zin van persoonlijke verwijtbaarheid)(11) ontbreekt bij gebrek aan wetenschap van de aanwezigheid van de asbestverontreiniging. Dat betoog doet aan 's hofs oordeel niet af, omdat de tekortkoming ook aan de schuldenaar kan worden toegerekend indien schuld in deze zin ontbreekt. Voorts volgt uit de aan het slot van onderdeel 1.2.5 genoemde omstandigheden(12) niet dat toerekening slechts mogelijk zou zijn indien [eiser] c.s. wetenschap hadden van de aanwezigheid van de asbestverontreiniging.
3.11 Het in onderdeel 1.2.8 betoogde is verder voor het oordeel over de toerekenbaarheid niet relevant. Voor zover de onderdelen 1.2.6 en 1.2.8 tot uitgangspunt nemen dat het hof de koopovereenkomst (gedeeltelijk) heeft ontbonden, falen zij bij gebrek aan feitelijke grondslag, omdat het hof in rov. 4.15 de vordering tot gedeeltelijke ontbinding heeft verworpen.
3.12 Het tweede middel komt op tegen rov. 4.12 en 4.14 en betreft de oordelen over het verzuim en de uitleg van artikel 14 van Pro de koopovereenkomst.
3.13 In rov. 4.12 verwerpt het hof het verweer van [eiser] c.s., dat zij nimmer in verzuim zijn geraakt omdat zij niet in gebreke zijn gesteld. [verweerder] c.s. hebben [eiser] c.s. bij brief van 6 april 2004 op de hoogte gesteld van de aanwezigheid van asbest in de grond. Het hof heeft geoordeeld dat [verweerder] c.s. de reactie daarop van 13 april 2004, inhoudende een afwijzing van elke aansprakelijkheid, aldus moesten begrijpen dat [eiser] c.s. in de nakoming van de verbintenis zouden tekortschieten. Het hof heeft hiermee toepassing gegeven aan de regel van artikel 6:83 sub c BW Pro, dat het verzuim zonder ingebrekestelling intreedt wanneer de schuldeiser uit een mededeling van de schuldenaar moet afleiden dat deze in de nakoming van de verbintenis zal tekortschieten.
3.14 De klachten van onderdelen 2.3 en 2.4 (eerste deel), die ervan uitgaan dat [eiser] c.s. het gebrek moesten (er)kennen alvorens sprake kan zijn van een dergelijke weigering, stuiten af op de feitelijke en niet onbegrijpelijke uitleg die het hof aan de brief van [eiser] c.s. heeft gegeven. Daarom faalt ook de klacht van onderdeel 2.2 die zich, gelet op de door het hof gebezigde woorden 'nog daargelaten dat', richt tegen een overweging ten overvloede.
3.15 In rov. 4.14 verwerpt het hof de stelling van [eiser] c.s dat de vordering afstuit op het bepaalde in artikel 14 van Pro de koopovereenkomst (zie bij 1.5). Volgens het hof hebben [eiser] c.s. onvoldoende gesteld waaruit volgt dat en waarom deze bepaling een exoneratie voor iedere aansprakelijkheid behelst. Onderdeel 2.4 (tweede gedeelte) stelt daar zonder verdere toelichting tegenover dat dit oordeel ten onrechte is. De klacht voldoet dus niet aan de daaraan te stellen eisen.
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
A-G
1 Het hof duidt in rov. 4.1 [eiser] c.s. als verkopers aan en gaat daarvan ook uit in het vervolg van zijn arrest en zijn dictum. Nu dit punt in cassatie niet aan de orde wordt gesteld, zal ik er verder niet op ingaan.
2 [Eiser] c.s. hebben een vordering in reconventie ingesteld. Deze vordering is in cassatie niet van belang.
3 In deze zin heeft het hof de primaire vordering mede verstaan (zie rov. 4.15).
4 Rov. 4.4 t/m 4.7.
5 De cassatiedagvaarding is op 22 december 2009 uitgebracht.
6 Ofwel het in het rapport d.d. september 2000 door Terrascan bedoelde westelijk deel van de locatie. Zie rov. 4.4, tweede volzin, 4.8 en 4.9, eerste volzin.
7 HR 23 november 2007, LJN BB3733, NJ 2008, 552 en HR 21 mei 2010, LJN BL8295, NJ 2010, 275.
8 Zie MvA II, Parl. Gesch. Boek 7 (Inv. Boeken 3, 5 en 6), p. 125.
9 De eerste volzin van lid 2 geeft de algemene voor eigenschappen geldende regel, waarna de tweede volzin die regel concretiseert op een in de praktijk zeer belangrijk deelterrein: dat van het van de betrokken zaak te maken gebruik. Zie Asser/Hijma, 5-I 2007, nr. 343. Vgl. HR 25 februari 2005, LJN: AR5383, JOR 2005, 168 m.nt. Dammingh. (i.h.b. de noot sub 2-3).
10 Zie Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-I* 2008, nr. 370.
11 Losbl. Verbintenissenrecht (J.M. van der Hoeven-Oud), art. 75, aant. 20.
12 Te weten dat [eiser] c.s. de kopers op de verontreiniging in algemene zin hebben gewezen (waarmee dus niet is bedoeld de asbestverontreiniging; A-G) en hen de gelegenheid is geboden tot het doen van nader onderzoek.