Conclusie
Nr. 09/01921
Mr. Knigge
Zitting: 2 november 2010
Conclusie inzake:
[verdachte]
1. Verdachte is door het Gerechtshof te Amsterdam, zitting houdende te Arnhem, wegens 1. "diefstal" en 2 "opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2, onder C, van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd", veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van twee weken, met de bijkomende beslissingen als weergegeven in het arrest.
2. Namens verdachte heeft mr. J.J.D. van Doleweerd, advocaat te Amersfoort, één middel van cassatie voorgesteld.
3. Het middel klaagt over de verwerping van het verweer dat verdachtes in art. 6 EVRM Pro gegarandeerde recht op bijstand van een advocaat is geschonden.
4. Het Hof heeft het in het middel bedoelde verweer als volgt samengevat en verworpen:
"Salduz verweer
De raadsman heeft ter terechtzitting van 27 februari 2009 naar voren gebracht dat de verdachte ten aanzien van het onder 1 tenlastegelegde een verklaring heeft afgelegd zonder dat hij in de gelegenheid is gesteld een raadsman te consulteren. De raadsman verwijst hierbij naar de uitspraak van het EHRM gewezen op 27 november 2008, 36391/02 (Salduz v. Turkije), en concludeert dat de afgelegde verklaring niet tot het bewijs gebezigd mag worden.
Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
Uit het dossier kan worden afgeleid dat de gebruikelijke piketprocedure is gevolgd en dat niet is gebleken dat verdachte door de verbalisant die hem op 16 april 2007 heeft verhoord is afgehouden van enig contact met zijn raadsman. Evenmin is gesteld of gebleken dat verdachte zijn verklaring niet in vrijheid heeft afgelegd.
Het hof verwerpt derhalve het verweer."
5. Het Hof heeft ten laste van verdachte onder 1 bewezenverklaard dat:
"hij op 16 april 2007 te Utrecht, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen een pak sinaasappelsap toebehorende aan Albert Heijn".
6. Het Hof heeft de bewezenverklaring doen steunen op de navolgende bewijsmiddelen:
"1. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal van aangifte (als bijlage op pagina 3 en 4 van het proces-verbaal, genummerd PL0911/07-006299) voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - als verklaring van [betrokkene 1] (afgelegd op 16 april 2007):
[betrokkene 1] doet aangifte namens Albert Heijn op de [a-straat 1-2] te Utrecht wegens diefstal gepleegd op 16 april 2007. Het goed dat is ontvreemd betreft een pak sinaasappelsap, merk AH, prijs € 2,69. De verdachte heeft opgeven te zijn [verdachte], geboren 19 mei 1976.
2. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal (als bijlage op pagina 3 en 4 van het proces-verbaal, genummerd PL0911/07-006299) voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - als verklaring van getuige [betrokkene 2] (afgelegd op 16 april 2007):
Ik zag dat verdachte de kassa passeerde met een pak gekoelde sap in een krant gewikkeld. Ik vroeg of hij deze had afgerekend en hij vertelde dat hij dit pak sap had gekocht in Kanaleneiland. Ik vroeg of hij even mee wilde gaan naar kantoor om dat te controleren. Uit de camerabeelden en de temperatuur van het pak sap (9 graden) bleek dat hij het inderdaad hier uit het schap heeft gehaald. Toen wij hem daarmee confronteerde bekende hij ook dit te hebben gedaan.
3. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal (als bijlage op pagina 7 van het proces-verbaal, genummerd PL0911/07-006299) voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - als verklaring van getuige [betrokkene 2] (afgelegd op 16 april 2007):
U vraagt mij hoe ik zag dat het een gekoeld pak sap betrof welke ik in de krant gewikkeld zat. Ik zag dat aan de oranje ronde schroefdop die uit de krant stak. Niet gekoelde dranken hebben namelijk een witte schroefdop.
Ik heb helaas niet gezien dat verdachte dit gekoeld pak sap in de krant wikkelde. Wel werd er door mij en de bedrijfsleider later naar de camerabeelden gekeken. Ik zag op de beelden dat de verdachte binnen kwam met de krant dicht opgevouwen in zijn hand. Ik zag dus dat er niets in de krant gewikkeld zat.
4. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal van verhoor van verdachte (als bijlage op pagina 8 en 9 van het proces-verbaal, genummerd PL0911/07-006299) voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - als relaas van verdachte (afgelegd op 16 april 2007):
U vertelt mij dat ik vandaag diefstal heb gepleegd bij Albert Heijn aan de [a-straat]: Ja, dat klopt wel. U vraagt mij wat ik gestolen heb: Iets van drinken, ik had dorst.
U vertelt mij dat het een pak sinaasappelsap was: Ja, dat kan wel. U vraagt mij hoe ik het gedaan heb: Dat weet ik niet meer. Ik heb het gepakt en niet afgerekend. Dat weet ik nog.
Ik weet dat ik schuldig ben aan diefstal, ik weet dat ik geen toestemming had van de eigenaar het goed weg te nemen en toe te eigenen.
5. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal van bevindingen (als bijlage op pagina 10 van het proces-verbaal, genummerd PL0911/07-006299) voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - als relaas van verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2]:
Op maandag 16 april 2007, omstreeks 14:15 uur waren wij ter plaatse in de Albert Heijn winkel, gevestigd in de [a-straat 1-2] te Utrecht. Wij waren daar omdat er een man was aangehouden op verdenking van winkeldiefstal. De verdachte gaf op te zijn genaamd: [verdachte], geboren op 19 mei 1976 te Utrecht.
Nadat wij verdachte hadden overgenomen zagen wij dat de winkel voorzien was van cameratoezicht. De opgenomen beelden vanuit de winkel worden bewaard. Op deze beelden zaten wij dat verdachte op enig moment, enkele minuten voor de aanhouding, de winkel binnenkomt. Wij zagen dat verdachte in zijn handen een aantal kranten had. Duidelijk was te zien dat er in deze kranten niets verstopt zat, tenminste in elk geval geen pak jus d'orange. Tevens zagen wij dat er onder zijn andere kledingstukken ook geen pak jus d'orange verstopt kon zitten. Deze kledingstukken vertoonden namelijk geen opvallende bollingen of iets dergelijks."
7. In de toelichting op het middel wordt geklaagd dat het Hof de verklaring van de verdachte van het bewijs had moeten uitsluiten, nu er sprake is van een vormverzuim als bedoeld in art. 359a Sv omdat niet gebleken is dat de verdachte ondubbelzinnig afstand heeft gedaan van zijn recht op raadpleging van een advocaat.
8. Een aangehouden verdachte dient voorafgaand aan het eerste verhoor te worden gewezen op zijn recht op raadpleging van een advocaat, en dient - behoudens het geval hij daarvan uitdrukkelijk dan wel stilzwijgend doch in ieder geval ondubbelzinnig afstand heeft gedaan - de gelegenheid te worden geboden dat recht te verwezenlijken.(1) Indien een dergelijke gelegenheid niet dan wel niet binnen redelijke grenzen is geboden voorafgaand aan het eerste verhoor, levert dat in beginsel een vormverzuim op als bedoeld in art. 359a Sv, dat, na een daartoe strekkend verweer, in de regel - tenzij er sprake is van afstand van recht, of er dwingende redenen bestaan om het recht op raadpleging te beperken - dient te leiden tot uitsluiting van het bewijs van de verklaringen van de verdachte die zijn afgelegd voordat hij een advocaat kon raadplegen.(2)
9. Een blik over de papieren muur in het politiedossier leert dat de verdachte op 16 april 2007 om 13:50 uur is aangehouden ter zake van het later onder 1 tenlastegelegde en bewezenverklaarde feit, en dat hij diezelfde dag, na zijn gewraakte verklaring te hebben afgelegd, om 17:15 uur is heengezonden.(3) Uit dat dossier - in het bijzonder het proces-verbaal van verhoor(4) - kan niet worden afgeleid dat de verdachte bij zijn aanhouding of op een ander moment voorafgaand aan het verhoor is gewezen op zijn recht op raadpleging van een advocaat of dat de verdachte heeft aangegeven van dat recht geen gebruik te willen maken.
10. De overweging van het Hof dat "uit het dossier kan worden afgeleid dat de gebruikelijke piketprocedure is gevolgd", is niet alleen onbegrijpelijk - de verdachte is kennelijk immers niet in verzekering gesteld, zodat van toepassing van de piketregeling geen sprake kan zijn geweest (vgl. art. 40 Sv Pro) - maar getuigt bovendien van een te beperkte opvatting omtrent het afstand doen van het recht op raadpleging van een raadsman. Nu niet kan blijken dat de verdachte (actief) op zijn recht op raadpleging is gewezen en hem vervolgens de gelegenheid is geboden dat recht te verwezenlijken, kan bezwaarlijk worden gezegd dat de verdachte "in a knowing, explicit and unequivocal manner" afstand van het recht op raadpleging van een raadsman heeft gedaan. Dat niet in strijd is gehandeld met de piketregeling kan daaraan niet afdoen, noch dat de verdachte op zijn zwijgrecht is gewezen en dat de verbalisant hem niet actief heeft afgehouden van zijn recht om een advocaat te raadplegen.(5)
11. Het Hof heeft het verweer dus op onjuiste gronden verworpen. Het middel klaagt daarover terecht. De vraag is evenwel of dat in casu tot cassatie dient te leiden. Dit omdat de toegevoegde waarde van de bekennende verklaring van de verdachte - die eerder al tegenover getuige [betrokkene 2] bekende dat hij het pak sinaasappelsap uit het schap had weggenomen (bewijsmiddel 2) - gelet op al het overige bewijs nihil is, waarbij nog komt dat de verdachte in geen enkel stadium van het geding op zijn verklaring is teruggekomen. Men kan zich nauwelijks voorstellen dat de beslissing anders zou zijn uitgevallen als het Hof de bedoelde verklaring niet voor het bewijs had gebruikt.
12. In mijn conclusie voorafgaande aan HR 30 juni 2009, LJN BH3079, NJ 2009, 349 m.nt Schalken (punt 10.5 jo. 8.24) betoogde ik dat de bewijsuitsluitingsregel in wat ik "lopende zaken" noemde met enige soepelheid zou kunnen worden toegepast. De arresten Salduz en Panovits leken er namelijk niet toe te dwingen dat ook het gebruik van een verklaring die geen "signifant element" van de bewijsvoering vormt, in strijd is met art. 6 EVRM Pro. De vraag is of de Hoge Raad voor een dergelijke genuanceerde benadering ruimte heeft willen laten. In zijn overwegingen is geen aparte plaats ingeruimd voor lopende zaken. In alle gevallen geldt dat "in de regel - dus afgezien van" (kort gezegd) afstand van recht en dwingende redenen - bewijsuitsluiting moet volgen. Mij is niet duidelijk hoe dit gelezen moet worden. Vormen afstand van recht en dwingende redenen de enige uitzonderingen op de bewijsuitsluitingsregel, of vormen zij uitzonderingen op de regel dat in de regel bewijsuitsluiting moet volgen als de verdachte niet de gelegenheid heeft gehad om een advocaat te raadplegen?
13. Voor een strikte doorvoering van de bewijsuitsluitingsregel in het nationale recht valt zeker veel te zeggen. Daar komt bij dat de rechtspraak van het EHRM zich inmiddels verder heeft ontwikkeld. In de zaak Dayanan tegen Turkije (EHRM 13 oktober 2009, NJ 2010, 92 m.nt. Schalken) oordeelde het Europese Hof dat van een schending van art. 6 EVRM Pro ook sprake is als de verdachte die voorafgaande aan het politieverhoor geen gelegenheid kreeg om een advocaat te raadplegen, zich bij de politie op zijn zwijgrecht beriep. De boodschap van het arrest lijkt te zijn dat het ontbreken van rechtsbijstand in het vooronderzoek de verdedigingspositie van de verdachte ook op andere wijze dan door self incrimination kan schaden.(6) De vraag is hoe de schending van art. 6 EVRM Pro in een dergelijk geval moet worden tegemoetgetreden. Bewijsuitsluiting is uiteraard geen optie, want er is immers geen belastende verklaring afgelegd die kan worden uitgesloten. Een vorm van just satisfaction, al was het maar de enkele constatering dat art. 6 EVRM Pro is geschonden, lijkt aangewezen.
14. In de onderhavige zaak heeft het Hof de verdachte geen enkele vorm van just satisfaction geboden. Het Hof heeft ontkend dat aan verdachtes recht op rechtsbijstand tekort is gedaan en heeft de afgelegde bekentenis gewoon voor het bewijs gebruikt. Dit terwijl het uitsluiten van die bekentenis de meest duidelijke erkenning zou hebben gevormd van het feit dat verdachtes rechten zijn geschonden.
15. In de symbolische waarde die bewijsuitsluiting heeft, kan een bijkomend argument worden gevonden om strikt aan de bewijsuitsluitingsregel vast te houden. Daaruit volgt niet dwingend dat schending van die bewijsuitsluitingsregel steeds tot cassatie zou moeten leiden. De Hoge Raad zou, door te constateren dat de verdachte ten onrechte rechtsbijstand is onthouden, de vereiste just satisfaction alsnog in cassatie kunnen geven. Maar de symbolische waarde van vernietiging is groter. Daarom gaat mijn voorkeur daarnaar uit.
16. Het middel slaagt.
17. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.
18. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot zodanige op art. 440 Sv Pro gebaseerde beslissing als de Hoge Raad gepast zal voorkomen.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Vgl. HR 30 juni 2009, LJN BH3079, NJ 2009, 349, (de tweede alinea van) ro. 2.5.
2 HR 30 juni 2009, LJN BH3079, NJ 2009, 349 m.nt Schalken, ro. 2.7.2; HR 1 juni 2010, LJN BM6231, ro. 2.4.
3 Politieproces-verbaal, dossiernummer PL0911/07-006299, afgesloten en getekend op 17 april 2007, (doorlopend genummerde) pagina's 1 en 5.
4 Politieproces-verbaal p. 8.
5 Zie voor de eisen die het EHRM op dit punt aan een waiver stelt in het bijzonder EHRM 24 september 2009, NJ 2010, 91 m.nt. Reijntjes (Pishchalnikov tegen Rusland), §§ 76 e.v. Zie daarover ook Tom van Laar & Gina de Graaff, Het recht op bijstand door een advocaat en afstand van recht nader beschouwd, NTM/NJCM-bulletin 2010, p. 153 e.v.
6 Vgl. Tom van Laar & Gina de Graaff, a.w. p.155. Het lijkt er zelfs op dat van daadwerkelijke schade niet hoeft te zijn gebleken.