Conclusie
09/02307
mr. Keus
Zitting 8 oktober 2010
Conclusie inzake:
de Stichting ABAB
(hierna: ABAB)
eiseres tot cassatie
tegen
[Verweerder]
verweerder in cassatie
Het gaat in deze zaak om de vraag of een aan [verweerder] gedane toezegging een VUT-uitkering dan wel een (pre)pensioen betreft. Omdat [verweerder] zijn dienstverband niet heeft voortgezet tot het moment waarop hij aanspraak op de toegezegde uitkering zou kunnen maken, heeft hij in het eerste geval géén, en in het tweede geval wél recht op een premievrije tijdsevenredige pensioenaanspraak(1).
1. Feiten(2)
1.1 [Verweerder] is op 1 april 1984 bij ABAB in dienst getreden. Op 1 augustus 1991 is hij lid van de hoofddirectie van ABAB geworden.
1.2 In de brief van 12 februari 1991(3) van ABAB waarin deze laatste benoeming is bevestigd, is onder meer vermeld:
"Met u is overeengekomen, dat in principe uw functie bij het bereiken van de zestigjarige leeftijd zal worden neergelegd. Nader overleg zal plaatsvinden over de vraag of en op welke wijze hieraan vorm zal worden gegeven door het daadwerkelijk toekennen van pensioenrechten ingaande op zestigjarige leeftijd."
1.3 Bij brief van 6 maart 1998(4) schrijft [verweerder] aan de voorzitter van de Raad van Commissarissen, [betrokkene 1]:
"Zoals met jou besproken, doe ik je hierbij een afschrift toekomen van de brief van [betrokkene 2] de dato 12 februari 1991, waarin is vastgelegd dat ik in principe bij het bereiken van de zestigjarige leeftijd op 18 juni 2012 mijn functie zal neerleggen. In voornoemd schrijven is opgenomen, dat nader overleg zal plaatsvinden over de vraag of en op welke wijze hieraan vorm zal worden gegeven door het daadwerkelijk toekennen van pensioenrechten ingaande op zestigjarige leeftijd. Deze zinsnede is opgenomen om de mogelijkheid open te laten om eventueel mijn dienstverband met ABAB te kunnen continueren na 18 juni 2012. Met het toenmalige bestuur is overeengekomen, dat hieraan invulling gegeven kan worden indien beide partijen in casu ABAB en ik dat wenselijk achten.
Aangezien ik inmiddels besloten heb op zestigjarige leeftijd met pensioen te gaan, acht ik het wenselijk en noodzakelijk dat op korte termijn mijn pensioenrechten concreet worden vastgelegd."
1.4 In het jaarverslag over 1998 van ABAB(5) is onder meer vermeld:
"De voorziening vervroegde uittreding betreft enerzijds de te verwachten aanspraken van werknemers, anderzijds een bedrag begroot in het kader van flexibele pensionering.
Deze aanspraken hebben betrekking op de contante waarde van rechten van werknemers die 48 jaar of ouder zijn en nog geen VUT-uitkering ontvangen, en voor wie jaarlijks rechten op VUT-uitkeringen worden opgebouwd.
In afwijking van deze regeling heeft de Raad van Commissarissen van de Stichting ABAB indertijd besloten dat de toen fungerende hoofddirectieleden hun functie dienden neer te leggen op 60-jarige leeftijd. (...) De hoofddirectie heeft een ouderenbeleid geformuleerd als onderdeel van het personeelsbeleid (...). Het belangrijkste huidige instrument hiervoor, namelijk de VUT-regeling op 63-jarige leeftijd, is te star. Flexibele pensionering wordt door de hoofddirectie als beste alternatief ervaren.(...)
Teneinde medewerkers adequaat te compenseren voor het verlies van opgebouwde VUT-rechten én medewerkers te stimuleren om zelf zorg te dragen voor het opbouwen van extra pensioen om eerder dan 65 te kunnen stoppen met werken, is ultimo 1998 circa f. 2.800.000 gereserveerd. De definitieve prepensioenregeling voor de medewerkers zal in 1999 worden vastgesteld."
1.5 De pensioen- en prepensioenvoorzieningen voor de medewerkers van ABAB zijn ondergebracht in de Stichting Pensioenfonds ABAB. Op 1 januari 2003 is het prepensioenreglement in werking getreden.
1.6 In het verslag getiteld "Besluitvorming Raad van Commissarissen terzake van pensioen- en prepensioenregeling [betrokkene 3] en [verweerder]"(6) is onder het kopje "Besluitvorming vergadering Raad van Commissarissen de dato 18 oktober 2002" onder meer het volgende opgenomen:
"De Raad van Commissarissen geeft aan de pensioen- en prepensioenregeling van de Hoofddirectie goed te willen regelen, doch daarbij wel zoveel mogelijk dezelfde uitgangspunten te willen hanteren als bij de in ontwikkeling zijnde regelingen voor alle ABAB-medewerkers. (...)
Aan [verweerder] is in het verleden de toezegging gedaan op 60-jarige leeftijd het dienstverband te kunnen beëindigen, alhoewel er nog geen voorwaarden zijn afgesproken.
(...)
Ten aanzien van het prepensioen stellen de commissarissen voor om een toezegging te doen van 75% op middelloonbasis (met indexatie). Dit sluit namelijk aan bij de voorstellen die thans in voorbereiding zijn voor het overig personeel.
Voor [betrokkene 3] geldt een prepensioenleeftijd van 62 jaar.
Omdat bij [verweerder] in het verleden toezeggingen zijn gedaan om op 60-jarige leeftijd het dienstverband te kunnen beëindigen, zal er bij hem een flex-traject ingezet worden. Dit houdt in dat wanneer [verweerder] op 60-jarige leeftijd zijn dienstverband beëindigt, 65% van het geïndexeerde middelloon betaald wordt, bij beëindiging van het dienstverband op 61-jarige leeftijd: 70% van het geïndexeerde middelloon en bij beëindiging van het dienstverband op 62-jarige leeftijd: 75% van het geïndexeerde middelloon. Na het bereiken van de 65-jarige leeftijd wordt uitgegaan van een 70% levenslang pensioen op middelloonbasis (met indexatie).
(...)
Voor [betrokkene 3] wordt het einde dienstverband vastgesteld op de leeftijd van 62 jaar. Voor [verweerder] wordt dit vastgesteld op de leeftijd van 60 jaar. Ingeval er op dat moment voor wordt gekozen om langer bij ABAB te blijven werken, zal er een nieuw arbeidscontract worden afgesloten."
Alle hiervoor genoemde percentages zijn volgens de "Besluitvorming vergadering Raad van Commissarissen de dato 17 december 2002", vastgesteld op 18 april 2003, verhoogd met 5% en voormelde tekst omtrent de data einde dienstverband is daarin herhaald.
1.7 Op 6 januari 2003 heeft de voorzitter van de hoofddirectie van ABAB, [betrokkene 3], aan een medewerker van personeelszaken van ABAB een e-mail(7) gestuurd, waarin onder meer het volgende is vermeld:
"Met de RvC is in de vergadering van 17 december 2002 het volgende afgesproken:
Prépensioen [verweerder]:
De afspraak bestond reeds dat hij gebruik zou kunnen maken van de VUT-regeling op zijn 60e verjaardag. De afspraak die nu gemaakt is dat hij op zijn 60e verjaardag met prépensioen kan, waarbij het prépensioenpercentage is vastgesteld op 70% van het laatstverdiend salaris. De premie voor het levenslang o.p. ingaande op 65 jaar wordt niet in mindering gebracht op de prépensioenregeling. De premie wordt volledig door de werkgever betaald.
(...)
Prépensioen [betrokkene 3]:
Op 62-jarige leeftijd 80% van het laatst verdiende salaris. De premie voor het levenslang o.p. wordt niet in mindering gebracht op de prépensioenregeling. De premie wordt volledig betaald door de werkgever."
1.8 Bij brief van 13 februari 2003(8) wordt door [A] (hierna ook: [A] c.s.), het volgende aan [betrokkene 4], controller in dienst van ABAB, medegedeeld:
"Naar aanleiding van het gesprek dat wij op 22 januari hebben gevoerd over de pensioentoezegging aan [betrokkene 3] en [verweerder], hebben wij enkele aanvullende berekeningen gemaakt. Hieronder gaan wij hierop nader in.
(...)
In de vergadering van de Raad van Commissarissen van 17 december 2002 is besloten dat [verweerder] vanaf 65-jarige leeftijd een 70% levenslang pensioen op middelloonbasis wordt toegezegd. Daarnaast kan hij gebruik maken van de mogelijkheid om vervroegd uit te treden.
Daarbij geldt dat:
* Bij een pensioeningangsdatum van 62 jaar, de prepensioentoezegging gebaseerd is op 80% van het gemiddeld genoten salaris
* Bij een pensioeningangsdatum van 61 jaar, de prepensioentoezegging gebaseerd is op 75% van het gemiddeld genoten salaris
* Bij een pensioeningangsdatum van 60 jaar, de prepensioentoezegging gebaseerd is op 70% van het gemiddeld genoten salaris
(...)
De opbouw binnen de prepensioenregeling wordt gebaseerd op de verzekering van 80% ingaande bij het bereiken van de 62-jarige leeftijd. Deze toezegging wordt binnen de prepensioenregeling gefinancierd, door middel van een verhoogd opbouwpercentage. Voor het restant van de toezegging (ingang prepensioen voor 62 jaar) vindt financiering op vut-achtige wijze plaats.
Bij opbouw volgens de bovenstaande wijze heeft [verweerder] (naar het niveau van het pensioensalaris 2003 ad € 166.846) op 60 jarige leeftijd, een prepensioen opgebouwd van € 110.263 ingaande bij het bereiken van de 62-jarige leeftijd. Actuariële vervroeging van dit pensioen naar een pensioenleeftijd van 60 jaar resulteert in een opgebouwd pensioen van € 62.730. Dit betekent dat op 60 jarige leeftijd nog een bedrag van 70% van € 166.846 minus € 62.730 is € 54.063 moet worden gefinancierd. De contante waarde van dit doelvermogen per 1 januari 2003 bedraagt € 155.607. (...) Voor de actuariële grondslagen hebben wij aansluiting gezocht bij de gebruikelijke grondslagen zoals deze bij VUT-berekeningen toepassing vinden. Ultimo 2002 is voor [verweerder] een Vut-voorziening beschikbaar van € 362.814. Dit betekent dat een vrijval van deze voorziening kan plaatsvinden van € 362.814 minus € 155.607 is € 207.207. (...)"
1.9 Bij besluit van 25 april 2005 van de Raad van Commissarissen is [verweerder] per direct ontheven uit zijn functie in de hoofddirectie van ABAB. Zijn arbeidsovereenkomst is door de kantonrechter per 15 juni 2005 ontbonden, onder toekenning van een tussen partijen overeengekomen vergoeding. Van de tussen partijen overeengekomen regeling zijn de pensioen- en prepensioenrechten uitgezonderd.
1.10 Bij brief van 24 juni 2005 van [A](9) schrijft dit bureau aan ABAB:
"In het kader van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst met [verweerder] hebben wij op uw verzoek bezien welke premievrije pensioenaanspraken [verweerder] heeft bij de beëindiging van het dienstverband.
(...)
Tot slot is de toezegging gedaan dat [verweerder] op 60-jarige leeftijd vervroegd kan uittreden met een totaal uitkeringsniveau van 70% van het gemiddeld bruto salaris sinds 1 januari 2003. Indien hij uittreedt op 61-jarige leeftijd wordt het percentage verhoogd naar 75%. Deze regeling kent een VUT-achtig karakter. Er wordt wel voor gereserveerd, maar er worden geen aanspraken opgebouwd. Deze aanspraken ontstaan pas indien [verweerder] de 60-jarige, respectievelijk 61-jarige leeftijd bereikt als werknemer van ABAB en dan daadwerkelijk stopt met werken. (...) Nu het dienstverband echter voortijdig is beëindigd, ontstaan als gevolg van het VUT-karakter van deze regeling geen aanspraken uit deze regeling."
2. Procesverloop
2.1 Bij exploot van 29 mei 2006 heeft [verweerder] ABAB doen dagvaarden voor de rechtbank Den Bosch, sector kanton, locatie Eindhoven (hierna: de kantonrechter). [verweerder] heeft een verklaring voor recht gevorderd dat hem een pensioentoezegging is gedaan, bestaande uit:
a) een pensioen ingaande op 65-jarige leeftijd;
b) een prepensioen ingaande op 62-jarige leeftijd ter hoogte van 80% van het gemiddelde bruto salaris sinds 1 januari 2003 en
c) een vervroegd prepensioen dat, indien ingaand op 60-jarige leeftijd, 70% van het gemiddelde bruto salaris sinds 1 januari 2003 bedraagt en 75%, indien ingaand op 61-jarige leeftijd.
Voorts heeft [verweerder] gevorderd ABAB te veroordelen om binnen twee weken na betekening van het te wijzen vonnis de gedane pensioentoezegging, zowel die ten aanzien van het pensioen als ten aanzien van het prepensioen, na te komen en over te gaan tot betaling van de door de pensioenuitvoerder op dat moment te berekenen koopsom ter affinanciering van de tijdsevenredige aanspraken per 15 juni 2005 van [verweerder] op pensioen en prepensioen overeenkomstig de hem gedane toezegging van pensioen en prepensioen, onder verbeurte van een dwangsom van € 2.000,- per dag voor elke dag dat ABAB in gebreke zal blijven aan deze veroordeling binnen twee weken na betekening van het vonnis te voldoen, waarbij een gedeelte van een dag voor een hele dag zal gelden. Bij memorie van grieven heeft [verweerder] zijn vordering in die zin vermeerderd, dat hij tevens een veroordeling van ABAB tot betaling van buitengerechtelijke incassokosten heeft gevorderd.
2.2 Naast hetgeen onder de feiten is weergegeven, heeft [verweerder] - onder meer - aan zijn vordering ten grondslag gelegd dat over de pensioentoezegging als bedoeld onder a) en b) geen discussie bestaat, maar dat ABAB ten onrechte weigert de toezegging bedoeld onder c) te erkennen en daarnaar te handelen door haar affinancieringsverplichting na te komen.
2.3 ABAB heeft de vordering bestreden. Zij heeft - samengevat - betoogd dat met [verweerder] is afgesproken dat hij bij het bereiken van de 60-jarige leeftijd zijn functie kon neerleggen. Alsdan had hij recht op een regeling met een VUT-achtig karakter. Doordat de arbeidsovereenkomst met [verweerder] vóór zijn 60ste levensjaar is beëindigd, had [verweerder] geen recht op aanspraken op deze regeling. De door [verweerder] gestelde pensioentoezegging is onjuist, aldus ABAB(10).
2.4 Bij vonnis van 8 maart 2007 heeft de kantonrechter de vordering van [verweerder] afgewezen. De kantonrechter heeft - samengevat - geoordeeld dat de besluitvorming van de Raad van Commissarissen van 18 oktober 2002 geen harde toezegging inhield van prepensioen voor het 62ste levensjaar van [verweerder]. Volgens de kantonrechter wordt er door de Raad van Commissarissen een duidelijk verband gelegd tussen recht op betaling en de beëindiging van de arbeidsovereenkomst met [verweerder] op 60-jarige leeftijd. De e-mail van 6 januari 2003 van [betrokkene 3] houdt geen toezegging aan [verweerder] in. Bovendien heeft [verweerder] ingestemd met de door hem voor akkoord ondertekende brief van [A] van 13 februari 2003, hetgeen de kantonrechter van doorslaggevende betekenis heeft geacht. Volgens de kantonrechter blijkt uit die brief dat het VUT-karakter van de rechten van [verweerder] overweegt, terwijl deze uitleg in de nadere brief van 24 juni 2005 door [A] wordt bevestigd(11).
2.5 [Verweerder] is van het vonnis van de kantonrechter bij het hof 's-Hertogenbosch in hoger beroep gekomen. ABAB heeft ook in appel verweer gevoerd.
2.6 In zijn arrest van 3 maart 2009 heeft het hof onder meer:
1) voor recht verklaard dat naast de tussen partijen in confesso zijnde toezeggingen van pensioen en prepensioen ingaande op 65-jarige en 62-jarige leeftijd, door ABAB aan [verweerder] een vervroegd prepensioen is toegezegd dat, indien ingaande op 60-jarige leeftijd, 70% van het gemiddeld bruto salaris sinds 1 januari 2003 bedraagt, en 75% indien ingaande op 61-jarige leeftijd;
2) ABAB veroordeeld om binnen zes weken na betekening van het arrest de gedane pensioentoezegging ten aanzien van het onder 1) genoemd vervroegd prepensioen na te komen en over te gaan tot betaling van de door de pensioenuitvoerder op dat moment berekende koopsom ter affinanciering van de tijdsevenredige aanspraken per 15 juni 2005 van [verweerder] op dat vervroegd prepensioen overeenkomstig de hem gedane toezegging, zulks op straffe van een dwangsom van € 2.000,- per dag voor elke dag dat ABAB in gebreke zal blijven aan deze veroordeling binnen zes weken na betekening van het arrest te voldoen, waarbij een gedeelte van een dag voor een hele dag zal gelden en met een maximum van € 500.000,-;
3) ABAB veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 2.975,- ter zake van buitengerechtelijke incassokosten. (12)
2.7 Het hof heeft hiertoe - onder meer - als volgt overwogen:
"4.5. Het hof overweegt als volgt.
4.5.1. Bij de beantwoording van de vraag hoe de toezeggingen die door ABAB aan [verweerder] zijn gedaan in het kader van zijn prepensioen/Vut op 60-jarige leeftijd dienen te worden uitgelegd, dient te worden beoordeeld hoe [verweerder] redelijkerwijs die toezeggingen destijds heeft opgevat of mogen opvatten en wat hij te dien aanzien redelijkerwijs van ABAB mocht verwachten. Daarbij is tevens van belang dat ABAB een groot accountantskantoor betreft en het niveau waarop [verweerder] binnen dat bedrijf ten tijde van deze toezeggingen werkzaam was, namelijk als lid van de hoofddirectie.
Het hof oordeelt in dezen van belang de brief van [verweerder] van 6 maart 1998 (zie hiervoor 4.2.3) waarin hij ondubbelzinnig aangeeft op 60 jarige leeftijd met pensioen te willen gaan en het verzoek doet dat zijn pensioenrechten op korte termijn concreet zullen worden vastgelegd. Dit verzoek sluit aan bij het beleid dat blijkt uit het jaarverslag 1998, waarin is vermeld dat de raad van commissarissen had besloten dat de toen fungerende hoofddirectieleden hun functie dienden neer te leggen op 60-jarige leeftijd. Anders dan ABAB stelt, blijkt uit dat jaarverslag niet ondubbelzinnig dat als voorwaarde voor het verkrijgen van een uitkering op 60-jarige leeftijd dat dienstverband tot die leeftijd dient voort te duren. Er wordt slechts vermeld dat hoofddirectieleden, in afwijking van de andere werknemers voor wie een VUT-regeling gold, op 60-jarige leeftijd hun functie dienen neer te leggen. En vervolgens wordt besloten de VUT-regeling die binnen het bedrijf gold, in het komend jaar 1999 te zullen vervangen door een prepensioenregeling.
In oktober 2002 waren pensioen en prepensioen van de leden van de hoofddirectie nog niet goed geregeld, zoals blijkt uit het verslag van de vergadering van de raad van commissarissen van 18 oktober 2002 (zie hiervoor 4.2.6).
In dat verslag komt het woord VUT in het geheel niet voor. Het enige onderscheid dat wordt gemaakt tussen de prepensioenregeling die gold voor [betrokkene 3] en die van [verweerder], betreft de leeftijd waarop deze ingaat en de variërende hoogte van het pensioen, het zogenaamde flextraject, ingeval het pensioen voor [verweerder] zou ingaan op 60- of 61-jarige leeftijd. Tevens wordt in dit verslag duidelijk aangegeven dat het einde van het dienstverband voor [betrokkene 3] wordt vastgesteld op 62-jarige leeftijd en voor [verweerder] op 60-jarige leeftijd. Op grond van deze vermeldingen in het verslag mocht [verweerder] in redelijkheid aannemen dat hij op 60 jaar recht kon doen gelden op prepensioen, temeer daar in de onderneming de voorheen bestaande VUT-regelingen inmiddels waren vervangen door prepensioenregelingen.
Dat [verweerder] deze toezeggingen ook zo heeft mogen opvatten, blijkt ook uit het feit dat [betrokkene 3], de voorzitter van de hoofddirectie, tot wiens taak behoorde het regelen van de arbeidsvoorwaarden van de overige leden van de hoofddirectie, zoals door [verweerder] is gesteld en niet gemotiveerd betwist is door ABAB, een en ander op gelijke wijze heeft opgevat, getuige diens e-mail van 6 januari 2003 aan de medewerkster van personeelszaken van ABAB (zie hiervoor 4.2.7), waarin hij aangeeft dat afgesproken is dat de voor [verweerder] nog bestaande VUT-regeling werd vervangen door een prepensioenregeling ingaande op diens 60ste verjaardag.
4.5.2. Het hof oordeelt het feit dat in de door [verweerder] voor akkoord ondertekende brief van [A] d.d. 13 februari 2003 wordt gesproken over een "VUT-achtige financiering" van dit prepensioen en de toelichting omtrent de financiering daarvan onvoldoende om te kunnen aannemen dat [verweerder], ook al was hij lid van de hoofddirectie, daaruit zou hebben moeten begrijpen dat er voor hem geen prepensioen maar een VUT-regeling voor de periode van zijn 60ste tot 62ste werd getroffen, zulks nog afgezien van het feit dat dit niet overeenkomstig de eerder gedane toezeggingen was, zoals hij die had mogen begrijpen uit de gang van zaken zoals hiervoor geschetst. De wijze waarop ABAB heeft besloten het prepensioen te financieren is niet doorslaggevend voor de aard van de (pensioen)regeling, maar de aan [verweerder] gedane toezegging zoals deze door hem mocht worden opgevat. ABAB spreekt weliswaar in dit geding steeds over een toezegging van een VUT(-achtige) uitkering bij het bereiken door [verweerder] van de 60-jarige leeftijd, maar in geen enkel door haar in het geding gebracht stuk wordt deze terminologie gehanteerd. Integendeel: er wordt steeds over prepensioen gesproken. De enige keer dat het woord VUT wordt gebruikt, betreft dit een "VUT-achtige" financiering in voormelde brief van 13 februari 2003 van [A] c.s.. Van dit, op het gebied van pensioenen deskundige bureau, mag worden verwacht dat wat zij zeggen ook juist (en toegezegd) is. Ook in deze brief wordt echter voortdurend gesproken over prepensioen en niet over VUT. De latere uitleg die [A] later geeft in de brief d.d. 24 juni 2005, waaruit blijkt dat er feitelijk door ABAB voor [verweerder] een VUT-regeling is getroffen ingaande zijn 60ste levensjaar in plaats van een prepensioenregeling, komt in het kader van de tijdens het dienstverband gedane toezeggingen en het bij [verweerder] gerechtvaardigd opgewekte vertrouwen, doet daar niet aan af. Aan deze uitleg komt immers geen enkele betekenis toe, nu deze brief is geschreven nadat het dienstverband op 15 juni 2005 is geëindigd. [Verweerder] heeft bovendien reeds op 8 juli 2005 per e-mail aan ABAB (prod. 9 CvA) bezwaar gemaakt tegen de inhoud van deze brief.
Aan het concept 'aanvullende regeling' dat bij conclusie van antwoord in 1e aanleg is overgelegd als productie 8, doch waarvan ABAB heeft gesteld niet zeker te weten of [verweerder] hierover destijds de beschikking heeft gekregen, komt evenmin enige betekenis toe, gelet op de betwisting door [verweerder] dit concept eerder dan als productie bij die conclusie te hebben gezien en het feit dat ABAB niet gesteld heeft, en in dit geding evenmin gebleken is, dat [verweerder] hiermee zou hebben ingestemd.
4.5.3. Het door ABAB gedane bewijsaanbod inhoudend dat de leden van de raad van commissarissen die betrokken waren bij de besluitvorming en [betrokkene 3] zouden kunnen verklaren dat zij aan [verweerder] uitsluitend een VUT-achtige, voorwaardelijke uitkeringsregeling hebben toegezegd onder de voorwaarde van voortgezet dienstverband tot het bereiken van de 60-jarige leeftijd wordt door het hof gepasseerd, omdat, gelet op de andersluidende schriftelijke vastlegging van onvoorwaardelijke toezeggingen in de notulen van de vergaderingen van de raad van commissarissen op 18 oktober 2002 en 17 december 2002, van ABAB verwacht mag worden te stellen op welke wijze en wanneer aan [verweerder] de door haar gestelde voorwaarde dat hij op 60 jaar nog in dienst diende te zijn om enige aanspraak op die regeling te kunnen maken zou zijn gecommuniceerd. Nu ABAB daaromtrent niets heeft gesteld, is bewijslevering niet aan de orde.
(...)
4.6.3. Voor wat betreft de vermeerdering van eis van [verweerder] inzake de buitengerechtelijke kosten, oordeelt het hof dat deze toewijsbaar is. De stelling van ABAB dat niet gesteld is dat deze kosten zijn gemaakt, wordt verworpen, nu terzake de pensioenrechten correspondentie is gevoerd door de raadsman van [verweerder] (brieven van 25 juli 2005 en 14 december 2005, prod. 13 en 16 inl. dagv) en terzake een bespreking heeft plaatsgevonden tussen de raadsman van [verweerder] en [betrokkene 4] van ABAB en [betrokkene 5] van [A] op 8 december, zoals onder meer blijkt uit de brief van 11 november 2005 van de raadsman van [verweerder] (prod. 14 inl. dagv.). Het hof wijst erop dat terzake de veroordeling tot betaling van buitengerechtelijke kosten, zijnde een veroordeling tot betaling van een geldsom, ingevolge artikel 611a lid 1 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering geen dwangsom kan worden opgelegd.
4.7. Hetgeen partijen verder nog te berde hebben gebracht kan als zijnde niet meer ter zake doende buiten beschouwing worden gelaten.
4.8. ABAB dient als de in het ongelijk gestelde partij te worden veroordeeld in de kosten van beide instanties, gevallen aan de zijde van [verweerder]. Daarmee slaagt ook grief XIV."
2.8 ABAB heeft tijdig(13) cassatieberoep doen instellen. [Verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping. Beide partijen hebben hun respectieve standpunten schriftelijk doen toelichten en vervolgens gere- en gedupliceerd.
3. Bespreking van het cassatiemiddel
3.1 Het cassatiemiddel - dat de onderdelen 1-3 omvat - richt zich tegen de rov. 4.5, 4.6.3, 4.7 en 4.8, alsmede tegen het dictum onder 1 en 2.
3.2 Onderdeel 1.1 richt zich tegen rov. 4.5.2 en meer in het bijzonder tegen het daarin vervatte oordeel dat de voor [verweerder] geldende VUT-achtige regeling bij uitdiensttreding op 60- dan wel 61-jarige leeftijd als een prepensioen moet worden gekwalificeerd. Dat oordeel geeft volgens het onderdeel van een onjuiste rechtsopvatting blijk. Het onderdeel betoogt dat immers vaststaat dat door of ten behoeve van [verweerder] voor een uitkering gedurende die periode nooit pensioenpremie is betaald. Volgens het onderdeel is van algemene bekendheid dat een ouderdomsuitkering waarvoor geen pensioenpremie is/wordt betaald en die niet op basis van het kapitaaldekkingsstelsel is gefinancierd, moet worden gekwalificeerd als een VUT(-achtige) uitkering, hetgeen fundamenteel iets anders is dan een prepensioen. In dit verband beroept het onderdeel zich mede op bepalingen van de ABAB Pensioenregeling, het Pensioenreglement van Stichting Pensioenfonds ABAB en het Prepensioenreglement Stichting Pensioenfonds ABAB, waarin is bepaald dat bij een eerdere ingang van het prepensioen dan op 62-jarige leeftijd een actuariële herberekening plaatsvindt (en de uitkering lager wordt) en dat een werknemer (pre)pensioenpremie moet betalen om prepensioen te kunnen ontvangen. Voorts stelt het onderdeel dat [verweerder] als financieel directeur van ABAB alle pensioentoezeggingen binnen de organisatie moest uitvoeren en uit dien hoofde als geen ander met de materie bekend was.
3.3 Bij de beoordeling van het onderdeel stel ik voorop dat, anders dan het onderdeel suggereert, aan het bestreden oordeel niet ten grondslag ligt dat volgens het hof van een "VUT-achtige regeling" sprake zou zijn. In rov. 4.5.2 heeft het hof daarentegen van de door ABAB in dit geding gebruikte aanduiding "VUT(-achtige) uitkering" afstand genomen en erop gewezen dat die aanduiding in de door haar overgelegde stukken niet voorkomt, dat daarin steeds van "prepensioen" wordt gesproken en dat slechts in de brief van 13 februari 2003 van [A] c.s. van een"VUT-achtige" financiering sprake is. Voorts mist het onderdeel in die zin feitelijke grondslag, dat, waar het veronderstelt dat vaststaat dat door of ten behoeve van [verweerder] voor een uitkering op 60- dan wel 61-jarige leeftijd nooit pensioenpremie is betaald, zulks noch door de kantonrechter noch door het hof is vastgesteld, terwijl het onderdeel evenmin (onder verwijzing naar concrete passages in de processtukken) adstrueert waarom in cassatie niettemin van het vaststaan van die omstandigheid zou moeten worden uitgegaan(14).
3.4 Of van VUT, dan wel van prepensioen sprake is, is niet van belang ontbloot. Slechts in het laatste geval heeft de werknemer bij voortijdige beëindiging van het dienstverband recht op een premievrije tijdsevenredige pensioenaanspraak(15). Of van VUT dan wel van prepensioen sprake is, laat zich echter niet steeds eenvoudig vaststellen. Ter zake van het onderscheid tussen VUT en prepensioen heeft de Pensioen- & Verzekeringskamer (PVK), de toenmalige toezichthoudster op pensioen- en spaarfondsen en verzekeraars, in 1994 een beleidsregel opgesteld, waarin zij een zevental, voor een VUT-regeling kenmerkende aspecten noemt(16).
1) De hoogte van de VUT-uitkering is gerelateerd aan het laatstverdiende salaris en niet afhankelijk van het aantal dienstjaren. Hoewel meestal wel de voorwaarde wordt gesteld dat de werknemer gedurende een aantal jaren vóór de uittreding in de bedrijfstak of bij de onderneming werkzaam geweest moet zijn, is van echte opbouw van aanspraken geen sprake.
2) Op een VUT-uitkering worden eventuele neveninkomsten meestal in mindering gebracht.
3) Tijdens de looptijd van de VUT-uitkering wordt de opbouw van de reguliere pensioenaanspraken voortgezet.
4) Een VUT-regeling is een tijdelijke regeling.
5) De deelneming aan een VUT-regeling is meestal vrijwillig. De werknemer heeft het recht op het vastgestelde moment van de mogelijkheid om vervroegd uit te treden gebruik te maken en niet de plicht.
6) De financiering van een VUT-regeling vindt meestal plaats volgens het zogenoemde omslagstelsel.
7) Bij voortijdig ontslag worden geen premievrije (VUT-)aanspraken meegegeven, hetgeen betekent dat de regeling alleen geldt voor actieve werknemers.
De PVK gaf in deze beleidsregel zelf al aan dat de kenmerken onder 6) en 7) niet essentieel zijn en niet echt een onderscheidend vermogen hebben. Naar het oordeel van de PVK is er alle reden slechts in die situaties waarin overduidelijk van een VUT-uitkering sprake is, de toezegging van die uitkering niet als een PSW(17)-toezegging op te vatten. In alle andere situaties waarin van een VUT-achtige pensioenregeling sprake is, zal, nog steeds volgens de PVK, de Pensioen- en spaarfondsenwet in beginsel van toepassing zijn. Er moeten zwaarwegende elementen aanwezig zijn om de regeling buiten de werkingssfeer van de Pensioen- en spaarfondsenwet te laten(18). Ook de Hoge Raad heeft in zijn arrest van 27 februari 1998(19) overwogen dat bij het beantwoorden van de vraag of van een VUT- dan wel een pensioenregeling sprake is, uitgangspunt moet zijn dat het begrip pensioen niet te eng moet worden geïnterpreteerd.
3.5 De door de PVK in haar beleidsregels beschreven kenmerken van een VUT-regeling spelen ook een rol in de feitenrechtspraak. Daarin wordt in het bijzonder van belang geacht dat bij een VUT-regeling de hoogte van de uitkering aan het laatstverdiende salaris is gerelateerd en dat een VUT-uitkering op basis van het omslagstelsel wordt gefinancierd. Aan het door de PVK belangrijk geachte kenmerk van de tijdelijkheid van de regeling wordt in de rechtspraak aanmerkelijk minder betekenis toegekend(20).
3.6 Tegen de achtergrond van het voorgaande kan de klacht van het onderdeel niet tot cassatie leiden, omdat zij van een onjuiste rechtsopvatting uitgaat. Anders dan de klacht veronderstelt, is de wijze van financiering van de ouderdomsvoorziening niet op zichzelf beslissend voor het antwoord op de vraag of van VUT dan wel van prepensioen sprake is. De wijze van financiering is een aspect dat - naast andere factoren - mede in aanmerking moet worden genomen.
Daarbij komt dat het hof de vraag heeft beantwoord welke toezeggingen aan [verweerder] zijn gedaan met betrekking tot hetgeen hem op 60- en 61-jarige leeftijd toekomt. Het hof heeft de aan [verweerder] gedane toezeggingen als een toezegging van prepensioen uitgelegd. Van een toezegging van prepensioen kan zeer wel sprake zijn, ook als in verband met die toezegging (nog) geen pensioenpremie is of wordt betaald. Ook om die reden faalt de klacht dat het hof, door een toezegging van prepensioen aan te nemen, blijk van een onjuiste rechtsopvatting heeft gegeven.
3.7 In onderdeel 1.2 wordt geklaagd dat het oordeel dat van een prepensioenregeling sprake is, althans onbegrijpelijk is, omdat niet valt in te zien waarom [verweerder] in redelijkheid mocht aannemen dat hij op 60-jarige leeftijd recht kon doen gelden op prepensioen zonder dat er voor hem ooit premie was betaald. Het onderdeel beroept zich op de door [verweerder] voor akkoord ondertekende brief van [A] van 13 februari 2003, op het feit dat [verweerder] als financieel directeur zelf verantwoordelijk was voor de uitvoering van de VUT-achtige regeling en op het feit dat als van een prepensioenregeling sprake zou zijn, ABAB jarenlang in strijd met het dwingendrechtelijk verankerde kapitaaldekkingsvoorschrift zou hebben gehandeld en de Nederlandse Bank als toezichthoudster zulks zou hebben geaccepteerd.
3.8 Het hof heeft omstandig gemotiveerd waarom [verweerder] de hem gedane toezeggingen in redelijkheid als toezegging van prepensioen mocht opvatten. Het heeft daartoe gewezen op het beleid van ABAB dat erop was gericht dat directieleden hun functie op 60-jarige leeftijd neerlegden en op de brief van [verweerder] van 6 maart 1998, waarin deze ondubbelzinnig aangeeft op 60-jarige leeftijd met pensioen te willen gaan en een concrete vastlegging van zijn pensioenrechten verzoekt. Ook heeft het hof gewezen op het jaarverslag 1998, waarin is vermeld dat de Raad van Commissarissen had besloten dat de toen fungerende hoofddirectieleden hun functie dienden neer te leggen op 60-jarige leeftijd, zonder dat uit het verslag ondubbelzinnig blijkt dat voor het verkrijgen van een uitkering op 60-jarige leeftijd het dienstverband tot die leeftijd diende voort te duren. Bovendien blijkt uit dat jaarverslag over 1998 dat de VUT-regeling die (overigens) binnen het bedrijf gold, door een prepensioenregeling zou worden vervangen. Voorts heeft het hof gereleveerd dat uit het verslag van de vergadering van de Raad van Commissarissen van 18 oktober 2002 blijkt dat pensioen en prepensioen van de leden van de hoofddirectie toen nog niet goed waren geregeld, en dat daarin slechts onderscheid wordt gemaakt tussen de prepensioenregeling van [betrokkene 3] en die van [verweerder] met betrekking tot de leeftijd waarop deze ingaat en de variërende hoogte van het pensioen, het zogenaamde flex-traject, ingeval het pensioen voor [verweerder] op 60- of 61-jarige leeftijd zou ingaan. Ten slotte heeft het hof gewezen op de e-mail van [betrokkene 3] van 6 januari 2003, waaruit blijkt dat ook [betrokkene 3] een en ander aldus heeft opgevat dat de voor [verweerder] nog bestaande VUT-regeling door een prepensioenregeling ingaande op diens 60ste verjaardag werd vervangen(21).
3.9 Aan de begrijpelijkheid van het bestreden oordeel, dat van feitelijke aard is en in cassatie niet op juistheid kan worden getoetst, doet niet af dat [verweerder] de brief van [A] van 13 februari 2003 voor akkoord heeft ondertekend. In rov. 4.5.2 heeft het hof zich immers rekenschap van de betekenis van die brief gegeven. Het heeft (niet onbegrijpelijk) geoordeeld dat de in die brief gehanteerde term "VUT-achtige" financiering en de daarin opgenomen toelichting op de financiering van de litigieuze voorziening niet meebrachten dat [verweerder] uit die brief had moeten begrijpen dat voor hem geen prepensioen- maar een VUT-regeling voor de betrokken jaren werd getroffen, ook al was hij lid van de hoofddirectie.
Met betrekking tot de hoedanigheid van [verweerder] heeft het hof overigens, evenmin als de kantonrechter, vastgesteld dat [verweerder] zelf met de uitvoering van de litigieuze voorziening was belast. Dat en waarom in cassatie, zoals het onderdeel lijkt te veronderstellen, niettemin van dat laatste zou moeten worden uitgegaan, wordt door het onderdeel niet (laat staan onder verwijzing naar vindplaatsen in de processtukken) geadstrueerd.
Dat bij de beoordeling van het middel niet zonder meer ervan kan worden uitgegaan dat vaststaat dat door of ten behoeve van [verweerder] nimmer pensioenpremie is betaald, kwam hiervóór (onder 3.3) reeds aan de orde.
Aan de begrijpelijkheid van het bestreden oordeel doet ten slotte evenmin af dat ABAB bij juistheid van dat oordeel dwingendrechtelijke voorschriften zou hebben overtreden en de Nederlandse Bank zulks zou hebben geaccepteerd. Een en ander staat, wat daarvan overigens ook zij, immers geheel los van de vraag wat ABAB aan [verweerder] heeft toegezegd.
3.10 Onderdeel 2.1 klaagt dat het hof (in rov. 4.5.3) van een onjuiste rechtsopvatting blijk heeft gegeven door het bewijsaanbod van ABAB in de conclusie van antwoord onder 46 (gehandhaafd in de conclusie van dupliek onder 39) te passeren. Het hof had het door ABAB aangeboden bewijs moeten kwalificeren als tegenbewijs in de zin van art. 151 Rv Pro. Een aanbod daartoe mag - volgens het onderdeel - niet worden gepasseerd.
3.11 Dat, zoals het onderdeel poneert, een aanbod van tegenbewijs niet mag worden gepasseerd, is in zijn algemeenheid onjuist. Bewijsvoering, ook door het leveren van tegenbewijs, kan slechts aan de orde zijn, als de betrokken partij in voldoende mate aan haar stelplicht heeft voldaan. Zo dit laatste niet het geval is, moet de rechter een bewijsaanbod, ook als dat tot het leveren van tegenbewijs strekt, passeren(22).
3.12 Onderdeel 2.2, dat eveneens tegen rov. 4.5.3 is gericht, klaagt dat het hof van een onjuiste rechtsopvatting heeft blijk gegeven door het hiervóór (onder 3.10) bedoelde bewijsaanbod te passeren met als redengeving dat het niet "aan de orde" was. Daarmee heeft het hof volgens het onderdeel miskend dat, wanneer ABAB in het door haar aangeboden, gespecificeerde bewijs zou slagen, de vordering van [verweerder] zou moeten worden afgewezen.
3.13 Het onderdeel mist feitelijke grondslag, voor zover het veronderstelt dat het hof zou hebben geoordeeld dat het bewijsaanbod niet aan de orde was. Het hof heeft overwogen dat bewijslevering niet aan de orde is. Met hetgeen het hof heeft overwogen, heeft het (anders dan het onderdeel lijkt te veronderstellen) ook geenszins bedoeld dat het bewijsaanbod niet ter zake dienend zou zijn. Het hof heeft, na te hebben overwogen dat van ABAB had mogen worden verwacht te stellen op welke wijze en wanneer de door haar gestelde voorwaarde aan [verweerder] zou zijn gecommuniceerd, kennelijk bedoeld dat ABAB niet aan haar stelplicht heeft voldaan en dat om die reden voor bewijsvoering geen plaats is (in de woorden van het hof: "bewijslevering niet aan de orde (is)").
Het onderdeel kan niet tot cassatie leiden.
3.14 Onderdeel 2.3 betoogt dat rov. 4.5.3 - in het bijzonder waar het hof heeft overwogen dat van ABAB mag worden verwacht dat zij stelt op welke wijze en wanneer de door haar gestelde voorwaarde aan [verweerder] zou zijn gecommuniceerd - onbegrijpelijk is, omdat ABAB dat op meerdere plaatsen in de gedingstukken heeft besproken. ABAB verwijst in dit verband naar haar conclusie van antwoord onder 11, 12, 13, 14, 16-21 en 23, alsmede naar haar conclusie van dupliek onder 29 en haar pleitnota onder 1-11. Daarbij komt, zo stelt het onderdeel, dat [verweerder] op grond van het voor hem geldende ABAB Prepensioenreglement en ook uit hoofde van zijn functie wist dat hij voor een prepensioen premie moest betalen c.q. dat voor hem premie moest worden betaald en dat die premie nooit was betaald.
3.15 Bij de beoordeling van de klacht stel ik voorop dat het hof in rov. 4.5.3 heeft geoordeeld dat in de notulen van de vergaderingen van de Raad van Commissarissen van 18 oktober en 17 december 2002 niet de voorwaarde van een voortgezet dienstverband tot het bereiken van de 60-jarige leeftijd valt te lezen, dat daarin juist "de andersluidende schriftelijke vastlegging van onvoorwaardelijke toezeggingen" is vervat en dat om die reden van ABAB (als zij niettemin staande wil houden dat de Raad van Commissarissen [verweerder] uitsluitend een VUT-achtige, voorwaardelijke uitkeringsregeling onder de voorwaarde van een voortgezet dienstverband tot het bereiken van de 60-jarige leeftijd heeft toegezegd) "verwacht mag worden te stellen op welke wijze en wanneer aan [verweerder] de door haar gestelde voorwaarde dat hij op 60 jaar nog in dienst diende te zijn om enige aanspraak op die regeling te kunnen maken zou zijn gecommuniceerd." Ik begrijp de klacht aldus dat zij is gericht tegen die laatste (en ook in het onderdeel geciteerde) passage, alsmede tegen de vaststelling aan het slot van rov. 4.5.3 dat "ABAB daaromtrent niets heeft gesteld", waartegen het onderdeel inbrengt dat "deze materie" (naar ik begrijp: de communicatie van de bedoelde voorwaarde aan [verweerder]) op verschillende plaatsen in de processtukken zou zijn besproken.
In haar conclusie van antwoord onder 11 en 12 is ABAB ingegaan op het verslag van de vergadering van de Raad van Commissarissen van 18 oktober 2002 en heeft zij daaruit andere conclusies getrokken dan het hof. Over een andere wijze van communicatie van de bedoelde voorwaarde dan via dat verslag (waarin het onderdeel, anders dan het hof, die voorwaarde wél leest), bevatten de onderdelen 11 en 12 van de conclusie van antwoord echter geen stellingen. In de conclusie van antwoord onder 13 en 14 heeft ABAB zich gebaseerd op het gebruik van de term "VUT-achtige financiering" in de (door [verweerder] voor akkoord ondertekende) brief van [A] c.s. van 13 februari 2003 en op de aansluiting die in de brief van [A] c.s. van 24 juni 2003 is gezocht bij de gebruikelijke grondslagen zoals die bij VUT-berekeningen toepassing vinden. Dat het hof in een en ander onvoldoende grond heeft gezien om te oordelen dat aan [verweerder] slechts een VUT-toezegging is gedaan (laat staan dat hem uitdrukkelijk de voorwaarde van een voortgezet dienstverband tot de 60-jarige leeftijd zou zijn gecommuniceerd), ligt reeds besloten in rov. 4.5.2. De conclusie van antwoord onder 16-20 betreft de door ABAB overgelegde concepten van een pensioenbrief en van een aanvullende regeling. Dat laatste concept is interessant, omdat daarin (in art. 1) inderdaad de voorwaarde van een voortgezet dienstverband kan worden gelezen. In de conclusie van antwoord onder 18 heeft ABAB zelf echter gesteld niet zeker te weten of [verweerder] de beschikking heeft gekregen over de bedoelde concepten, maar het onwaarschijnlijk te achten dat zulks niet het geval zou zijn. Kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft het hof geoordeeld dat met dit een en ander onvoldoende is gesteld dat de bedoelde voorwaarde daadwerkelijk aan [verweerder] is gecommuniceerd. In de conclusie van antwoord onder 19 heeft ABAB zich wederom beroepen op de brief van [A] c.s. van 24 juni 2005, aan welke brief het hof in rov. 4.5.2 (niet onbegrijpelijk) betekenis heeft ontzegd, nu hij eerst na beëindiging van het dienstverband op 15 juni 2005 is geschreven en [verweerder] daarop bovendien per e-mail van 8 juli 2005 heeft gereageerd. Onder 20, 21 en 23 bevat de conclusie van antwoord geen stellingen zoals door het hof in rov. 4.5.3 bedoeld; datzelfde geldt ook voor de conclusie van dupliek onder 29 en voor de pleitnota in hoger beroep onder 1-11, waarin onder 4 naar de verslagen van de vergaderingen van de Raad van Commissarissen van 28 oktober en 17 december 2002 en onder 10 en 11 naar de opvolgende brieven van [A] c.s. wordt verwezen.
De in het onderdeel genoemde vindplaatsen in de stukken van de feitelijke instanties doen derhalve niet af aan de begrijpelijkheid van het oordeel van het hof dat, waar de notulen van de vergaderingen van de Raad van Commissarissen op onvoorwaardelijke toezeggingen wijzen, het op de weg van ABAB ligt nader te adstrueren dat en hoe de litigieuze voorwaarde van een voortgezet dienstverband tot de 60-jarige leeftijd aan [verweerder] is gecommuniceerd, en dat ABAB daaromtrent niets heeft gesteld.
Bij hetgeen het onderdeel nog aanvoert over hetgeen [verweerder] op grond van het ABAB Prepensioenreglement en uit hoofde van zijn functie had moeten begrijpen in het licht van de omstandigheid dat door of ten behoeve van hem geen pensioenpremie voor een prepensioen op 60- en 61-jarige leeftijd is betaald, teken ik nog aan dat al eerder ter sprake kwam dat in cassatie niet van een betrokkenheid van [verweerder] uit hoofde van zijn functie bij de uitvoering van de aan hem gedane toezeggingen kan worden uitgegaan, evenmin als van de omstandigheid dat geen premie zou zijn betaald. Bovendien staat dit een en ander los van de vraag welke voorziening aan [verweerder] is toegezegd.
3.16 Onderdeel 3.1 (dat de subonderdelen 3.1.1-3.1.3 omvat) keert zich tegen het dictum onder 1 en 2. Dat dictum is volgens de klacht onbegrijpelijk en daarom onuitvoerbaar, omdat zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet valt in te zien hoe het dictum in het licht van de door het hof aangenomen toezeggingen aan [verweerder] moet worden uitgevoerd. Het hof heeft - aldus subonderdeel 3.1.2 - miskend dat niet de bedoelde percentages, maar de aanvulling die nodig is om de toegezegde percentages te kunnen uitkeren, de kern van het geschil is. Voorts keert het subonderdeel zich tegen een mogelijke lezing van het dictum, volgens welke [verweerder] tweemaal met prepensioen zou kunnen gaan, de eerste keer op 60- of 61-jarige leeftijd, de tweede keer op 62-jarige leeftijd. Volgens het onderdeel geldt voor het prepensioen (voor zover dat ook voor de 60- en 61-jarige leeftijd zou zijn toegezegd) een percentage van het middelloon van hetzij 70, hetzij 75, hetzij 80%, en niet een percentage van achtereenvolgens 70, 75 en 80%.
3.17 De klacht over een miskenning van de kern van het geschil faalt. Het hof heeft geenszins miskend dat de kern van het geschil niet wordt gevormd door de toegezegde percentages, maar door de aanvulling die nodig is om de toegezegde percentages te kunnen uitkeren. Dat neemt echter niet weg dat het partijdebat zich in de feitelijke instanties heeft beperkt tot de vraag of ABAB [verweerder] een VUT-uitkering dan wel een prepensioen heeft toegezegd(23). ABAB heeft zich in de feitelijke instanties uitsluitend op het standpunt gesteld dat de vordering van [verweerder] moet worden afgewezen omdat niet een (pre)pensioen, maar een VUT-uitkering zou zijn toegezegd. Het subonderdeel verwijst niet naar stellingen waarmee ABAB, voor het geval dat van een toezegging van prepensioen zou moeten worden uitgegaan, de alsdan benodigde aanvulling als zodanig ter discussie heeft gesteld, terwijl daarvan ook niet uit de stukken blijkt.
Dat in de visie van het hof, bij ingang van het prepensioen op 60-jarige leeftijd, van een oplopend percentage van het middelloon sprake zou zijn, kan niet in het dictum onder 1 worden gelezen. Het hof heeft wisselende percentages genoemd, maar die percentages uitdrukkelijk gekoppeld aan ingang van het prepensioen op 60-, respectievelijk 61-jarige leeftijd. Het hof heeft in het dictum onder 1 voorts gesproken over de náást de litigieuze toezegging staande en tussen partijen in confesso zijnde toezegging van prepensioen, ingaande op 62-jarige leeftijd, maar zonder vermelding van enig percentage en zonder mijns inziens te impliceren dat de hoogte van het prepensioen op 62-jarige leeftijd niet mede van een eerdere ingang (op 60- of 61-jarige leeftijd) van het prepensioen afhankelijk zou zijn. In zoverre mist het subonderdeel feitelijke grondslag.
3.18 Subonderdeel 3.1.3 bouwt voort op de veronderstelling dat het dictum onder 1 een ook bij ingang van het prepensioen op 60- of 61-jarige leeftijd onveranderlijk prepensioen van 80% van het middelloon op 62-jarige leeftijd impliceert. Daartegen voert het subonderdeel aan dat uit de weergave van de vergadering van de Raad van Commissarissen van 17 december 2002 in de brief van [A] c.s. van 13 februari 2003 voortvloeit dat het percentage van 80% is gerelateerd aan een pensioensingangsdatum van 62 jaar.
Zoals reeds uit de bespreking van subonderdeel 3.1.2 voortvloeit, heeft het hof zich niet uitgelaten over het percentage van het middelloon dat op 62-jarige leeftijd zal gelden in het geval dat het prepensioen éérder dan op 62-jarige leeftijd zal ingaan. Daarbij komt dat in de formulering van het dictum onder 1, althans over de periode gedurende welke [verweerder] 60 en 61 jaar oud zal zijn, het percentage wordt gekoppeld aan het moment waarop het prepensioen ingaat; tegen die achtergrond is niet aannemelijk dat het hof zou hebben bedoeld dat het prepensioen, na een eerdere ingang daarvan, bij het bereiken van de 62-jarige leeftijd "verspringt". Het subonderdeel mist dan ook feitelijke grondslag.
3.19 De subonderdelen 3.2.1 en 3.2.2 klagen dat het dictum onder 2 niet uitvoerbaar is, omdat het dictum (onder 1) het vervroegde prepensioen laat afhangen van de ingangsdatum van het vervroegde prepensioen, waarbij (naar in subonderdeel 3.2.2 wordt geadstrueerd) de koopsom ter affinanciering voor beide ingangsmomenten (60 of 61 jaar) een ander bedrag oplevert.
3.20 De beide subonderdelen klagen op zichzelf terecht dat zich uit de omschrijving van de aan [verweerder] gedane toezegging niet een eenduidige koopsom ter affinanciering van het toegezegde prepensioen laat afleiden. In het licht van de vaststellingen en overwegingen van het hof ligt het echter voor de hand het dictum aldus op te vatten dat onderdeel 2 daarvan strekt tot betaling van de door de pensioenuitvoerder berekende koopsom ter affinanciering van de tijdsevenredige aanspraken per 15 juni 2005 van [verweerder] op een vervroegd prepensioen, bij welke berekening dient te worden uitgegaan van een prepensioen, ingaande op 60-jarige leeftijd.
3.21 Uit de verslagen van de vergaderingen van de Raad van Commissarissen van 18 oktober en 17 december 2002(24) blijkt dat de pensioenleeftijd voor [verweerder] op 60 jaar zou worden vastgesteld(25). Bij brief van 6 maart 1998 heeft [verweerder] te kennen gegeven dat hij had besloten op 60-jarige leeftijd met pensioen te gaan. Blijkens het jaarverslag over 1998 hield ook het beleid van ABAB in dat leden van de hoofddirectie hun functie op 60-jarige leeftijd dienden neer te leggen. Tegen die achtergrond kan uit het dictum niet anders worden afgeleid dan dat ABAB is gehouden de door haar gedane pensioentoezegging ten aanzien van het vervroegde prepensioen uit te voeren, uitgaande van een ingang van dat prepensioen op 60-jarige leeftijd. Bij die stand van zaken kunnen ook de subonderdelen 3.2.1 en 3.2.2 niet tot cassatie leiden.
4. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 W. van Heest, VUT of ... (pre)pensioen?, Arbeidsrecht 2005/1, nr. 5, p. 32-37.
2 Rov. 4.2.1-4.2.10 van het bestreden arrest.
3 Prod. 4 bij de conclusie van antwoord.
4 Prod. 5 bij de conclusie van antwoord.
5 Prod. 17 bij de conclusie van repliek.
6 Prod. 5 bij de inleidende dagvaarding.
7 Prod. 6 bij de inleidende dagvaarding.
8 Prod. 7 bij de inleidende dagvaarding.
9 Prod. 10 bij de inleidende dagvaarding.
10 Zie het vonnis van de kantonrechter van 8 maart 2007, p. 4.
11 Zie ook rov. 4.3 van het bestreden arrest.
12 Kennelijk heeft het hof verzuimd in het dictum van het bestreden arrest een uitdrukkelijke vernietiging van het vonnis van de kantonrechter op te nemen. Zie echter rov. 4.5.4.
13 Het bestreden arrest is gewezen op 3 maart 2009, terwijl de cassatiedagvaarding op 29 mei 2009 is betekend.
14 Verwijzingen naar vindplaatsen in de stukken van de feitelijke instanties zijn overigens wél te vinden in de schriftelijke toelichting van de mrs. Vermeulen en Janssens onder 4.3 en in voetnoot 16, evenals het betoog dat, waar de desbetreffende stellingen van ABAB niet door [verweerder] zijn betwist, die stellingen zouden vaststaan. In de schriftelijke toelichting onder 4.3 wordt het hof verweten te hebben miskend dat ABAB nimmer pensioenpremie heeft betaald (evenmin als [verweerder]), en onder 4.6 dat het hof "aan die - essentiële - omstandigheid geen woord vuil (maakt)". De klacht dat het hof niet op de bedoelde stellingen van ABAB heeft gerespondeerd, valt in het middel echter niet te lezen.
15 W. van Heest, a.w., p. 32-37.
16 Verschillen tussen VUT en pensioen, Verzekeringskamer in beweging, juni 1994, nr. 2, p. 7-8 (relatiemagazine van de Verzekeringskamer; auteur niet vermeld); E. Lutjens en P.J.M. Akkermans, Pensioenwetgeving (2010), p. 217-218; W. van Heest, a.w., p. 35.
17 PSW staat voor (de inmiddels vervallen) Pensioen- en spaarfondsenwet.
18 Verschillen tussen VUT en pensioen, Verzekeringskamer in beweging, juni 1994, nr. 2, p. 8 (relatiemagazine van de Verzekeringskamer; auteur niet vermeld); E. Lutjens en P.J.M. Akkermans, Pensioenwetgeving (2010), p. 217.
19 HR 27 februari 1998, LJN: ZC2599, NJ 1998, 511, rov. 4.1.
20 W. van Hees, a.w., p.34 en 37.
21 Deze e-mail (zie hiervóór onder 1.7) vermeldt onder het opschrift "Prépensioen [verweerder]:": "De premie wordt volledig door de werkgever betaald.". Alhoewel in de voorafgaande volzin wordt gesproken over de premie voor het levenslang ouderdomspensioen, die niet op de prepensioenregeling in mindering wordt gebracht, wordt in de geciteerde volzin kennelijk op de premie voor het prepensioen gedoeld.
22 Zie onder meer HR 23 december 1988, LJN: AD0568, NJ 1991, 166, m.nt. WMK, rov. 3.2, en HR 14 november 2003, LJN: AK4841, NJ 2005, 269.
23 Zie rov. 4.5.1, eerste volzin. Rov. 4.5.1 is in cassatie niet bestreden.
24 Prod. 5 bij de inleidende dagvaarding.
25 Dat voornemen bestond al bij de benoeming van [verweerder] in de hoofddirectie; zie de brief van 12 februari 1991; vgl. ook rov. 4.2.2.