Conclusie
Nr. 08/04423
MR. C.W.M. VAN BALLEGOOIJEN
5 maart 2010
Conclusie inzake:
[Eiser 1] en [eiser 2]
tegen
Provincie Zuid-Holland
1. Feiten en procesverloop
1.1 Bij vonnis van 22 februari 2006 heeft Rechtbank 's-Gravenhage (hierna: de Rechtbank) ten name en ten behoeve van de Provincie Zuid-Holland (hierna: de verweerster) vervroegd de onteigening uitgesproken van het perceel kadastraal bekend gemeente [plaats], sectie [A], nummer [001]. De onteigening geschiedt ten behoeve van de omleiding van de provinciale weg N219 in de gemeenten Zevenhuizen-Moerkapelle (hierna: de gemeente) en Waddinxveen.
1.2 De percelen waren eigendom van [eiser 1] en [eiser 2] (hierna: de eisers). Het onteigende was in gebruik bij eisers als landbouwgrond voor hun landbouwbedrijf en maakte deel uit van de huiskavel. Door de onteigening blijven twee perceelsgedeelten over; een westelijk deel ter grootte van 00.50.85 hectare en een oostelijk deel ter grootte van 08.98.10 hectare.
1.3 Tegen het vonnis houdende vervroegde onteigening van 22 februari 2006 hebben eisers beroep in cassatie ingesteld. Dit beroep is bij arrest van de Hoge Raad van 28 september 2007, nr. c06/098HR, RvdW 2007/813, verworpen. Het vonnis is niet ingeschreven in de openbare registers.
1.4 Bij vonnis van 14 maart 2008 heeft de voorzieningenrechter de eisers veroordeeld om met ingang van de dag gelegen twee weken na de betekening van het vonnis, 1 april 2008, het onteigende aan verweerster in gebruik te geven voor werkzaamheden ten behoeve van de aanleg van de N219.
1.5 Bij eindvonnis van 20 augustus 2008 (hierna: het vonnis) heeft de Rechtbank de schadeloosstelling van eisers vastgesteld op € 301.030, te vermeerderen met een bedrag van € 28.300 aan zekerheid, alsmede op een rente van 3% over € 13.259, vanaf 1 april 2008 tot de datum van het vonnis.
2. Geschil voor de Rechtbank en het oordeel van de Rechtbank
2.1 Het geschil tussen eisers en verweerster betrof de hoogte van de aan de eisers toe te kennen schadeloosstelling.
2.2 De Rechtbank heeft - voor zover hier van belang - overwogen:
11. Als peildatum voor de schadeloosstelling hebben de deskundigen 1 april 2008 gehanteerd, de datum waarop [eiser 1] het gebruik van de gronden heeft moeten afstaan aan de provincie. (...)
13. Ingevolge artikel 40a Ow wordt bij het bepalen van de schadeloosstelling uitgegaan van de dag, waarop het vonnis van onteigening, bedoeld in artikel 37, tweede lid, of artikel 54t, tweede lid, wordt uitgesproken, met dien verstande, dat ingeval het vonnis, bedoeld in artikel 54i, eerste lid, binnen de in artikel 54m bedoelde termijn wordt ingeschreven in de openbare registers, wordt uitgegaan van de dag, waarop dit vonnis wordt ingeschreven.
Nu in dit geval het vonnis waarbij de onteigening vervroegd is uitgesproken niet binnen twee maanden nadat het kracht van gewijsde heeft verkregen in de openbare registers is ingeschreven, geldt de hoofdregel dat de schade wordt bepaald naar de datum van het vonnis waarbij de schadeloostelling wordt vastgesteld.
14. De deskundigen zijn bij de bepaling van de waarde uitgegaan van het volgende. Op 21 september 2004 heeft de raad van de gemeente Zevenhuizen-Moerkapelle het bestemmingsplan "Omleidingsweg N219" vastgesteld. De huidige N219 gaat direct ten zuiden van de A12 door de kern Zevenhuizen en veroorzaakt leefbaarheids- en verkeersveiligheidsproblemen. Een nieuw bestemmingplan voor de Omleidingsweg en aangrenzende gronden was nodig. Uit de toelichting bij het bestemmingplan blijkt dat het Rijk, de provincie, de stadsregio Rotterdam en de gemeente Zevenhuizen-Moerkapelle midden jaren 90 in het VINEX-uitvoeringsconvenant hebben afgesproken dat de Omleidingsweg de oplossing voor de verkeersdruk moest worden. Het tracé voor de Omleidingsweg is grotendeels gelegen op het grondgebied van de gemeente Zevenhuizen-Moerkapelle. De aansluiting ervan op de A12 is deels gelegen op grondgebied van de gemeente Waddinxveen. De situering van het tracé is vastgelegd in een Uitvoeringsovereenkomst Omleidingsweg N 219, gesloten op 24 september 2004 tussen de Staat, de provincie, de gemeente Zevenhuizen-Moerkapelle, de gemeente Waddinxveen en ProRail. De onteigende gronden hebben in het bestemmingsplan "Omleidingsweg N219" de bestemming "verkeersdoeleinden". (...)
De deskundigen gaan bij de waardebepaling van het onteigende uit van de agrarische waarde. De invloed van het werk waarvoor wordt onteigend moet worden geëlimineerd. Wel moet rekening worden gehouden met de bestemming "verkeersdoeleinden", tenzij zou vast staan dat de gemeente bij de vaststelling van het nieuwe bestemmingsplan geen andere keus had dan zich aan te sluiten bij een door het Rijk of provincie ontwikkeld plan waarbij aan de percelen reeds een bepaalde bestemming is toegedacht. De deskundigen verwijzen in dit verband naar de arresten Staat/Matser, HR 22 november 1978, NJO 1979/1, en Staat/Markus, HR 18 juni 1980, NJO 1980/7.
De deskundigen hebben onderzocht of kan worden vastgesteld dat de gemeente Zevenhuizen-Moerkapelle geen enkele invloed heeft gehad op de tracékeuze voor de N219 en de aansluiting op de A12. Zij hebben het volgende vastgesteld. Het initiatief tot verlegging/omlegging van de weg is door de gemeente Zevenhuizen op 13 oktober 1988 genomen door opdrachtverlening aan [B] BV tot tracéstudie. Uit de rapportage van [B] kwamen drie mogelijke tracés (met varianten) naar voren. De gemeente bleef zich bezighouden met de omlegging. In 1990 bleek dat, alvorens de gemeente haar plannen verder kon ontwikkelen, er eerst rapportage inzake het "Project A12" van Rijkswaterstaat moest komen, dat een verbetering van de capaciteit van de A12 inhield. De gemeente was nog steeds een voorstander van een omleidingsweg, maar beschouwde de totstandkoming ervan als een complexe aangelegenheid, waarbij meerdere partijen betrokken zijn. Op 29 mei 1998 verscheen de "Startnotitie ten behoeve van de Milieueffectrapportage en de herziening van het bestemmingsplan in de gemeente Zevenhuizen-Moerkapelle", die ten doel had oplossingen voor de verkeersoverlast van de N219 in Zevenhuizen in beeld te brengen. De MER-rapportage was de basis voor het bestemmingsplan. De gemeente Zevenhuizen-Moerkapelle is partij bij de Uitvoeringsovereenkomst Omleidingsweg N219 van 24 september 2004. Volgens de deskundigen volgt uit het bovenstaande dat de gemeente Zevenhuizen-Moerkapelle te zien is als initiatiefnemer voor de omleggingsweg. In dit kader is het niet relevant welke overheidsinstantie heeft betaald voor welk gedeelte van de weg. De keuze van het beoogde tracé is mede tot stand gekomen door toedoen van de gemeente Zevenhuizen-Moerkapelle. Van een dwangbestemming is dan ook geen sprake.
Omdat de verkeersbestemming een waardedrukkend effect heeft, wordt teruggevallen op de agrarische waarde. Van een complex, dat wil zeggen van een als één geheel in exploitatie te brengen zaken, is huns inziens geen sprake. (...)
17. De rechtbank is met de deskundigen van oordeel dat geen sprake is van een dwangbestemming, gelet op hetgeen dienaangaande in het rapport is betoogd.
18. Evenmin bestaat aanleiding het onteigende te beschouwen als onderdeel van een complex. De onteigening geschiedt ten behoeve van de aanleg van de N219 als regionale weg. Dat de weg wellicht in de toekomst zal worden verbreed en mede een functie zal krijgen ter ontsluiting van het te ontwikkelen gebied doet niet ter zake. Van een als één geheel te ontwikkelen complex is geen sprake. De bestemming "verkeersdoeleinden" kan dus niet worden weggedacht. Daarvan uitgaande ontleent de grond zijn hoogste waarde aan de voorheen geldende agrarische bestemming.
19. De door [eiser 1] genoemde agrarische transacties, waarbij prijzen van € 10,-- per m² zijn betaald, hebben de deskundigen niet maatgevend geacht, omdat het daarbij ging om aankopen van 'buurmans erf'. De rechtbank sluit zich bij dat oordeel aan. De zaak [A] is niet vergelijkbaar omdat daar rekening werd gehouden met een zekere verwachtingswaarde, gelegen in de mogelijkheid dat ter plaatse landgoederen in de zin van de Natuurschoonwet zouden mogen worden ontwikkeld. De twee transacties waarvan de notariële aktes kort voor de zitting zijn overgelegd, zijn niet maatgevend omdat niet blijkt dat het om grond met uitsluitend agrarische waarde gaat.
20. De deskundigen hebben verklaard in het tijdsverloop sinds 2006 reden te zien de waarde te stellen dan op € 8,50 per m² maar niet op een hoger bedrag, omdat dit landelijk bezien al een hoge prijs is en er ter plaatse de afgelopen twee jaar geen ontwikkeling zichtbaar is geweest. De exploitatiekosten zijn gestegen. Een redelijk handelend agrariër zal dan geen grond willen aankopen voor een hoger bedrag dan € 8,50 per m². De rechtbank heeft geen aanknopingspunten om hierover anders te oordelen. De omstandigheid dat niet de datum van ingebruikgeving maar de datum van dit vonnis bepalend is maakt onder deze omstandigheden geen verschil voor de waardebepaling. De rechtbank zal het advies van de deskundigen ten aanzien van de waarde van het onteigende volgen.
32. (...) De rechtbank is van oordeel dat de BTW, omdat deze voor [eiser 1] verrekenbaar is, geen kostenpost vormt en daarom niet voor vergoeding in aanmerking komt. De genoemde kosten zullen worden vergoed tot € 14.357,70 voor rechtsbijstand, € 11.716,-- voor DLV Makelaars en € 932,-- voor [B], in totaal € 27.005,70.
3. Het geschil in cassatie
3.1 Eisers hebben beroep in cassatie ingesteld. Verweerster heeft tegelijkertijd met haar conclusie van antwoord incidenteel beroep in cassatie ingesteld. Eisers hebben hierop geantwoord. Partijen hebben hun standpunten vervolgens schriftelijk doen toelichten op de zitting van 18 september 2009 en hebben elkaar schriftelijk van re- en dupliek gediend op de zitting van 2 oktober 2009.
3.2 Eisers stellen drie middelen. Het eerste middel bevat 3 onderdelen:
1) De Rechtbank heeft bij het bepalen van de schadeloosstelling ten onrechte artikel 40c, derde lid, van de Onteigeningswet (hierna: Onteigeningswet) niet toegepast. Eisers menen dat het bestemmingsplan Omleidingsweg N219 van de gemeente vereenzelvigd kan worden met het werk waarvoor onteigend wordt. Bij het bepalen van de schadeloosstelling zou daarom geen rekening moeten worden gehouden met de bestemming die het onteigende perceelsgedeelte krijgt toebedeeld op grond van het bestemmingsplan Omleidingsweg N219.
2) De Rechtbank heeft bij het bepalen van de schadeloosstelling ten onrechte aangenomen dat geen sprake is van een dwangbestemming. Onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 22 november 1978, NJO 1979/1 (Staat/Matser), stellen eisers dat in de onderhavige situatie sprake is van een dwangbestemming. Met de bestemming verkeersdoeleinden dient bij het bepalen van de schadeloosstelling derhalve geen rekening te worden gehouden.
3) Volgens eisers dient de bestemmingswijziging in bestemming verkeersdoeleinden te worden gekwalificeerd als een verandering aan het te onteigenen goed, die tot stand is gebracht na de tervisielegging van het plan waarvoor onteigend wordt. Op basis van een a contrario benadering van artikel 39 Onteigeningswet Pro stellen eisers dat een dergelijke wijziging niet meegewogen mag worden bij de berekening van de schadevergoeding.
3.3 Het tweede middel bevat 4 onderdelen:
1) De motivering voor de bepaling van de waarde van het te onteigenen perceelgedeelte is onjuist, althans onbegrijpelijk. Eisers stellen dat de Rechtbank zonder nadere motivering de door hen voorafgaand aan het pleidooi in eerste aanleg overlegde stukken heeft gepasseerd.
2) De Rechtbank heeft de wijziging in de peildatum niet verdisconteerd in de waardebepaling. Op de nieuwe peildatum (de datum van het eindvonnis) waren de planologische ontwikkelingen met betrekking tot de Zuidplas (aanleg van stedelijk gebied) volgens eisers veel concreter dan op de datum van ingebruikneming van de gronden door verweerster.
3) De Rechtbank heeft ten onrechte de schadeloosstelling niet vastgesteld aan de hand van artikel 40d Onteigeningswet. Volgens eisers miskent de Rechtbank met dit oordeel dat, indien onteigend wordt ten behoeve van een provinciale weg met een regionaal karakter, doch het anderzijds evident is dat de aanleg van deze weg op het onteigende noodzakelijk is voor de ontsluiting van de geprojecteerde woonwijken, het vermeende regionale karakter van de weg niet in de weg kan staan aan toepassing van artikel 40d Onteigeningswet.
4) De Rechtbank heeft ten onrechte, althans onjuist gemotiveerd, althans onvoldoende gemotiveerd geen rekening gehouden met de door eisers overlegde vergelijkingstransacties.
3.4 Het derde middel heeft betrekking op het oordeel van de Rechtbank dat de omzetbelasting over de kosten van rechtskundige en deskundige bijstand niet voor vergoeding in aanmerking komt. Eisers stellen allereerst dat zij bij monde van hun advocaat bij gelegenheid van pleidooi de verrekening, in tegenstelling tot hetgeen de Rechtbank heeft overwogen, wel hebben bestreden. Daarnaast stellen eisers dat zij de verschuldigde omzetbelasting niet kunnen verrekenen.
3.5 Als incidenteel middel in cassatie heeft verweerster aangevoerd dat het oordeel van Rechtbank dat als peildatum voor de schadeloosstelling de datum van het eindvonnis dient te gelden rechtens onjuist dan wel onbegrijpelijk is. De eisen van redelijkheid en billijkheid rechtvaardigen dat in het onderhavige geval een uitzondering wordt gemaakt op het in artikel 40a Onteigeningswet als uitgangspunt voor de bepaling van de schadeloosstelling aangewezen tijdstip.
4. Beoordeling van de principale middelen
Eerste principale middel:
Onderdeel 1
4.1 Eisers menen dat het bestemmingsplan Omleidingsweg N219 van de gemeente vereenzelvigd kan worden met het werk waarvoor onteigend wordt. Derhalve zou op grond van artikel 40c, derde lid Onteigeningswet geen rekening te worden gehouden met voordelen of nadelen die zijn teweeggebracht door dit bestemmingsplan. Onder verwijzing naar de literatuur stellen eisers dat het bestemmingsplan Omleidingsweg N219 kan worden gekarakteriseerd als een plan in de zin van artikel 40c, derde lid Onteigeningswet. Artikel 40c, derde lid Onteigeningswet is ook van toepassing indien de gemeenteraad zich bij het vaststellen van het bestemmingsplan vrijwillig heeft geconformeerd aan een plan dat door een hoger orgaan is ontwikkeld. Slechts is van belang of het plan met het werk waarvoor onteigend wordt te vereenzelvigen is, aldus eisers.
4.2 Dit betoog kan ik niet volgen. Weliswaar dient de bij de waardebepaling van het onteigende ingevolge art. 40c Onteigeningswet geen rekening worden gehouden met de waardevermeerdering of -vermindering die door niets anders is teweeggebracht dan door hetgeen de onteigenaar zelf aanlegt en de (werk)plannen daarvoor. Bij die waardebepaling behoort echter volgens vaste jurisprudentie in het algemeen wel in aanmerking te worden genomen de bestemming die ingevolge het geldende bestemmingsplan op het onteigende rust, ook al wordt die bestemming juist verwezenlijkt door het werk waarvoor onteigend wordt. Dat is slechts anders wanneer het vaststellen van de bestemming niet meer als een eigen en zelfstandige werkzaamheid van de gemeente kon worden beschouwd omdat de gemeente daarbij in feite geen andere keuze heeft dan zich aan te sluiten bij een reeds door het daartoe bevoegde orgaan van Rijk of provincie ontwikkeld plan waarbij aan het onteigende met het oog op het werk waarvoor onteigend wordt reeds een bepaalde bestemming is toegedacht, zie het arrest van de Hoge Raad van 22 november 1978, NJO 1979/1 (Staat/Matser) en het arrest van de Hoge Raad van 18 juni 1980, NJO 1980/7 (Staat/Markus).
4.3 Het eerste onderdeel faalt.
Onderdeel 2
4.4 Het tweede onderdeel bestrijdt onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 22 november 1978, NJO 1979/1 (Staat/Matser) het oordeel van de Rechtbank dat in de onderhavige situatie geen sprake is van een dwangbestemming. Eisers stellen dat gezien de nauwe verwevenheid tussen de onteigeningsprocedure die door verweerster is gevoerd en de inhoud van het bestemmingsplan Omleidingsweg N219 van de gemeente niet in rechte stand kan worden gehouden dat de gemeenteraad bij de vaststelling van het bestemmingsplan een andere keuze had dan aan te sluiten bij het plan van verweerster dat als grondslag heeft gediend voor de onteigening.
4.5 Van een dwangbestemming is volgens de jurisprudentie sprake indien het vaststellen van de bestemming niet meer als een eigen en zelfstandige werkzaamheid van de gemeente kan worden beschouwd omdat de gemeente daarbij in feite geen andere keuze had dan zich aan te sluiten bij een reeds door een ander overheidslichaam ontwikkeld plan, waarbij aan het onteigende met het oog op het werk waarvoor onteigend wordt reeds een bepaalde bestemming is toegedacht. Ik volsta met te verwijzen naar voornoemde arresten van de Hoge Raad, Staat/Matser en Staat/Markus, en naar het arrest van de Hoge Raad van 31 maart 2006, nr. C04/319HR (1422), NJ 2006/655 (Staat/Vollering).
4.6 De Rechtbank heeft haar oordeel in r.o. 17 dat geen sprake is van een dwangbestemming gebaseerd op het deskundigenrapport, waarin naar luid van r.o. 14 is vastgesteld dat de gemeente kan worden aangemerkt als initiatiefnemer voor de omleidingsweg N219 en dat de keuze voor het beoogde tracé mede tot stand is gekomen door toedoen van de gemeente. Het oordeel van de Rechtbank behelst geen onjuiste rechtopvatting en berust bovendien op een waardering van de feiten en is mijns inziens voldoende gemotiveerd en niet onbegrijpelijk.
4.7 Het tweede onderdeel faalt.
Onderdeel 3
4.8 Het derde onderdeel gaat uit van een a contrario benadering van artikel 39 Onteigeningswet Pro. Op grond van dit artikel dient bij de berekening van de schadevergoeding niet te worden gelet op veranderingen die kennelijk tot stand zijn gebracht met het doel de schadevergoeding te verhogen. Eisers menen dat in het onderhavige geval sprake is van een omgekeerde situatie. Evenmin wordt gelet op veranderingen die tot stand zijn gebracht na de formele tervisielegging van het onteigeningsplan, tenzij het normale of noodzakelijke veranderingen betreft die aansluiten bij de aard en de wijze van gebruik van de onroerende zaak ten tijde van die nederlegging.
4.9 Eisers menen dat uit artikel 39 Onteigeningswet Pro a contrario kan worden afgeleid dat de onteigenende partij geen veranderingen aan de te onteigenen zaak aan mag brengen om zo de voor de eigendomsontneming verschuldigde schadeloosstelling te verlagen. De bestemmingwijziging in de bestemming verkeersdoeleinden zou als een dergelijke verandering moeten worden aangemerkt.
4.10 Ik meen echter dat noch in de tekst van artikel 39 Onteigeningswet Pro, noch in de jurisprudentie aanknopingspunten zijn te vinden voor een a contrario benadering zoals eisers die naar voren hebben gebracht.
4.11 Het derde onderdeel faalt derhalve.
Tweede principale middel:
Onderdeel 1
4.12 De motivering voor de bepaling van de waarde van het te onteigenen perceelgedeelte is onjuist, althans onbegrijpelijk, aldus het eerste onderdeel. Eisers stellen dat de Rechtbank zonder nadere motivering de door hen voorafgaand aan het pleidooi in eerste aanleg overlegde stukken heeft gepasseerd.
4.13 Vooropgesteld dient te worden dat de onteigeningsrechter in beginsel vrij is in zijn keuze van de wijze van waardering van het onteigende en dat hij niet gehouden is in te gaan op elk ingebracht stuk. Zijn keuze mag evenwel niet in strijd zijn met het onteigeningsrecht en dient op voldoende en begrijpelijke wijze te worden gemotiveerd, zie het arrest van de Hoge Raad van 2 mei 1973, NJ 1973/498 (Staat/Van der Kooij). In dit kader meen ik dat het oordeel van de Rechtbank geen onjuiste rechtopvatting behelst. Het berust bovendien op een feitelijke waardering en is voldoende gemotiveerd en niet onbegrijpelijk.
4.14 Het eerste onderdeel faalt.
Onderdeel 2
4.15 Het tweede onderdeel betoogt dat de Rechtbank ten onrechte de wijziging in de peildatum niet heeft verdisconteerd in de waardebepaling. In het deskundigenrapport is de dag van ingebruikgeving van de grond, 1 april 2008, gehanteerd als peildatum. De Rechtbank is hiervan afgeweken en heeft de peildatum in r.o. 13 bepaald op de datum van het eindvonnis, 20 augustus 2008. De omstandigheid dat niet de datum van ingebruikgeving maar de datum van het eindvonnis bepalend is, maakt volgens de Rechtbank onder de omstandigheden van het geval geen verschil voor de waardebepaling. Eisers stellen echter dat op de nieuwe peildatum de planologische ontwikkelingen met betrekking tot de Zuidplas (aanleg van stedelijk gebied) veel concreter waren, op 19 juni 2008 is namelijk een voorontwerpbestemmingsplan Zuidplan West ter inzage gelegd, dan op de datum van ingebruikneming van de gronden door verweerster.
4.16 De waarde van te onteigenen zaken wordt in belangrijke mate bepaald door de planologische bestemming, zowel de bestaande als de bestemming die op de peildatum te verwachten is indien deze laatste invloed heeft op de prijs in het commerciële verkeer. Ik meen echter dat het ter inzage gelegd worden van een voorontwerpbestemmingsplan niet kan worden aangemerkt als een planologische ontwikkeling die invloed heeft op de waarde van het te onteigenen goed. Het voorontwerpbestemmingsplan maakt immers deel uit van de voorbereidingsfase bij het tot stand komen van een bestemmingsplan. Hieraan kunnen mijns inziens nog geen voldoende concrete verwachtingen ten aanzien van de definitieve bestemming worden ontleend. Het oordeel van de Rechtbank in r.o. 20 behelst derhalve geen onjuiste rechtopvatting en berust bovendien op een feitelijke waardering en is voldoende gemotiveerd en niet onbegrijpelijk. Dit laatste geldt ook voor het oordeel van de Rechtbank dat het voor de waarde van dit onteigende geen verschil maakt of de datum van ingebruikgeving dan wel de datum van het vonnis bepalend is.
4.17 Het tweede onderdeel faalt.
Onderdeel 3
4.18 Het derde onderdeel bestrijdt het oordeel van de Rechtbank dat er geen aanleiding bestaat om het onteigende te beschouwen als een complex in de zin van artikel 40d Onteigeningswet, een als één geheel in exploitatie te brengen gebied met vaak verscheidene bestemmingen. De onteigening geschiedt volgens de Rechtbank ten behoeve van de aanleg van de N219 als regionale weg. Dat de weg wellicht in de toekomst zal worden verbreed en mede een functie zal krijgen ter ontsluiting van het te ontwikkelen gebied doet niet ter zake. Van een als één geheel te ontwikkelen complex is geen sprake, aldus de Rechtbank.
4.19 De vraag of sprake is van een complex is verweven met waarderingen van feitelijke aard. Van geval tot geval moet worden beoordeeld of het onteigende deel uitmaakt van een complex. Het arrest van de Hoge Raad van 11 juli 2008, NJ 2008,451 ([...]/Gemeente Enschede), leert dat de omstandigheid dat een aan te leggen weg (waarvoor onteigend wordt) mede dient tot toekomstige ontsluiting van in de omgeving liggende woonwijken niet dwingt tot de conclusie dat het gaat om als één geheel in exploitatie te brengen zaken. De Rechtbank heeft mijns inziens in r.o. 18 voldoende gemotiveerd vastgesteld dat geen sprake is van een complex in de zin van artikel 40d Onteigeningswet. Dit oordeel behelst geen onjuiste rechtsopvatting en is bovendien, mede gezien hetgeen de deskundigen hebben vastgesteld, niet onbegrijpelijk.
4.20 Het derde onderdeel faalt.
Onderdeel 4
4.21 Het vierde onderdeel betoogt dat de Rechtbank ten onrechte, althans onjuist gemotiveerd, althans onvoldoende gemotiveerd geen rekening heeft gehouden met de door eisers overlegde vergelijkingstransacties. Het oordeel van de Rechtbank omtrent de agrarische waarde van het onteigende in r.o. 19 e.v. berust op een feitelijke waardering en is mijns inziens voldoende gemotiveerd en niet onbegrijpelijk.
4.22 Het vierde onderdeel faalt.
Derde principale middel:
4.23 In het derde principale middel betogen eisers dat zij bij monde van hun advocaat bij gelegenheid van pleidooi de verrekening van omzetbelasting wel hebben bestreden. De Rechtbank heeft in r.o. 32 overwogen dat door eisers niet is bestreden dat zij de kosten (lees: de vergoeding van omzetbelasting) kunnen verrekenen.
4.24 Uit de gedingstukken bij de Rechtbank blijkt niet dat eisers de verrekening van omzetbelasting hebben bestreden. In zoverre faalt het middel bij gebrek aan feitelijke grondslag.
4.25 Voorts betogen eisers dat het hen, gezien het negatieve bedrijfsresultaat van hun onderneming, onmogelijk lijkt dat zij de omzetbelasting over de kosten van deskundige en rechtskundige bijstand kunnen verrekenen met de omzetbelasting die zij dienen te betalen over de gerealiseerde omzet. De te betalen omzetbelasting wordt immers al geheel verrekend met de omzetbelasting die eisers betalen over de kosten van hun bedrijfsexploitatie. De Rechtbank heeft in r.o. 32 geoordeeld dat de omzetbelasting, omdat deze voor [eiser 1] verrekenbaar is, geen kostenpost vormt en daarom niet voor vergoeding in aanmerking komt.
4.26 Het oordeel van de Rechtbank dat de omzetbelasting geen kostenpost is en daarom niet voor vergoeding in aanmerking komt, is naar mijn mening juist. Hierbij is echter niet van belang om vast te stellen of de verschuldigde omzetbelasting in het onderhavige geval kan worden verrekend in de zin van artikel 2, van de Wet op de omzetbelasting 1969 (hierna: Wet OB) met af te dragen omzetbelasting. Op grond van artikel 17 Wet Pro OB kan ingeval de verschuldigde belasting meer bedraagt dan de af te dragen belasting, het verschil op verzoek van de ondernemer aan hem worden terugbetaald. Het middel faalt derhalve ook voor het overige.
5. Beoordeling van het incidentele middel
5.1 Het incidentele middel bestrijdt het oordeel van de Rechtbank in r.o. 13 dat als peildatum voor de schadeloosstelling de datum van het eindvonnis dient te gelden. De eisen van redelijkheid en billijkheid rechtvaardigen dat in het onderhavige geval een uitzondering wordt gemaakt op het in artikel 40a Onteigeningswet als uitgangspunt voor de bepaling van de schadeloosstelling aangewezen tijdstip. De datum van feitelijke ingebruikname, 1 april 2008, dient in dit geval als peildatum te gelden, aangezien op die datum het risico ter zake van het onteigende op verweerster is overgegaan. Ter onderbouwing van haar standpunt verwijst verweerster naar het arrest van de Hoge Raad van 30 september 1987, NJ 1988/868. Het betrof een situatie waarin partijen al voordien hadden afgesproken dat de gemeente het hoogheemraadschap zou toestaan de gronden vervroegd in gebruik te nemen en dat de waarde van die gronden zou worden vastgesteld via arbitrage naar het tijdstip van die vervroegde ingebruikname. De Hoge Raad oordeelde:
Als tijdstip van waardering van de onderhavige gronden heeft de Rb. aangehouden de periode waarin het Hoogheemraadschap met toestemming van de gemeente de percelen, voordat zij in eigendom zouden worden overgedragen, vervroegd in gebruik heeft genomen. Daartoe heeft de Rb. reden gevonden in de tussen pp. gemaakte afspraak waarbij de gemeente met de vervroegde ingebruikneming akkoord is gegaan nadat was overeengekomen dat de vaststelling van de waarde van de percelen zou geschieden door middel van arbitrage. Daarbij hadden pp. naar het oordeel van de Rb. de bedoeling het moment van vervroegde ingebruikneming als tijdstip van waardering aan te houden. Op grond van die overeenkomst mocht de gemeente naar het oordeel van de Rb. in redelijkheid ervan uitgaan dat ook indien arbiters niet tot overeenstemming zouden komen de waardering zou plaatsvinden naar het tijdstip van de ingebruikneming. Daarmede heeft de Rb. niet tot uitdrukking gebracht dat pp. zulks met elkaar hebben afgesproken, doch dat de voor de arbitrage gemaakte afspraak, waarvan de vervroegde ingebruikneming afhankelijk was, in redelijkheid meebracht dat het Hoogheemraadschap ook in een onteigeningsgeding een waardering naar het tijdstip van ingebruikneming zou aanvaarden. Door aldus een op de redelijkheid steunende uitbreiding te geven aan de gevolgen van de tussen pp. gemaakte afspraak, waardoor ter wille van de redelijkheid een uitzondering wordt gemaakt op het in art. 40a Onteigeningswet als uitgangspunt voor de bepaling der schadeloosstelling aangewezen tijdstip, heeft de Rb. niet blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Haar vonnis behoefde op dit punt ook geen nadere motivering.
In het arrest van 10 augustus 1994, NJ 1996/51 waren partijen een vervroegde ingebruikname (maar niet een vervroegde peildatum) overeengekomen. De Hoge Raad gaf op grond van de redelijkheid en billijkheid een uitbreiding van de eliminatieregel tot de situatie dat partijen een vervroegde ingebruikneming overeenkomen. Toen werd een waardeverandering die zich voordoet tussen de datum van feitelijke ingebruikname en de aangewezen peildatum van artikel 40a en die het gevolg is van activiteiten van de onteigenaar met het oog op het werk in het kader van onteigening, geëlimineerd. De Hoge Raad oordeelde:
3.2. Uit het standpunt dat de Gemeente voor de Rechtbank heeft ingenomen, volgt dat de Gemeente het onteigende reeds vóór de onteigening met toestemming van de eigenaren feitelijk in gebruik heeft genomen met het oog op de uitvoering van het werk waarvoor zij het appartementsrecht uiteindelijk, toen verkrijging in der minne niet meer mogelijk bleek, heeft onteigend.
3.3. Hiervan uitgaande heeft de Rechtbank een juiste, op de redelijkheid gebaseerde, beslissing gegeven door bij de bepaling van de werkelijke waarde van het onteigende naar het in artikel 40a van de Onteigeningswet bedoelde tijdstip geen rekening te houden met de invloed op die waarde van hetgeen de Gemeente sedert de ingebruikneming op het onteigende heeft verricht.
5.2 Ik meen dat, in tegenstelling tot hetgeen verweerster stelt, in de bovenstaande jurisprudentie geen steun kan worden gevonden voor het standpunt dat redelijkheid en billijkheid een uitzondering op artikel 40a Onteigeningswet rechtvaardigen. In beide arresten is, in tegenstelling tot de onderhavige situatie, sprake van een overeenkomst tussen partijen aangaande de vervroegde ingebruikname. Het zou mij bovendien vreemd voorkomen dat een formeel gebrek (namelijk het niet inschrijven door verweerster van het vonnis tot vervroegde onteigening in de openbare registers), waaraan geen schuld van eisers kleeft, zou kunnen worden hersteld door een beroep van verweerster op de redelijkheid en billijkheid. Tot slot: een eventuele waardestijging van het onteigende die zich voordoet in de periode gelegen tussen de datum van ingebruikneming door de onteigenaar en de datum van het vonnis en die niet voortkomt uit werkzaamheden van de onteigenaar, behoort mijns inziens de eisers niet te ontgaan.
5.3 Het incidentele middel faalt derhalve.
6. Conclusie
Mijn conclusie strekt tot ongegrondverklaring van het beroep in cassatie alsmede van het incidentele beroep in cassatie.
De Procureur- Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
Advocaat-Generaal