Conclusie
08/04892
Mr. M.H. Wissink
Zitting, 4 juni 2010
Conclusie inzake
[Eiser]
tegen
Coral Estate Resort Development N.V.
1. De feiten en het procesverloop
1.1 Bij een op 4 februari 2005 ingediend verzoekschrift heeft [eiser], eiser tot cassatie, in conventie een procedure bij het Gerecht in Eerste Aanleg van de Nederlandse Antillen, zittingsplaats Curaçao (hierna: GEA), aanhangig gemaakt en daarbij verzocht thans verweerster in cassatie (hierna: Coral Estate) te veroordelen tot terugbetaling van NAF. 15.000,- en nevenvorderingen. Ter onderbouwing van de vordering voert hij - na wijziging van de grondslag van de vordering - aan dat hij de koopovereenkomst met Coral Estate voor een zwarte aluminium reling wil ontbinden wegens wanprestatie; Coral Estate heeft de reling nooit geleverd. [Eiser] had al wel de prijs van NAF. 15.000,- aan Coral Estate betaald. Op grond van de verplichting tot ongedaanmaking dient Coral Estate NAF. 15.000,- terug te betalen.
1.2 Op haar beurt heeft Coral Estate een vordering in reconventie ingesteld tegen [eiser] tot betaling van NAF. 50.000,- vanwege het onbetaald laten van een factuur voor het verrichten van diverse bouwwerkzaamheden door Coral Estate.
1.3 Ter uitvoering van de tussenvonnissen van het GEA van 27 juni 2005 en 19 december 2005 zijn verschillende getuigen gehoord. Op 22 mei 2006 heeft het GEA eindvonnis gewezen, waarbij het zowel de vordering in conventie als in reconventie heeft afgewezen.
1.4 Tegen dit eindvonnis zijn beide partijen in hoger beroep gekomen bij het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba (het Hof). Het Hof heeft bij vonnis van 26 augustus 2008 in conventie het bestreden vonnis bevestigd, en in reconventie het vonnis vernietigd, en opnieuw rechtdoende [eiser] veroordeeld NAF. 50.000,- te betalen. Het Hof heeft daartoe onder meer overwogen:
"in conventie
2.1 [Eiser] klaagt dat de eerste rechter heeft geoordeeld dat [betrokkene 1] met de administratie was belast en dat het daarom niet goed mogelijk is dat de betaling heeft plaatsgevonden zonder dat zij daar iets van heeft gemerkt. De eerste rechter heeft aldus oordelende klaarblijkelijk tot uitdrukking willen brengen dat de verklaringen van [betrokkene 1] niet anders kunnen worden verstaan dan dat de getuige heeft willen aangeven dat zij in ieder geval geen facturen voor [a-straat 1] heeft opgemaakt en dat zulks er niet aan afdoet dat zij die facturen indien die er al waren geweest uit hoofde van haar functie in ieder geval had moeten zien. Ook [betrokkene 2] heeft verklaard geen factuur betreffende [a-straat 1] te hebben gezien. Het Hof volgt dat oordeel. In hoger beroep is niets aangevoerd dat tot een andere slotsom noopt.
2.2 Ook overigens deelt het Hof het oordeel van de eerste rechter dat de feiten waarop [eiser] zijn vordering baseert onvoldoende zijn komen vast te staan en ter zake daarvan wordt nog het volgende overwogen. Vooreerst moet worden opgemerkt dat [eiser] aan zijn vordering - na wijziging van eis - ten grondslag heeft gelegd dat Coral Estate in gebreke is de overeenkomst tot levering van een hekwerk met hem na te komen. Uit het verweer van Coral Estate zowel in eerste aanleg als in hoger beroep valt op te maken dat Coral Estate heeft bestreden dat het ooit tot een overeenkomst is gekomen. Die processuele opstelling vindt steun in de omstandigheid dat het bij Coral Estate zoals gebleken is te doen gebruikelijk is dat alvorens een bestelling wordt geplaatst van de klant wordt verlangd dat deze een offerte voor akkoord tekent en niet gesteld of gebleken is dat er ter zake van het desbetreffende hekwerk een offerte is uitgebracht die door [eiser] voor akkoord is getekend. Reeds daarom is niet aannemelijk dat er door [eiser] een betaling is gedaan aan Coral Estate, zoals door hem is gesteld en door Coral Estate is betwist.
2.3 De getuige [betrokkene 3] heeft verklaard dat zij de factuur voor het bedrag van NAF. 15.000,-- aan [eiser] na kontante betaling daarvan door [eiser] in de debiteuren administratie heeft geboekt. Die verklaring valt niet te rijmen met de verklaringen van de getuigen [betrokkene 2] en [betrokkene 1] dat de desbetreffende boeking niet in de administratie van Coral Estate is aangetroffen. Aangenomen moet mitsdien worden dat er geen boeking heeft plaatsgehad.
2.4 Met de eerste rechter, is het Hof van oordeel dat Coral Estate met het geleverde tegenbewijs het bewijs ter zake van de voorshands bewezen geachte betaling in voldoende mate heeft ontzenuwd. Aldus is onvoldoende komen vast te staan dat er daadwerkelijk door [eiser] een bedrag van NAF. 15.000,-- is betaald. Door [eiser] is in hoger beroep geen nader, voldoende concreet en specifiek, bewijsaanbod terzake gedaan. Waar [eiser] heeft aangeboden [betrokkene 3] opnieuw als getuige te horen, heeft hij nagelaten daarbij aan te geven in hoeverre de getuige meer of anders zal kunnen verklaren dan zij al heeft gedaan. Nu niet vaststaat dat er is betaald, doen de stellingen van [eiser] dat een betaling aan [betrokkene 3] als statutair directeur van Coral Estate als een bevrijdende betaling jegens Coral estate geldt, niet meer terzake.
2.5 De conclusie is dat de grieven falen. Aangezien het Hof ook ambtshalve geen bezwaren heeft tegen het bestreden in conventie gewezen vonnis, zal het vonnis daarom in zoverre worden bevestigd. Als de in het ongelijk gestelde partij zal [eiser] de kosten van het hoger beroep dienen te dragen.
in reconventie
(...)
2.10 Niet valt in te zien dat met de omschrijving van de opdracht tot overboeking van de drie onderscheiden bedragen beoogd is de factuur van 22 januari 2003 te voldoen, nu met name gerefereerd wordt aan betalingen door [eiser] in opdracht van [betrokkene 3] ten gunste van de rekening-courant enerzijds en een volstorting van aandelen ten behoeve van [betrokkene 3] anderzijds en deze mitsdien niet hadden te gelden als betalingen van [eiser] aan Coral Estate. [Eiser] heeft weliswaar betoogd dat hij niet naar de desbetreffende factuur kon verwijzen daar hij deze niet bij de hand had, maar aan dat betoog kan reeds daarom voorbij worden gegaan, nu indien dat al juist zou zijn, het toch voor de hand zou hebben gelegen dat [eiser] zou hebben aangegeven dat het om een betaling terzake van bouwkosten ging in plaats van de specifieke volstrekt andere omschrijving die hij er aan gegeven heeft.
2.11 De lezing van Coral Estate daarentegen is aannemelijk. Zij heeft gesteld dat de betaling betrekking had op de aflossing van een lening die [betrokkene 2] aan [betrokkene 3] eerder in privé had verstrekt. [Eiser] heeft dat betwist en ook [betrokkene 3] heeft als getuige onder ede verklaard nimmer een bedrag van NAF. 50.000,- van [betrokkene 2] te hebben geleend. Dit laatste wordt weerlegd door de e-mail van [betrokkene 2] aan [betrokkene 3] van 14 februari 2003 en een overzicht van [betrokkene 3] van 13 april 2003 (productie 34 behorende bij de memorie van grieven van Coral Estate in het principaal appel) waaruit valt op te maken dat [betrokkene 2] - anders dan [betrokkene 3] onder ede heeft verklaard - een bedrag van NAF. 50.000,00 aan [betrokkene 3] heeft geleend.
2.12 Steun daarvoor valt voorts te ontlenen aan het bankafschrift van Coral Estate van 6 februari 2003 waarop een debetpost van NAF. 45.000,-- staat vermeld die blijkens de verklaring van [betrokkene 2] betrekking heeft op een (gedeeltelijke) opname van het door [eiser] in opdracht van [betrokkene 3] overgemaakte en op het zelfde bankafschrift vermelde bedrag van in totaal NAF. 50.000,-- ter zake van terugbetaling van de lening. Dat wordt gestaafd door productie 28 behorend bij de conclusie na enquête tevens contra-enquête waaruit blijkt dat het hier ging om een opname door [betrokkene 2].
2.13 Aannemelijk is eveneens dat door [betrokkene 2] niet het gehele bedrag is opgenomen, zoals Coral Estate heeft betoogd, omdat blijkens het bankafschrift het creditsaldo van de rekening daartoe ontoereikend was. Uit de eerdergenoemde e-mail van [betrokkene 2] aan [betrokkene 3] van 14 februari 2003 blijkt dat [betrokkene 2] zich daarover beklaagt.
2.14 Daar komt bij dat de factuur geen specificatie bevat van de verrichte werkzaamheden en geleverde materialen hetgeen bij Coral Estate niet gebruikelijk is (zie in dit verband productie 17 behorend bij de conclusie na enquête, tevens contra-enquête, bevattende een factuur voor bouwwerkzaamheden aan een andere opdrachtgever, waarop de werkzaamheden zijn gespecificeerd). Tevens valt op dat het hier een in een rond bedrag gesteld bedrag betreft en de factuur is opgemaakt ten tijde dat [betrokkene 3] ook blijkens haar eigen verklaring nog slechts formeel directrice was van Coral Estate. Al deze omstandigheden doen gerede twijfel rijzen omtrent de vraag of die factuur zoals door [eiser] is betoogd strekte tot het in rekening brengen van bouwkosten dan wel is opgemaakt voor een ander doel. Coral Estate betoogt dat de bouwkosten in werkelijkheid een veel groter bedrag hebben belopen dan het gefactureerde bedrag hetgeen overigens door [eiser] is betwist. Wat daar ook van zij, Coral Estate legt de factuur, die op zichzelf door [eiser] niet is betwist, ten grondslag aan haar vordering.
2.15 Uit het voorgaande, in onderlinge samenhang beschouwd, volgt dat er onvoldoende aanleiding is de betalingen van NAF. 50.000,-- toe te rekenen aan de schuld van [eiser] ter zake van de verbouwingswerkzaamheden aan zijn woning, zijnde een andere schuld dan door hem bij de betaling aangewezen. Dat betekent dat het ervoor moet worden gehouden dat de factuur d.d. 22 januari 2003 niet is voldaan. Het bestreden in reconventie gewezen vonnis zal worden vernietigd en de vordering van Coral Estate zal alsnog worden toegewezen (...)."
1.5 [Eiser] heeft - tijdig - cassatieberoep tegen het vonnis van het Hof ingesteld.(1) Coral Estate heeft tot verwerping van het cassatieberoep geconcludeerd. Beide partijen hebben vervolgens hun standpunt in cassatie schriftelijk doen toelichten met re- en dupliek.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1 Het middel vangt aan met een algemene klacht, waarbij het Hof schending van het recht en/of verzuim van vormen wordt verweten, meer in het bijzonder schending van 1) de regeling omtrent het bewijsrecht zoals deze geldt op de Nederlandse Antillen en Aruba, 2) De regeling omtrent de vereisten voor de bestaanbaarheid van de overeenkomst van geldlening zoals deze geldt op de Nederlandse Antillen en Aruba, en verder 3) schending van de verplichting dat een vonnis als het onderhavige naar behoren moet worden gemotiveerd. Deze klacht wordt uitgewerkt in twee onderdelen. Onderdeel A bevat klachten tegen de beoordeling door het Hof in conventie (rov. 2.2-2.4), onderdeel B bevat klachten gericht tegen de beoordeling in reconventie (rov. 2.10-2.15).
2.2 Van de klachten in onderdelen A en B, kan op voorhand worden vastgesteld dat zij dienen te falen omdat zij niet voldoen aan de eisen die aan het middel worden gesteld (art. 407 lid 2 Rv).(2) In het verzoekschrift tot cassatie ontbreekt telkens de vermelding van de vindplaatsen van de in de klacht geponeerde stellingen in de stukken van het geding in feitelijke instanties en zonder deze vermelding is voor de Hoge Raad en de wederpartij onvoldoende duidelijk waar deze stellingen zijn aangevoerd.(3) Voor zover het rechtsklachten betreft, maakt het middel onvoldoende duidelijk wat de bezwaren zijn tegen de overwegingen van het Hof.(4) Volledigheidshalve ga ik kort in op klachten, voor het geval de Raad hierover anders zou oordelen.
2.3 De eerste klacht van onderdeel A (p. 4 van het verzoekschrift tot cassatie) is gericht tegen het oordeel van het Hof in rov. 2.2. Uit de getuigenverklaringen van alle getuigen komt naar voren dat door Coral Estate bij [A] een offerte is gevraagd. Die offerte bevindt zich onder de stukken met betrekking tot de reling. Het enkele feit dat die niet voor akkoord is ondertekend zegt niets, immers er is ook een factuur met betrekking tot de reling gedateerd 10 maart 2003 die dus aan [eiser] is verstuurd kort nadat de offerte was binnengekomen bij [eiser], die daarop had laten weten dat de spijlen van het hekwerk niet horizontaal of ruitvormig maar verticaal dienden te zijn. Zelfs de getuige [betrokkene 1] die bij Coral Estate in loondienst is en dus als zodanig in haar verklaring moet worden gewantrouwd, heeft verklaard dat zij zich die discussie herinnert. [Eiser] heeft [betrokkene 3] contant betaald zoals blijkt uit haar getuigenverklaring, zij was destijds als directeur van Coral Estate ten volle tot de onvangst van de betaling bevoegd. En verder regardeert het [eiser] niet hoe het bedrag destijds is geboekt. Dat is niet relevant, slechts relevant is dat hij het bedrag heeft betaald. Dat hij heeft betaald, blijkt uit de verklaring van [eiser] en uit de verklaring van [betrokkene 3], aldus het middel.
2.4 Coral Estate diende tegenbewijs te leveren tegen de door [eiser] gestelde en met de door [eiser] overgelegde factuur voorshands bewezen geachte betaling van NAF. 15.000,--. Op de factuur stond de handgeschreven opmerking van [betrokkene 3], destijds directrice van Coral Estate, dat de betaling contant was ontvangen. Het Hof heeft in conventie geoordeeld dat gezien het tegenbewijs onvoldoende is komen vast te staan dat door [eiser] daadwerkelijk een bedrag van NAF. 15.000,-- is voldaan (rov. 2.4). Dit oordeel berust op drie gronden:
1. Er is in de administratie van Coral Estate voor de reling geen factuur (rov. 2.1).
2. De feiten waarop [eiser] zijn vordering baseert, zijn ook overigens onvoldoende komen vast te staan. Coral Estate heeft bestreden dat er een overeenkomst is totstandgekomen. (rov. 2.2).
3. Er is geen boeking gemaakt van de gestelde contante betaling van [eiser] aan ([betrokkene 3] van) Coral Estate (rov. 2.3).
2.5 Nu de vaststelling in rov. 2.1 in cassatie niet met een klacht wordt bestreden en deze het oordeel in rov. 2.4 zelfstandig kan dragen, mist de klacht belang. Overigens, het Hof heeft in rov. 2.2 geoordeeld dat de bestelling voor het hekwerk in het offertestadium is blijven steken. Dit oordeel is feitelijk van aard en niet onbegrijpelijk in het licht van de door het Hof vermelde omstandigheden, dat bij Coral Estate werd gewerkt op basis van ondertekende offertes en dat een dergelijke ondertekende offerte voor het bestelde hekwerk ontbreekt. Het standpunt van het middel, dat er een discussie is gevoerd over het type spijlen van het hekwerk, kan dit oordeel niet raken. De klacht treft geen doel.
2.6 Het middel voert op p. 5 een tweede klacht aan: het past ook in het systeem dat Coral Estate meer in het algemeen hanteerde dat men eerst de klant liet betalen alvorens tot een bestelling over te gaan. Die bestelling is kennelijk niet gedaan. Dat kan ook hebben gelegen aan het feit dat dit plaats vond in de periode dat [betrokkene 3] als directeur aftrad en werd opgevolgd door haar ex-echtgenoot [betrokkene 2]. Maar ook dat regardeert niet [eiser], maar Coral Estate. Nu vast staat dat de bestelling tenslotte niet is gedaan bij [A] en het hek ook niet bij [eiser] is geplaatst is onbegrijpelijk, hoe het Hof heeft kunnen concluderen dat Coral Estate het geld NAF. 15.000,- niet moet terugbetalen.
2.7 Nu het middel de overweging van het Hof dat geen ondertekende offerte aanwezig was, niet met succes heeft bestreden, kan ook de tweede klacht geen doel treffen. Die klacht gaat uit van de redenering, dat de klant eerst diende te betalen, voordat een bestelling werd geplaatst. Wat daar ook van zij, de overweging van het Hof dat een ondertekende offerte ontbrak, is daarmee niet van de baan.
2.8 Het middel vervolgt op p. 5, onderaan, met als derde klacht, dat het enkele feit dat [betrokkene 2] (eigenaar van Coral Estate) en [betrokkene 1] (in loondienst bij Coral Estate), die in hun verklaringen beiden moeten worden gewantrouwd, verklaren dat de boeking van de NAF. 15.000,- thans niet meer terug te vinden is in de administratie van Coral Estate niets zegt - de administratie kan onzorgvuldig zijn of de boeking kan uit de administratie zijn verwijderd.
2.9 Voor zover het middel bedoelt dat het Hof aan de verklaringen van [betrokkene 2] en [betrokkene 1] als partijgetuigen geen waarde had mogen hechten, geldt het volgende. Als hoofdregel geldt dat de waardering van het bewijs, voor zover de wet niet anders bepaalt, op grond van artikel 131 lid 2 Rv NA aan het oordeel van de rechter is overgelaten.(5) Uit art. 145 lid 4 Rv NA vloeit voort dat het de rechter vrij staat ook een partij als getuige te horen. De waardering van het bewijs is voorts volgens vaste rechtspraak van feitelijke aard, en in zoverre voorbehouden aan het Hof als feitenrechter, zodat het bewijs in cassatie niet opnieuw wordt beoordeeld.(6) De overige argumenten, dat de administratie onzorgvuldig zou kunnen zijn, of de boeking uit de administratie verwijderd gelden in cassatie als ongeoorloofde nova - het middel vermeldt daarbij geen vindplaatsen - en falen op die grond.(7)
2.10 De vierde klacht (op p. 6) houdt in dat het Hof ten onrechte het aanbod van [eiser] om getuige [betrokkene 3] opnieuw te horen heeft gepasseerd. Het Hof heeft daarmee impliciet een oordeel over die verklaring van [betrokkene 3] gegeven zonder haar te hebben gehoord. Uit het standpunt van het Hof moet [eiser] opmaken dat het Hof [betrokkene 3] niet gelooft op twee punten:
a. dat zij heeft verklaard dat [eiser] NAF 15.000,- contant aan haar heeft betaald;
b. dat zij die betaling heeft geboekt in de administratie van Coral Estate.
Omdat [betrokkene 3] destijds volstrekt bevoegd was om dat geld in ontvangst te nemen en te boeken omdat zij toen nog directeur was van Coral Estate had het Hof haar op dit punt zo nodig opnieuw moeten horen.
2.11.1 Indien bewijs door getuigen bij de wet is toegelaten, beveelt de rechter, ook in hoger beroep, een getuigenverhoor, zo vaak een der partijen het verzoekt en de door haar te bewijzen aangeboden feiten betwist zijn en tot de beslissing van de zaak kunnen leiden, zo volgt uit art. 145 lid 1 Rv NA jo. art. 280 Rv NA. In de Memorie van Toelichting is hieromtrent opgemerkt dat het bewijsaanbod echter niet te vaag mag zijn, en ter zake dienend moet zijn.(8) Ook in het Nederlandse Rv is een dergelijke regeling opgenomen (art. 166 Rv jo. art. 353 Rv). Aan het aanbod tot getuigenbewijs worden eisen gesteld: het moet tijdig zijn gedaan en indien dat het geval is, moet het inhoudelijk toereikend zijn.(9) Als het aanbod getuigen betreft die in eerste aanleg al zijn gehoord, is hun verklaring bekend, en zal van degene die het aanbod in hoger beroep doet mogen worden verwacht dat hij het aanbod nader specificeert.(10) Anderzijds mag een aanbod tot getuigenbewijs niet gepasseerd worden op de enkele grond dat zij reeds in eerste aanleg gehoord zijn.
2.11.2 Het Hof heeft in rov. 2.4 overwogen dat [eiser], waar hij heeft aangeboden [betrokkene 3] opnieuw als getuige te horen, heeft nagelaten daarbij aan te geven in hoeverre de getuige meer of anders zal kunnen verklaren dan zij al heeft gedaan. In eerste aanleg is [betrokkene 3] reeds gehoord (zie proces-verbaal van de voortzetting van het getuigenverhoor door het GEA van 7 februari 2006). In hoger beroep heeft [eiser] bij akte uitlating producties (p. 4) een aanbod gedaan tot het horen van [betrokkene 3], echter dit aanbod had betrekking op de vordering in reconventie: "[Betrokkene 3] heeft voorts nimmer een bedrag van NAF. 50.000,- van [betrokkene 2] geleend, zoals vermeld staat in eerder genoemd PV van getuigenverhoor d.d. 7 februari 2006. [Eiser] biedt uitdrukkelijk aan [betrokkene 3] desgewenst terzake als getuige door uw College te doen horen." Dit aanbod kan dan ook niet worden aangemerkt als een aanbod dat betrekking heeft op de feiten die tot beslissing van de zaak (in conventie) kunnen leiden; het heeft betrekking op de vordering in reconventie. Dat het Hof het aanbod heeft gepasseerd, is niet onbegrijpelijk en getuigt evenmin van een onjuiste rechtsopvatting. De klacht slaagt niet.
2.12 Onderdeel B heeft het oog op rov. 2.10-2.15, waarin het Hof de vordering in reconventie beoordeelde.
2.13 De vijfde klacht (p. 8, onderaan) gaat ervan uit dat nu vaststaat dat [eiser] NAF. 50.000,- heeft betaald aan Coral Estate, niet van belang is op welke wijze dat bedrag is geboekt in de administratie. Het is in de kas van Coral Estate terechtgekomen. Het middel voert ter ondersteuning de rechtsoverwegingen 2.10-2.12 van het eindvonnis van het GEA aan.
2.14 Het middel faalt. Anders dan het middel aanneemt, is niet voldoende dat tussen partijen vast staat (vgl. rov. 2.8) dat NAF. 50.000,- door [eiser] aan Coral Estate is betaald. De vraag was ten behoeve van welke schuld de betaling is gedaan. Is de betaling niet gedaan ter delging van de door Coral Estate in rekening gebrachte bouwkosten, dan is de factuur van 22 januari 2003 niet voldaan, en is de vordering in reconventie toewijsbaar.
Het middel mist overigens feitelijke grondslag, waar het aanneemt dat de wijze waarop het bedrag in de administratie is geboekt een omstandigheid was, die het Hof heeft meegewogen bij de beoordeling of de betaling toegerekend kan worden aan de schuld voor de factuur van 22 januari 2003. Het Hof heeft daaraan blijkens rov. 2.10-2.15 geen argument ontleend. Bedoelt het middel met de boeking, de omschrijving die door [eiser] aan de betalingen zijn gegeven dan wel de wijze waarop deze betalingen door Coral Estate zijn opgevat, dan heeft het Hof een en ander begrijpelijkerwijs relevant geacht.
Voor zover het middel steun zoekt bij de uitspraak van de rechter in eerste aanleg, kan het ook niet slagen, omdat uitgangspunt in hoger beroep is dat de appelrechter de vordering opnieuw beoordeelt.(11)
2.15 De zesde klacht (p. 10, onderaan en p. 11, 1e alinea) stelt dat er geen bewijs is van een lening van [betrokkene 2] aan [betrokkene 3]. Dat staat niet op papier, hetgeen bij een overeenkomst tot geldlening toch noodzakelijk is. De verklaringen die het Hof bezigt zijn alle van [betrokkene 2] afkomstig, hetzij een rechtstreekse verklaring, hetzij door hem geproduceerde stukken. [Betrokkene 3] heeft als getuige onder ede verklaard dat zij nimmer een bedrag van [betrokkene 2] heeft geleend. Het is onbegrijpelijk, hoe het Hof bewijs kan ontlenen ten gunste van Coral Estate (van [betrokkene 2]) aan een door [betrokkene 2] zelf opgestelde e-mail en een door hem zelf gemaakt overzicht. Uit productie 28 waarnaar het Hof verwijst blijkt weliswaar dat [betrokkene 2] NAF. 45.000,- heeft opgenomen, maar dat kon hij doen op grond van de door [eiser] op 6 februari 2003 gedane betaling van in totaal NAF. 50.000,-, zoals ook blijkt uit de schriftelijke verklaring van [betrokkene 3].
2.16 De rechtsklacht faalt. De overeenkomst van geldlening is een overeenkomst van verbruikleen, en is geregeld in artt. 7A:1773-1788 BW NA. Schriftelijkheid is geen vereiste voor de overeenkomst van verbruikleen, slechts de hoogte van de rente dient schriftelijk te worden overeengekomen (art. 7A:1786 BW NA). Het middel gaat uit van een onjuiste rechtsopvatting.
2.17 De klacht faalt eveneens voor zover deze is gericht tegen de motivering van het oordeel van het Hof.
Waar het middel aanvoert dat slechts gebruik gemaakt wordt van verklaringen van [betrokkene 2], mist het feitelijke grondslag. Het Hof heeft eveneens waarde toegekend aan de omschrijving van de opdracht tot overboeking zoals [eiser] die zelf aan de betaalopdrachten heeft gegeven: "in opdracht van [betrokkene 3] ten gunste van de rekening-courant" en "volstorting van aandelen ten behoeve van [betrokkene 3]" (zie rov. 2.10).
Het argument dat [betrokkene 2] NAF. 45.000,- kon opnemen, omdat daarvoor [eiser] NAF. 50.000,- had gestort, doet niet af aan het toerekenen van de betaling aan een andere schuld dan de factuur van 22 januari 2003.
De klacht (zoals toegelicht op blz. 3-4 van de s.t. zijdens [eiser]) wijst er terecht op dat het in rov. 2.11 bedoelde "overzicht van [betrokkene 3] van 13 april 2003" afkomstig is van Coral Estate ([betrokkene 2]) en niet van [betrokkene 3]. Het stuk maakt deel uit van productie 34 behorende bij de memorie van grieven van Coral Estate in het principaal appel. Coral Estate heeft in haar MvG sub 5 (p. 15) aangegeven dat het hier een overzicht betreft dat door [betrokkene 2] is gemaakt. Zo bezien zou louter sprake zijn van een verschrijving in rov. 2.11. Overigens, ook als het Hof zou hebben gemeend, dat het betreffende stuk afkomstig is van [betrokkene 3], dan zou daarmee zijn oordeel nog niet voor vernietiging in aanmerking komen nu dit berust op de weging van een groot aantal omstandigheden waarvan het betreffende stuk er slechts een is. In het bijzonder heeft het Hof in rov. 2.10 reeds de lezing van [eiser] onaannemelijk geacht. Op basis daarvan kon het Hof al oordelen dat de verrichte betaling gezien de betwisting door Coral Estate niet kon worden toegerekend aan de schuld ter zake van de verbouwingskosten.
2.18 De zevende klacht op p. 11 , 2e alinea, richt zich op rov. 2.14. Zij houdt in dat [betrokkene 3] nimmer heeft verklaard dat zij ten tijde van het opmaken van de factuur nog slechts formeel directrice was van Coral Estate. De factuur van 22 januari 2003 is door [eiser] niet betwist en hij heeft deze op 6 februari 2003 voldaan.
2.19 Ook deze klacht kan niet tot cassatie leiden, omdat deze het benodigde belang ontbeert. De bewuste overweging van het Hof dat [betrokkene 3] blijkens haar eigen verklaring nog slechts formeel directrice was van Coral Estate, handelt over de status van de factuur voor de bouwwerkzaamheden, die het Hof doet twijfelen over de vraag of die factuur strekte tot het in rekening brengen van bouwkosten dan wel was opgemaakt voor een ander doel (rov. 2.14). Die overweging is echter ten overvloede gegeven en draagt de beslissing niet.(12) Het Hof neemt op dit punt geen beslissing: "Wat daar ook van zij, Coral Estate legt de factuur, die op zichzelf niet door [eiser] is betwist, ten grondslag aan haar vordering."Dat [eiser] de factuur heeft voldaan, zoals het middel betoogt, staat nu juist ter discussie en het middel kan om die reden dan ook niet slagen.
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
A-G
1 Het verzoekschrift tot cassatie is op 25 november 2008, binnen de cassatietermijn van drie maanden (zie art. 4 Cassatieregeling voor de Nederlandse Antillen en Aruba (Stb. 1961, 212)), ter griffie van de Hoge Raad ingekomen.
2 Asser procesrecht/Veegens-Korthals Altes-Groen, nr. 143; Ynzonides & Van Geuns, WenR Rv 2009, art. 407, nr. 3.2.
3 HR 11 januari 2002, LJN AD4922, NJ 2002, 82.
4 Vgl. Asser procesrecht/Veegens-Korthals Altes-Groen (2005), nr. 143.
5 Bedoeld wordt het op 1 augustus 2005 in de Nederlandse Antillen en Aruba in werking getreden herziene Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Publicatieblad van de Nederlandse Antillen 2005, nr. 34).
6Bijvoorbeeld rov. 3.11.2 van HR 1 december 2006, LJN AZ1500, NJ 2007, 385, m.nt. Th.M. de Boer.
7 Asser procesrecht/Veegens-Korthals Altes-Groen (2005), nr. 133.
8 Staten van de Nederlandse Antillen, Zitting 2001/02, Landsverordening houdende hernieuwde vaststelling van de tekst van het eenvormige Wetboek van Burgerlijke rechtsvordering, MvT, toelichting bij art. 145 Rv NA.
9 H.J. Snijders/A. Wendels, Civiel appel, Deventer: Kluwer 2009, nr. 205-207; Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2009, nr. 209.
10 H.J. Snijders/A. Wendels, Civiel appel, Deventer: Kluwer 2009, nr. 207; Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2009, nr. 210.
11 Zie bijvoorbeeld Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2009, nr. 4.
12 Asser procesrecht/Veegens-Korthals Altes-Groen (2005), nr. 48.