Conclusie
09/02688
Mr L. Strikwerda
Parket, 16 april 2010
conclusie inzake
[De vrouw]
tegen
[De man]
Edelhoogachtbaar College,
1. De partijen in deze echtscheidingsprocedure, hierna: de vrouw en de man, zijn op 19 december 1981 te Aïn Zohra, Marokko, met elkaar gehuwd. Zij bezitten beiden zowel de Marokkaanse als de Nederlandse nationaliteit en zij hebben beiden hun gewone verblijfplaats in Nederland. In cassatie gaat het om de vraag welk recht ingevolge de Wet conflictenrecht echtscheiding (Wet van 25 maart 1981, S. 166), hierna: WCE, van toepassing is op het door de man ingediende verzoek tot echtscheiding.
2. In eerste aanleg heeft de rechtbank Rotterdam bij haar beschikking van 25 maart 2008 het Nederlandse recht toegepast op het verzoek tot echtscheiding. De daartegen gerichte bezwaren van de vrouw, die zich op het standpunt stelt dat Marokkaans recht op de echtscheiding van toepassing is, zijn in hoger beroep door het gerechtshof te 's-Gravenhage bij beschikking van 15 april 2009 verworpen.
3. Daartoe overwoog het hof onder meer (r.o. 7):
"Wanneer partijen, zoals in dit geval, geen gezamenlijke rechtskeuze hebben uitgebracht en geen sprake is van een onweersproken rechtskeuze van één van de partijen, wordt de vraag welk recht toepasselijk is op het verzoek tot echtscheiding op grond van artikel 1 lid 1 sub a van Pro de Wet conflictenrecht ontbinding huwelijk en scheiding van tafel en bed (hierna verder: de WCE) in beginsel beheerst door het gemeenschappelijke nationale recht. In casu bezitten partijen beiden zowel de Marokkaanse nationaliteit als de Nederlandse nationaliteit. Indien een partij de nationaliteit van meer dan één land bezit, geldt op grond van artikel 1 lid 3 van Pro de WCE als zijn nationale recht het recht van het land waarmee hij alle omstandigheden in aanmerking genomen de sterkste band heeft (de zogenaamde effectiviteitstoets)."
Op grond van onder meer de omstandigheid dat de man reeds bijna dertig jaar in Nederland woont en daar altijd heeft gewerkt, is het hof tot de conclusie gekomen dat de man het nauwst verbonden is met Nederland en dat derhalve de Nederlandse nationaliteit de effectieve nationaliteit van de man is. Het hof heeft verder in het midden gelaten of dit ook geldt voor de vrouw, en op grond van art. 1 lid 1 sub a jo Pro. lid 3 jo. lid 1 sub b WCE geoordeeld dat Nederlands recht als het recht van het land van de gewone verblijfplaats van partijen toepasselijk is (r.o. 8).
4. De vrouw is tegen de beschikking van het hof (tijdig) in cassatie gekomen met één middel dat verscheidene klachten bevat. De man heeft een verweerschrift in cassatie ingediend en daarbij de Hoge Raad verzocht het cassatieberoep te verwerpen.
5. Het middel bestrijdt het oordeel van het hof dat Nederlands recht van toepassing is op de echtscheiding en verwijt het hof uitsluitend Nederlands recht op de echtscheiding te hebben toegepast en niet te hebben onderzocht welke regels het recht dat van toepassing is op het huwelijk aan de echtscheiding stelt, en of echtscheiding naar dit recht mogelijk is of wordt erkend. Deze algemene klacht wordt in de toelichting op het middel uitgewerkt in, als ik het goed zie, vier afzonderlijke klachten.
6. De eerste klacht (cassatierekest onder 7) houdt in dat het hof heeft miskend dat de WCE een uitwerking is van het Luxemburgse Verdrag inzake de erkenning van beslissingen betreffende de huwelijksband (Verdrag van 8 september 1967, Trb. 1979, 130) en van het Haagse Verdrag inzake de erkenning van echtscheidingen en scheidingen van tafel en bed (Verdrag van 1 juni 1970, Trb. 1979, 131). Als ik de klacht goed begrijp, zou dit verband tussen die verdragen en de WCE meebrengen dat Nederlands recht alleen dan op een verzoek tot echtscheiding mag worden toegepast, indien onder het rechtsstelsel dat op het huwelijk van toepassing is de naar Nederlands recht uitgesproken echtscheiding zal worden erkend of toelaatbaar is. Aangezien volgens de klacht in het onderhavige geval het Marokkaanse rechtsstelsel op het huwelijk van partijen van toepassing is en naar dit rechtsstelsel de uitspraak tot echtscheiding in strijd is met de wet, heeft het hof ten onrechte, althans zonder voldoende (begrijpelijke) motivering, geoordeeld dat op grond van de WCE Nederlands recht van toepassing is op het verzoek tot echtscheiding.
7. De klacht kan niet tot cassatie leiden. Zij miskent dat het verband dat bestaat tussen de genoemde erkenningsverdragen (waarbij Marokko overigens geen partij is) en de WCE niet de in art. 1 van Pro de WCE neergelegde conflictregels betreft, maar uitsluitend betrekking heeft op de erkenningsregels van art. 2 en Pro 3 van de WCE. De conflictregels van art. 1 van Pro de WCE berusten op ontwikkelingen in de rechtspraak van de Hoge Raad en hebben met de erkenningsverdragen niets van doen. Zie nader P.M.M. Mostermans, Echtscheiding, Praktijkreeks IPR, deel 5, 3e dr. 2006, nrs. 111, 202-205, 313 en 322; A.P.M.J. Vonken, in: Kluwers Personen- en familierecht, losbl., Titel 9, Internationaal privaatrecht. Internationale echtscheidingen, Inleiding, aant. 1, en art. 2 WCE Pro, aant. 3; L. Strikwerda, Inleiding tot het Nederlandse internationaal privaatrecht, 9e dr. 2008, nrs. 113-115 en 266.
8. Het Luxemburgse verdrag en het Haagse verdrag bevatten geen regels van conflictenrecht. Het Luxemburgse verdrag geeft uitsluitend regels inzake de erkenning van "elke beslissing inzake het ontbinden, het slaken, het bestaan of het niet-bestaan, de geldigheid of de nietigheid van de huwelijksband, gegeven in een der Verdragsluitende Staten" (art. 1), terwijl Het Haagse verdrag uitsluitend betrekking heeft op "de erkenning, in een Verdragsluitende Staat, van echtscheidingen en scheidingen van tafel en bed die in een andere Verdragsluitende Staat zijn verkregen ingevolge een gerechtelijke of een andere in die Staat officieel erkende procedure en die daar rechtsgeldig zijn" (art. 1 lid Pro 1). In elk geval kent geen van beide verdragen, anders dan de klacht kennelijk tot uitgangspunt neemt, een bepaling die voorschrijft dat bij de vaststelling van het toepasselijke recht op een verzoek tot echtscheiding rekening moet worden gehouden met de vraag of naar het recht van het land dat op het huwelijk toepasselijk is (waarmee kennelijk bedoeld wordt het recht waaronder het huwelijk is gesloten), de echtscheiding kan worden erkend.
9. Ook in de conflictregels van art. 1 van Pro de WCE ligt niet besloten dat de rechter, indien hij eenmaal heeft vastgesteld dat krachtens die conflictregels het Nederlands recht op het verzoek tot echtscheiding van toepassing is, een onderzoek moet instellen naar de vraag of de met toepassing van Nederland recht uitgesproken echtscheiding naar het recht van het land dat op het huwelijk van toepassing is, toelaatbaar is of kan worden erkend en, indien zou blijken dat deze vraag in ontkennende zin moet worden beantwoord, hij van toepassing van het Nederlandse recht op de echtscheiding dient af te zien. Vgl. HR 12 mei 2000, NJ 2000, 452, en HR 15 september 2006, NJ 2006, 505. Zie hierover nader V. Van Den Eeckhout, Toepasselijk recht en te verwachten erkenningsproblemen, MR 2007, blz. 193 e.v.
10. De tweede klacht (cassatierekest onder 8-10) komt erop neer dat het hof ten onrechte heeft nagelaten ambtshalve een onderzoek in te stellen naar de vraag of de met toepassing van Nederlands recht uitgesproken echtscheiding tussen partijen naar het recht van Marokko voor erkenning in aanmerking komt.
11. De klacht bouwt kennelijk rechtstreeks voort op de eerste klacht en zal het lot daarvan moeten delen.
12. De derde klacht (cassatierekest onder 11) betreft niet de vraag naar het toepasselijke recht, maar richt zich, naar ik begrijp, op de vraag of de Nederlandse rechter bevoegd is van het verzoek tot echtscheiding kennis te nemen, nu het huwelijk van partijen onder Marokkaans recht is gesloten en een met toepassing van Nederlands recht door de Nederlandse rechter uitgesproken echtscheiding in Marokko niet wordt erkend. De klacht strekt kennelijk ten betoge dat onder deze omstandigheden de Nederlandse rechter geen bevoegdheid toekomt.
13. De klacht is ongegrond. Het hof heeft in r.o. 4 - terecht niet bestreden in cassatie - tot uitgangspunt genomen dat de vraag of de Nederlandse rechter bevoegd is van het door de man ingediende verzoek tot echtscheiding kennis te nemen, beoordeeld dient te worden met toepassing van de Verordening (EG) nr. 2201/2003 (Brussel IIbis). De door de klacht geponeerde regel vindt geen steun in deze verordening.
14. De vierde klacht (cassatierekest onder 12) ten slotte verwijt het hof uitsluitend het Nederlandse echtscheidingsrecht te hebben toegepast en niet tevens - zo nodig ambtshalve - te hebben onderzocht of de uitspraak tot echtscheiding niet in strijd is met het recht van Marokko.
15. De klacht berust kennelijk op de opvatting die ook aan de eerste en tweede klacht ten grondslag ligt. Waar deze opvatting niet als juist kan worden aanvaard, faalt de vierde klacht.
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,