Conclusie
Nr. 08/03789
Mr. Vellinga
Zitting: 30 maart 2010 (bij vervroeging)
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Verdachte is door het Gerechtshof te Amsterdam wegens "opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 2, onder A, van de Opiumwet gegeven verbod" veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 35 maanden.
2. Namens verdachte heeft mr. H. Loonstein, advocaat te Amsterdam, drie middelen van cassatie voorgesteld.
3. Het eerste middel bevat de klacht dat het Hof onvoldoende gevolg heeft gegeven aan de overschrijding van de redelijke termijn.
4. De toelichting op het middel bevat voorts nog de klacht dat het Hof zijn beslissing betreffende de compensatie voor de overschrijding van de redelijke termijn onvoldoende heeft gemotiveerd.
5. Blijkens de door de raadsman ter zitting d.d. 13 november 2007 overlegde en door het Hof als in het proces-verbaal van de terechtzitting ingevoegd beschouwde pleitaantekeningen, heeft de raadsman ter zitting het volgende aangevoerd:
"Alvorens (...) vraag ik uw aandacht voor artikel 6 EVRM Pro. Het betreft een vrijgesproken verdachte. Het gaat om gedragingen uit december 2004. Thans bijna 35 maanden geleden. De zaak is niet ingewikkeld, noch juridisch, noch feitelijk. Het openbaar ministerie heeft de zaak gewoon laten liggen. Het openbaar ministerie moet niet-ontvankelijk worden verklaard, althans in een eventuele strafoplegging - die er nier behoort te komen- dient deze onredelijke vertraging verdisconteerd te worden."(1)
6. Het Hof heeft in zijn arrest ten aanzien van de overschrijding van de redelijke termijn als volgt overwogen:
"Het hof acht, alles afwegende, een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van 3 jaren passend en geboden.
In de geconstateerde geringe overschrijding van de redelijke termijn in de fase van het hoger beroep ziet het hof aanleiding de duur van de op te leggen gevangenisstraf te matigen met één maand."
7. Voor de beoordeling van het middel is het volgende van belang.
"Toetsing door de Hoge Raad als cassatierechter
3.7. Als cassatierechter onderzoekt de Hoge Raad het oordeel van de feitenrechter inzake het tijdsverloop vòòr de uitspraak waartegen beroep in cassatie is ingesteld. Dat onderzoek wordt als volgt begrensd:
a. Het oordeel van de feitenrechter inzake de redelijke termijn kan in cassatie slechts in beperkte mate worden getoetst, in die zin dat de Hoge Raad alleen kan onderzoeken of het oordeel geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en niet onbegrijpelijk is in het licht van alle omstandigheden van het geval. Van onbegrijpelijkheid zal overigens niet licht sprake zijn omdat een dergelijk oordeel sterk verweven pleegt te zijn met waarderingen van feitelijke aard die zich onttrekken aan een beoordeling door de cassatierechter.
b. Ook het rechtsgevolg dat de feitenrechter heeft verbonden aan de door hem vastgestelde overschrijding van de redelijke termijn, kan slechts op zijn begrijpelijkheid worden getoetst.
3.8. Bij deze toetsing geldt als uitgangspunt dat de rechter ambtshalve dient te onderzoeken of inbreuk is gemaakt op de onderhavige garantie van art. 6, eerste lid, EVRM. Hij behoeft in zijn uitspraak echter alleen in de volgende gevallen te doen blijken van dat onderzoek:
a. Als ter terechtzitting door of namens de verdachte ter zake verweer is gevoerd, aangezien op een zodanig verweer een gemotiveerde beslissing dient te worden gegeven.
b. Als in een bij verstek berechte zaak waarin de dagvaarding niet aan de verdachte in persoon is betekend, het in de bestreden uitspraak besloten liggende oordeel dat de redelijke termijn niet is overschreden, zonder nadere motivering onbegrijpelijk zou zijn."(2)
8. In onderhavige zaak is op 16 maart 2005 door de officier van justitie hoger beroep ingesteld. Op 27 november 2007 heeft het Hof arrest gewezen. Sinds het instellen van het rechtsmiddel zijn derhalve 2 jaar en ruim 8 maanden verstreken.
9. Voor de berechting van de zaak in hoger beroep heeft als uitgangspunt te gelden dat de behandeling van de zaak ter terechtzitting dient te zijn afgerond met een eindarrest binnen twee jaar nadat het rechtsmiddel is ingesteld.(3)
10. Tegen deze achtergrond moet ervan worden uitgegaan dat het Hof met "de geconstateerde geringe termijnoverschrijding" het oog heeft op de overschrijding van genoemde termijn van twee jaar met acht maanden.
11. De Hoge Raad past bij een overschrijding van de redelijke termijn in cassatie van niet meer dan zes maanden een vermindering van de vrijheidsstraf toe van 5%, bij overschrijding van meer dan zes en niet meer dan 12 maanden een vermindering van 10%. Toepassing van die maatstaf zou in het onderhavige geval hebben betekend dat de straf met ruim drieëneenhalve maand zou worden verminderd. (4)
12. Tegen deze achtergrond is zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet begrijpelijk hoe het Hof de overschrijding van de redelijke termijn met acht maanden als "gering" kan aanmerken en evenmin waarom het Hof heeft volstaan met een vermindering van de vrijheidsstraf met niet meer dan één maand. Weliswaar heeft de Hoge Raad in HR 17 juni 2008, BD2578, NJ 2008, 358 niet aangegeven in welke mate overschrijding van de redelijke termijn in hoger beroep tot strafvermindering zou moeten leiden, maar de door het Hof toegepaste vermindering - minder dan een derde van de in cassatie gebruikelijke vermindering - wijkt zozeer af van de in cassatie gebruikelijke vermindering dat deze nadere uitleg vergt, wil deze in het licht van de gebruikelijke strafvermindering in cassatie begrijpelijk zijn.
13. Het middel slaagt. Opmerking verdient nog dat het middel er aan voorbijgaat dat overschrijding van de redelijke termijn niet tot niet-ontvankelijkheidverklaring van het Openbaar Ministerie kan leiden.(5)
14. Het tweede middel klaagt dat het Hof ten onrechte het verzoek tot het horen van [betrokkene 1] als getuige heeft afgewezen. Voorts bevat het middel de klacht dat het Hof bij zijn afwijzing het onjuiste criterium zou hebben gebezigd.
15. Het proces-verbaal van de zitting van 13 november 2007 houdt, voor zover van belang voor de bespreking van het middel, het volgende in:
"Daarnaast heb ik bij brief van 31 oktober 2007 het parket van de advocaat-generaal verzocht [betrokkene 1] als getuige voor de zitting van vandaag op te roepen, onder vermelding van de woonplaats en het telefoonnummer van deze getuige. Ik wil dit verzoek thans toelichten aan de hand van mijn pleitnotitie, die ik aan het hof overleg.
Bij brief van 22 februari 2006 heeft de advocaat-generaal mij verzocht een adres of telefoonnummer van [betrokkene 1] op te geven, zodat deze kon worden opgeroepen als getuige. Daarna heeft de advocaat-generaal mij - naar aanleiding van vragen mijnerzijds - telefonisch medegedeeld dat [betrokkene 1] als verdachte zou worden aangemerkt. Vervolgens is de zaak op de zitting van heden aangebracht. Op mijn verzoek van 31 oktober 2007 is geen enkele reactie gekomen. De verdediging acht het horen van [betrokkene 1] als getuige van groot belang. [Betrokkene 1] is degene geweest die cliënt heeft benaderd met het verzoek om de oliefilters mee te nemen. [Betrokkene 1] zal zijn in eerste aanleg overgelegde schriftelijke verklaring kunnen bevestigen en verduidelijken. De verdediging persisteert dan ook bij het verzoek [betrokkene 1] als getuige te horen.
De advocaat-generaal deelt mede, zakelijk weergegeven:
Ik ben op de hoogte van de eerdere correspondentie tussen mijn parket en de raadsman met betrekking tot de getuige [betrokkene 1]. Ik ben van mening dat door het parket geen toezeggingen zijn gedaan deze getuige in hoger beroep op te roepen. Het verzoek van 31 oktober 2007 heb ik niet ontvangen. [Betrokkene 1] is thans kennelijk als verdachte aangemerkt en zal zich tijdens een getuigenverhoor op zijn verschoningsrecht kunnen beroepen. Ik verzet mij dan ook tegen inwilliging van dit verzoek.
De raadsman deelt hierop mede, zakelijk weergegeven:
[Betrokkene 1] kan bij rogatoire commissie in Suriname worden gehoord. Hij is bereid een verklaring af te leggen omdat hij dat als zijn plicht ziet. Na beraad in raadkamer deelt de voorzitter als beslissingen van het hof het volgende mede:
(...)
het hof wijst het verzoek tot het horen van [betrokkene 1] als getuige af, nu van de noodzakelijkheid van het horen van deze getuige niet is gebleken. De reden dat de raadsman [betrokkene 1] als getuige wil doen horen is, zo begrijpt het hof de motivering van het verzoek van de raadsman, met name gelegen in de verwachting dat [betrokkene 1] het relaas van de verdachte, dat hij de spullen op verzoek van [betrokkene 1] heeft meegenomen en dat dit is gebeurd op de door hem (verdachte) aangegeven manier, zal bevestigen. Het hof wil, ook zonder dat [betrokkene 1] wordt gehoord, wel aannemen dat [betrokkene 1] een zodanige verklaring zal (willen) afleggen en daarom is het horen van [betrokkene 1] als getuige niet noodzakelijk."
16. Met het oog op de beoordeling van de afwijzing van het verzoek de getuige [betrokkene 1] te horen is het volgende van belang.
17. Verdachtes raadsman stelt dat hij bij faxbericht van 31 oktober 2007 - waarvan een kopie aan de pleitnotities (1) is gehecht - aan het openbaar ministerie heeft verzocht [betrokkene 1] als getuige op te roepen. Ter terechtzitting heeft de advocaat-generaal verklaard het verzoek van 31 oktober 2007 niet te hebben ontvangen. Het Hof heeft zich er niet over uitgelaten of genoemd faxbericht, waarin niet uitdrukkelijk om het oproepen van de getuige wordt verzocht, al dan niet moet worden aangemerkt als een tijdig ingediend verzoek tot het doen oproepen van een getuige als bedoeld in art. 414 lid 2 jo Pro. 263, leden 2 en 3, Sv.(6)
18. Verdachtes raadsman heeft ter terechtzitting van het Hof gesteld, dat bedoeld faxbericht een verzoek inhoudt tot het doen oproepen van de daarin genoemde getuige. Het Hof heeft niet te kennen gegeven daarover anders te oordelen. Derhalve moet er in cassatie van worden uitgegaan dat bedoeld faxbericht een verzoek behelst tot het doen oproepen van de daarin genoemde getuige.
19. Het Hof heeft zich er niet over uitgelaten of bedoeld faxbericht met inachtneming van de in art. 414 lid 2 jo Pro. 263 lid 2 Sv gestelde termijn bij het ressortsparket is binnengekomen. Tot de in cassatie beschikbare stukken behoort een faxbericht waarvan de inhoud identiek is aan het faxbericht dat aan de pleitnotities (1) is gehecht; dit faxbericht draagt het stempel "Ingekomen .... 01 nov 2007 Gerechtshof/Ressortsparket Amsterdam". De terechtzitting in hoger beroep heeft plaatsgevonden op 13 november 2007. Bij gebreke van een andersluidende vaststelling door het Hof moet er daarom in cassatie van worden uitgegaan dat bedoeld faxbericht met inachtneming van de in art. 414 lid 2 jo Pro. 263 lid 2 Sv gestelde termijn bij het ressortsparket is binnengekomen.
20. Nu er in cassatie van moet worden uitgegaan dat er sprake is van een tijdig gedaan verzoek als bedoeld in art. 414 lid 2 jo Pro. 263, leden 2 en 3 Sv, had het Hof bij de beoordeling van het verzoek niet het noodzaakcriterium maar het in art. 288 Sv Pro vervatte verdedigingscriterium dienen toe te passen (art. 416 jo Pro 277 en 288 Sv, art. 418 lid 1 Sv Pro(7)). Het bepaalde in art. 418 lid 2 Sv Pro is niet van toepassing omdat de getuige niet in eerste aanleg of door de rechter-commissaris is gehoord, het bepaalde in art. 418 lid 3 Sv Pro(8) niet omdat alleen de Officier van Justitie in hoger beroep is gekomen.
21. Voor het geval niettemin het noodzaakcriterium van toepassing zou zijn diene het volgende.
22. De gronden waarop het Hof heeft geoordeeld dat er geen noodzaak was [betrokkene 1] als getuige op te roepen acht ik echter niet begrijpelijk. Het Hof heeft geoordeeld dat het wel aanneemt dat [betrokkene 1] verdachtes relaas zal (willen) bevestigen. Daarmee is echter nog niet gezegd dat het Hof dat relaas van [betrokkene 1] ook geloofwaardig acht. Juist om dat te beoordelen kan het horen van de getuige van belang zijn. Daaraan gaat het Hof voorbij. Dat klemt temeer nu het Hof over verdachtes verklaringen overweegt(9) dat deze onwaarschijnlijkheden bevatten en het Hof de verklaring van de getuige [betrokkene 1], die immers wordt voorondersteld een bevestiging in te houden van het relaas van de verdachte, in zoverre dus kennelijk op voorhand al niet geloofwaardig acht zodat het Hof dus in wezen vooruitloopt op hetgeen [betrokkene 1] als getuige zal verklaren. Dat is niet geoorloofd.(10)
23. Bovendien laat het Hof onbesproken dat door verdachtes raadsman niet alleen is gesteld dat [betrokkene 1] verdachtes relaas kan bevestigen maar ook dat hij zal kunnen verklaren "over feiten en omstandigheden, die duidelijk kunnen maken, dat de verdachte geen rekening heeft gehouden of kunnen houden met de mogelijkheid, dat in de filters drugs zaten, alsook om ten feite en omstandigheden die ontbreken van voorwaardelijke opzet in kleuren."(11)
24. Het middel slaagt.
25. Het derde middel klaagt over de motivering van het bewijs van het opzet.
26. Als verklaring van de verdachte is, blijkens de aanvulling verkort arrest, voor het bewijs gebezigd:
"Ik heb op verzoek van [betrokkene 1] spullen van een onbekend iemand meegenomen. Ik zou in Londen worden gebeld over waar in Londen de spullen zouden worden opgehaald. Ik ben gebeld door [betrokkene 1] en toen heb ik van een Surinaamse man spullen meegenomen. Ik heb niets gevraagd toen ik het pakje kreeg."
27. Naast de door het Hof gebezigde bewijsmiddelen zoals weergegeven in de aanvulling op het verkorte arrest heeft het Hof in zijn arrest nog het volgende overwogen.
"Nadere bewijsoverweging
De raadsman van de verdachte heeft gesteld dat de verdachte dient te worden vrijgesproken van het tenlastegelegde nu hij de oliefilters waarin de cocaïne bleek te zijn verpakt in goed vertrouwen op verzoek van een vriend van zijn familie heeft meegenomen. Voorts was de verdachte - als Israëliër - er niet op bedacht dat de luchtlijn van Suriname naar Nederland een bekende smokkelroute voor met name cocaïne vormt.
Het hof overweegt hieromtrent als volgt. Op 21 december 2004 worden bij een verscherpte ruimcontrole op Schiphol in de bagage van de verdachte 11 oliefilters aangetroffen waarin ongeveer 7.936,5 gram cocaïne is verpakt. De verdachte is volgens zijn eigen verklaringen in december 2004 naar Suriname gereisd om de importmogelijkheden van koosjere vis vanuit Suriname te onderzoeken. Daarna zou hij via Londen naar Israel terugreizen. De verdachte heeft bij zijn aanhouding bij de politie verklaard dat hij via zijn echtgenote in zijn hotel in Suriname is benaderd door de hem bekende [betrokkene 1], die wegens financiële malversaties in Afrika woont, met het verzoek voor hem een aantal oliefilters mee te nemen, die in Londen door een derde zouden worden afgehaald. Op 24 december 2004 heeft de verdachte tegenover rechter-commissaris verklaard dat hij twee weken voor zijn vertrek naar Suriname is gebeld door [betrokkene 1] met het verzoek iets mee te nemen. [Betrokkene 1] zou hierbij niet hebben gezegd wat dit was, maar slechts hebben aangeven dat de verdachte dat wel zou zien. Volgens de verdachte heeft hij het verzoek in eerste instantie geweigerd omdat hij wantrouwen koesterde omtrent hetgeen hij zou moeten vervoeren. Vervolgens zijn de oliefilters door een onbekende man in zijn hotelkamer in Suriname bezorgd. Hoewel de filters, naar de verdachte heeft verklaard, hermetisch waren afgesloten, heeft de verdachte deze filters, die een totaal gewicht van 15 kilogram hadden, zonder enige controle in zijn bagage vervoerd. Voorts heeft de verdachte geen afdoende verklaring kunnen geven voor de omstandigheid dat een factuur voor de oliefilters op naam van de verdachte was gesteld, terwijl hij deze filters eerst vlak voor zijn vertrek uit Suriname heeft ontvangen. Gelet op het voorgaande komt het hof tot het oordeel dat het niet anders kan dan dat de verdachte heeft geweten dat de door hem vervoerde oliefilters cocaïne bevatten. De verklaringen van de verdachte bevatten immers zoveel onwaarschijnlijkheden dat deze verklaringen slechts bedoeld kunnen zijn om de waarheid te bemantelen. Het hof acht derhalve het primair tenlastegelegde wettig en overtuigend bewezen. Het hof grondt zijn overtuiging dat de verdachte het bewezengeachte heeft begaan op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat."
28. Uit deze overweging van het Hof, gelezen in samenhang met verdachtes voor het bewijs gebezigde verklaring wordt niet duidelijk op welke onwaarschijnlijkheden het Hof doelt. Voor het (doen) vervoeren van drugs door een derde lijkt mij de beschreven gang van zaken - niet zeggen wat vervoerd moet worden, afleveren door een onbekende man, hermetisch afgesloten oliefilters, vooral niet kijken wat er in zit, ontvangen vlak voor vertrek - juist waarschijnlijk. Nu de door het Hof bedoelde, doch niet aangeduide onwaarschijnlijkheden dragend zijn voor het oordeel van het Hof dat het niet anders kan dan dat de verdachte heeft geweten dat de door hem vervoerde oliefilters cocaïne bevatten, heeft het Hof zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd.
29. Voorts valt niet zonder meer in te zien dat uit de onwaarschijnlijkheid van verklaringen kan worden afgeleid dat deze zijn afgelegd om de waarheid te bemantelen. Kennelijk bedoelt het Hof tot uitdrukking te brengen dat de verklaringen zo onwaarschijnlijk zijn dat deze voor onjuist moeten worden gehouden en derhalve zijn afgelegd om de waarheid te bemantelen. Ook als de overweging van het Hof zo wordt gelezen, dan blijft nog het gebrek dat niet duidelijk is op welke verklaringen het Hof het oog heeft terwijl bovendien die onwaarschijnlijkheid grond zal moeten vinden in de gebezigde bewijsmiddelen, feiten van algemene bekendheid of regels van algemene ervaring. Ook daarover laat het Hof zich niet uit terwijl de gebezigde bewijsmiddelen daarvoor ook geen aanknopingspunt bieden.
30. Het middel slaagt.
31. Ambtshalve vraag ik aandacht voor het volgende. Verdachte heeft op 10 december 2007 beroep in cassatie ingesteld. De Hoge Raad zal uitspraak doen nadat sedertdien meer dan 24 maanden zijn verstreken. Dat brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, EVRM is overschreden. Dit punt kan echter onbesproken blijven als het arrest van het Hof - zoals ik voorsta - wordt vernietigd en de zaak wordt teruggewezen dan wel verwezen.(12)
32. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en terugwijzing naar het Hof dan wel verwijzing naar een aangrenzend Hof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Pleitnotities (2), punt 1.
2 HR 17 juni 2008, BD2578, NJ 2008, 358, rov. 3.7.
3 HR 17 juni 2008, BD2578, NJ 2008, 358, rov. 3.16.
4 HR 17 juni 2008, BD2578, NJ 2008, 358, rov. 3.6.2.
5 HR 17 juni 2008, BD2578, NJ 2008, 358, rov. 3.21.
6 Dit kan thans ook per fax; vgl. Kamerstukken II 2001-2002, 28 477, nr. 3, p. 19. HR 2 november 2004, LJN AQ0679, NJ 2005, 81, rov. 3.6, waarin anders werd geoordeeld, betreft art. 263 (oud) Sv.
7 Vgl. HR 22 december 2009, LJN BJ3295
8 I.c. is sprake van een niet bij schriftuur opgegeven getuige als bedoeld in art. 418 lid 3 Sv Pro: HR 22 december 2009, LJN BJ3295, rov. 3.5.1 slot.
9 Nadere bewijsoverweging, slot.
10 HR 2 november 2004, NJ 2005, 81, rov. 3.8.
11 Pleitnotities (1), kennelijk door verdachtes raadsman voorgedragen en ter terechtzitting van het Hof overgelegd (proces-verbaal van de terechtzitting van 13 november 2007, waarin als relaas van verdachtes raadsman is opgenomen: "Ik wil dit verzoek thans toelichten aan de hand van mijn pleitnotitie, die ik aan het hof overleg.", de pleitnotities (1) bevinden zich bij de stukken die door de griffier van het Hof op de voet van art. 434 lid 1 Sv Pro aan de griffier van de Hoge Raad zijn gezonden).
12 HR 17 juni 2008, BD2578, NJ 2008, 358, rov. 3.5.3.