Conclusie
Zaaknr. 09/03714
Mr. Huydecoper
Parket, 2 april 2010
Conclusie inzake
[Verzoeker]
eiser tot cassatie
tegen
[Verweerster]
verweerster in cassatie
Feiten en procesverloop
1. De feiten waarop het onderhavige geschil betrekking heeft zijn door het hof in de in cassatie bestreden beschikking als volgt weergegeven:
3.1 Partijen zijn op 29 mei 2003, te Mersin, Turkije, met elkaar getrouwd. Uit dit huwelijk is op [geboortedatum] 2005 [het kind] geboren. De moeder bezit de Turkse nationaliteit, de vader de Nederlandse en de Turkse nationaliteit.
3.2 Bij (tussen)beschikking van 27 augustus 2007 heeft de rechtbank de echtscheiding tussen partijen uitgesproken. De echtscheidingsbeschikking is op 8 november 2007 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand. Voorts heeft de rechtbank, voor zover hier van belang, bepaald dat de hoofdverblijfplaats van [het kind] bij de moeder zal zijn en de raad verzocht een onderzoek in te stellen en de rechtbank te rapporteren en te adviseren over de gezagsvoorziening, naast het reeds verzochte onderzoek met betrekking tot de omgangsregeling.
3.3 Bij de bestreden beschikking heeft de kinderrechter van die rechtbank verstaan dat het gezamenlijk ouderlijk gezag over [het kind] in stand blijft, bepaald dat de vader in de gelegenheid wordt gesteld om eens per twee weken contact met [het kind] te hebben onder begeleiding van BOR, de kosten gecompenseerd en het meer of anders verzochte afgewezen.
2. De verweerster in cassatie, [verweerster], is van de beslissing die aan het slot van de overwegingen van het hof wordt genoemd in hoger beroep gekomen. Op dit hoger beroep heeft het hof beslist dat het oordeel van de rechtbank met betrekking tot het ouderlijk gezag werd bekrachtigd; en dat de omgangsregeling(1) nader werd vastgesteld op (in mijn samenvatting): contact gedurende enkele uren, eens per 14 dagen, onder begeleiding van BOR(2) dan wel van de grootouders aan vaderszijde.
3. Namens de verzoeker tot cassatie, [verzoeker], is tijdig en regelmatig cassatieberoep ingesteld(3). Er wordt in cassatie geen verweer gevoerd.
Bespreking van het cassatiemiddel
4. Het hof heeft de zaak, zoals blijkt uit rov. 4.2 van zijn beschikking, beoordeeld op de voet van het op 1 maart 2009 in werking getreden "nieuwe" familierecht. Daartegen wordt in cassatie niet opgekomen. 's Hofs keuze voor het nieuwe recht lijkt mij overigens wat het materiële recht betreft juist(4).
5. Volgens mij bevat het cassatierekest alleen in alinea's 4.6 en 4.7 inhoudelijke (cassatie-)klachten. Ik beperk mij dus tot bespreking van het daar aangevoerde.
In alinea 4.6 wordt geklaagd dat het hof de in eerste aanleg getroffen omgangsregeling zou hebben beperkt - zo begrijp ik het - zonder dat daarop in de appelinstantie van de kant van de partijen een beroep was gedaan.
6. Ik denk dat deze klacht feitelijke grondslag mist, om meer dan één reden.
Ten eerste geldt dat het hoger beroep van [verweerster] er mede toe strekte, de in de eerste aanleg vastgestelde omgangsregeling te beperken(5). Er was voor het hof al daarom geen processueel beletsel om, geheel of voor een gedeelte, aan de in dit opzicht namens [verweerster] ingebrachte bedenkingen tegemoet te komen.
Ten tweede is het zeer wel mogelijk de beslissing van het hof zo te begrijpen dat er geen inhoudelijke beperking van de in de eerste aanleg vastgestelde omgangsregeling is gegeven, maar dat de regeling zoals in de eerste aanleg gegeven alleen maar is gepreciseerd (wat hier zoveel wil zeggen als: van een "authentieke" uitleg voorzien), en - met name wat betreft de begeleiding van de omgang - nader uitgewerkt. Deze uitwerking is eerder als een uitbreiding dan als beperking van de beoogde regeling op te vatten. Op een uitbreiding naar dit stramien was in appel namens [verzoeker] ook aangedrongen (verweerschrift/incidenteel appelrekest, p. 3, tweede en vierde alinea; proces-verbaal van mondelinge behandeling in appel, p. 2).
7. Ik kan daarom in het midden laten of voor de hier aan de orde zijnde materie wel geldt, dat de appelrechter niet "ultra petita" mag oordelen (ik ga ervan uit dat de cassatieklacht is ingegeven door de gedachte dat dit niet zou mogen).
In HR 19 oktober 2007, NJ 2008, 51 m.nt. Wortmann, rov. 3.3.2 en 3.3.3 is aangenomen dat de rechter naar het toen geldende recht in dit opzicht aan een aantal beperkingen gebonden was. In haar noot bij deze beslissing beargumenteert Wortmann dat dat - anders dan zij overigens zou wensen - naar het inmiddels geldende recht misschien niet meer zo is.
Voor de onderhavige zaak is nog rekening te houden met het in voetnoot 4 opgemerkte: het gaat hier om een regel van familieprocesrecht, en daarvoor geldt, op de voet van de in voetnoot 4 aangehaalde bronnen, dat de onderhavige zaak naar het vóór 1 maart 2009 geldende recht moet worden beoordeeld. De zaak was op die datum namelijk al (in appel) aanhangig(6).
Met het oog op het in alinea 6 besprokene veroorloof ik mij, aan de zojuist aangestipte kwestie(s) voorbij te gaan.
8. In alinea 4.7 klaagt het middel dat het dictum van de gegeven beschikking niet executeerbaar zou zijn. Ik begrijp dat, in het licht van de onderstreepte passage in alinea 4.6 zo dat de bepaling van de omgangsregeling op "gedurende enkele uren" wordt aangemerkt als onvoldoende duidelijk en concreet om aan de daarvoor geldende eisen te beantwoorden.
9. Ook deze klacht lijkt mij niet gegrond. Ik kan er overigens wel enig begrip voor opbrengen dat over dit punt geklaagd wordt: de door het hof gekozen formulering laat de nodige ruimte voor interpretatieverschillen(7). In het algemeen is een rechterlijk dictum dat die ruimte laat, natuurlijk niet aan te bevelen.
In de Nederlandse rechtspraktijk is echter aanvaard dat beslissingen in meer of minder onbepaalde vorm worden geformuleerd, bijvoorbeeld in de vorm dat "alle redelijkerwijs te vergen medewerking" wordt voorgeschreven. Die praktijk is natuurlijk mede ingegeven door het feit dat er de nodige verplichtingen bestaan die zich niet voor verder gepreciseerde formulering lenen(8).
10. Als het om ge- of verbodsbeslissingen gaat is aanvaard dat het, binnen ruime grenzen, aan de feitelijke rechter die die beslissingen neemt is om te bepalen welke beslissing in de gegeven omstandigheden aangewezen is. Weinig gepreciseerde formuleringen kunnen daarbij, wanneer de omstandigheden daartoe aanleiding geven, aangewezen (en dus, a fortiori, aanvaardbaar) zijn(9).
Ik denk dat de hier aanvaarde uitgangspunten ook - of eventueel: dienovereenkomstig - gelden als het gaat om vaststelling van de toedeling van zorg- en opvoedingstaken. Het laat zich geredelijk denken dat beslissingen daarover meer dan eens in vage, weinig gepreciseerde termen gegoten zullen moeten worden, of dat de rechter het in de gegeven omstandigheden wijs oordeelt om een beslissing in die vorm te gieten. Zoals ik al aangaf, pleegt te worden aanvaard dat de feitelijke rechter in dit opzicht over een ruime beoordelingsmarge beschikt. Ik denk dat dat inderdaad zo moet zijn, en dat het geen aanbeveling verdient om de grenzen op dit punt nauwer te (gaan) trekken.
11. Aan de hand van deze beschouwingen kom ik ertoe dat de keuze die het hof hier gemaakt heeft, niet treedt buiten het kader van de in de alinea's 9 en 10 aangeduide rechtsleer; en dat het middel dus tevergeefs over die keuze klaagt.
12. Ik merk nog op dat de stelling, in alinea 4.7 van het cassatierekest, die ertoe strekt dat [verweerster] elke medewerking aan een bezoekregeling weigert, geen steun vindt in de stukken. Ik kan daarom in het midden laten of deze stelling iets zou kunnen bijdragen tot het onderwerp van de klacht die daarmee wordt toegelicht.
Aangezien ik overigens geen klachten in het middel aantref, kom ik tot de hieronder geformuleerde conclusie.
Conclusie
Ik concludeer tot verwerping.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
1 In de thans geldende tekst van art. 1:253a BW wordt niet meer gesproken in termen van "omgang" of "omgangsregeling" maar van: toedeling van de zorg- en opvoedingstaken. Mij er wel van bewust dat ik mij niet van de thans in de wet gebruikte terminologie bedien, waag ik het er uit overwegingen van duidelijkheid op, toch de uitdrukkingen "omgang" en "omgangsregeling" te (blijven) gebruiken - zoals ook in de in cassatie bestreden beschikking is gedaan.
2 Deze afkorting staat voor: Begeleide Omgangs Regeling. Onder die naam wordt door vrijwilligers begeleiding bij omgangsregelingen verzorgd; zie voor gegevens Vlaardingenbroek c.s., Het hedendaagse personen en familierecht, 2008, p. 471 - 472; Meijers, EB 2002, p. 156 e.v.
3 De in cassatie bestreden beschikking is van 16 juni 2009. Het cassatierekest is op 16 september 2009 ingekomen.
4 Blijkens de Memorie van Toelichting, Kamerstukken II 2004 - 2005, 30 145, nr. 3, par. 9 is ervan uit te gaan dat de nieuwe wettelijke regeling onmiddellijke werking heeft. Ik meen echter dat dat, met het oog op art. 27 ONBW Pro, anders is waar het het in lopende zaken toe te passen procesrecht betreft. Ik word daarin gesterkt door de toelichting in Kamerstukken II 2004 - 2005, 30 145, nr. 3, p. 10, waar eveneens wordt uitgegaan van het toepasselijk blijven van het voorheen geldende procesrecht op vóór de inwerkingtre-dingsdatum ingeleide procedures.
5 Zie alinea's 8 - 10 van het appelrekest.
6 Het appelrekest is op 18 november 2008 ingediend.
7 Mij er wel van bewust dat "mijn" interpretatie voor de betrokkenen nauwelijks relevant is, geef ik toch maar ten beste dat ik denk dat 's hofs formulering erop doelt dat bezoeken tenminste twee uren zouden moeten duren; en dat bezoeken naar gelang van het (positieve) verloop en van de overige omstandigheden (ik denk bijvoorbeeld aan een toenemende leeftijd van [het kind], waardoor deze van de capaciteit tot, en mogelijk ook van de behoefte aan wat langere bezoeken blijk gaat geven) gaandeweg langer zouden kunnen duren. Als men de beslissing van het hof zo begrijpt, begrijpt men meteen ook waarom het hof aanleiding kan hebben gezien voor een niet heel nauwkeurig afgepaalde omvang van de bezoektijd.
Gezien de op dit ogenblik nog (zeer) jeugdige leeftijd van [het kind] en het beeld van een tumultueus verloop van de verhouding van partijen in het (betrekkelijk) recente verleden, dat uit het dossier kan worden opgemaakt, laat zich geredelijk begrijpen dat het hof heeft gekozen voor een vrij bescheiden minimum-duur van de bezoeken, althans in het begin.
Het lijkt mij nog het vermelden waard dat de beschikking van het hof in elk geval deze "meerwaarde" boven de beslissing van de eerste aanleg heeft, dat in de laatstgenoemde beslissing de duur van de beoogde contacten in het geheel niet werd aangegeven (iets waartegen in appel overigens geen specifieke bezwaren zijn ingebracht).
8 Een in het oog springend voorbeeld vormen de rechterlijke bevelen om "te goeder trouw verder te onderhandelen"; zie daarover bijvoorbeeld Asser/Hartkamp & Sieburgh 6 III*, 2010, nrs. 195 en 196.
9 Een goed overzicht van de casuïstiek biedt Onrechtmatige Daad (losbl.), Deurvorst, II.1, aant. 241. Ik noem als illustratief de gevallen uit HR 20 april 1990, NJ 1991, 560 m.nt. JCS, rov. 4.2 en 4.3; HR 4 maart 1988, NJ 1989, 361 m.nt. CJHB, rov. 3.7; HR 18 april 1980, NJ 1980, 413, "O. omtrent dit middel".