Conclusie
Nr. 08/02082 E
Mr. Aben
Zitting 23 maart 2010
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. De economische kamer van het gerechtshof te Arnhem heeft bij arrest van 29 april 2008 de verdachte ter zake van 1 en 3, telkens: "overtreding van een voorschrift gesteld krachtens art. 17 van Pro de Gezondheids- en welzijnswet voor dieren, opzettelijk begaan, meermalen gepleegd", en 2. "overtreding van een voorschrift gesteld krachtens art. 96 van Pro de Gezondheids- en welzijnswet voor dieren, opzettelijk begaan, meermalen gepleegd", veroordeeld tot een geldboete van € 15.000,-, subsidiair 105 dagen hechtenis.
2. Namens de verdachte heeft mr. M.K. Rack, advocaat te Arnhem, cassatie ingesteld. Mr. H. Sytema, advocaat te 's-Gravenhage, heeft een schriftuur ingezonden houdende één middel van cassatie.
3.1. Het middel behelst de klacht dat het hof ten onrechte, althans op onbegrijpelijke gronden, het verzoek tot het horen van de getuigen [getuige 1 t/m 3] heeft afgewezen. Bij de afwijzing zou het hof zijn vooruitgelopen op hetgeen die getuigen kunnen verklaren.
3.2. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 8 januari 2008 houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in:
"De voorzitter deelt mede dat de raadsman per appelschriftuur, gedateerd 7 juni 2007, heeft verzocht [getuige 4], [getuige 1], [getuige 2] en [getuige 3], allen opsporingsambtenaar bij de Algemene Inspectiedienst, als getuigen ter terechtzitting op te roepen. De advocaat-generaal heeft per brief, gedateerd 20 december 2007, geantwoord geen gevolg aan het verzoek te geven.
De raadsman voert aan - zakelijk weergegeven -:
De appelschriftuur is binnen veertien dagen na het instellen van het hoger beroep ingediend. De verdediging wil aan de getuigen een aantal vragen stellen met betrekking tot het observeren. De verdediging is van mening dat, onverlet het gegeven dat mijn cliënt de feiten heeft bekend, het hof op grond van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering een sanctie kan toepassen als er sprake is geweest van stelselmatige observatie, zonder toestemming van de officier van justitie. Ik heb op een gegeven moment per brief gevraagd of er observatiejournaals en eventuele andere processen-verbaal aanwezig waren. Deze konden niet worden overgelegd. Er kunnen tijdens het observeren ook allerlei andere zaken zijn gepasseerd, die [getuige 4] niet heeft gerelateerd. Ik ga er thans vanuit dat er sprake is geweest van stelselmatige observatie. Ik moet daar als raadsman nog meer mijn vinger achter zien te krijgen. Het is in het belang van de verdediging om de verbalisanten te horen. Indien er sprake is geweest van stelselmatige observatie, had de officier van justitie daartoe toestemming moeten geven. Er is dan sprake van een vormverzuim waarop een sanctie hoort te volgen. Je kunt niet zeggen dat door een bekentenis artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering terzijde kan worden geschoven. Kortom, ik persisteer bij het verzoek om de vier verbalisanten te horen. Mijn cliënt is veroordeeld tot een geldboete van € 45.000,-. Zijn belang is derhalve groot. Uit het dossier haal ik dat de observatie op 25 januari is gestart om 16.45 uur en is doorgegaan tot 20.30 uur. Vervolgens is op 26 januari 2006 de observatie weer gestart om 9.00 uur en doorgegaan tot 21.30 uur. Bovendien is er ook nog op andere plaatsen geobserveerd.
De advocaat-generaal deelt hierop - zakelijk weergegeven - mede:
Ik heb aan het verzoek geen gevolg heb gegeven, omdat de verdachte een bekennende verklaring heeft afgelegd en de gepleegde observatie niet te beschouwen is als stelselmatige observatie in de zin van artikel 126g van het Wetboek van Strafvordering. Er is alleen geobserveerd op 25 en 26 januari 2006. Het betreft een observatie van een dag, plus de avond ervoor. In Tekst & Commentaar staat in aantekening 2 bij artikel 126g van het Wetboek van Strafvordering dat het gaat om het observeren van iemands privé-leven. In deze zaak gaat het echter om het observeren van bedrijfsmatig verrichte activiteiten. Er is op grond van de observatie geen compleet beeld verkregen of gezocht van het privé-leven van verdachte. Van de bedrijfsmatig verrichte activiteiten is niet eens een compleet beeld verkregen. Observatie op zich mag. De observatie staat in het proces-verbaal vermeld. Ik ben van mening dat er geen sprake is geweest van stelselmatige observatie. Dientengevolge zijn verslagleggingen niet nodig en hoeft er geen toestemming van de officier van justitie te zijn. Op basis van het dossier kan zonder meer worden geconcludeerd dat er geen sprake is geweest van stelselmatige observatie. Ik zie derhalve geen noodzaak om de verbalisanten daaromtrent nader te horen. Het verzoek tot het horen van getuigen dient te worden afgewezen.
De raadsman voert hierop aan - zakelijk weergegeven -:
In Tekst & Commentaar worden in aantekening 4, onder d, bij artikel 126g van het Wetboek van Strafvordering de feitelijke criteria voor stelselmatige observatie genoemd. Ook de plaats is van belang. In het proces-verbaal wordt niet gerelateerd waar [getuige 4] heeft gestaan. De verbalisanten zien waar de vrachtwagens heengaan. Op grond daarvan lijkt het zeer waarschijnlijk dat [getuige 4] nabij de woning heeft gestaan. Dan krijg je toch een min of meer volledig beeld van het leven van mijn cliënt. Het kan wel zo zijn dat men alleen geïnteresseerd was in de bedrijfsactiviteiten, maar men kreeg ook een beeld van het privé-leven van mijn cliënt. De duur en de plaats waar ze stonden is bepalend. Ik krijg de indruk dat ze dichtbij de woning hebben gestaan. De tijdsduur is slechts deels bepalend. Ik weet dat bij het hof in Den Bosch in een zaak waarin 64 dagen is geobserveerd, is geconcludeerd dat er geen sprake was van stelselmatige observatie. In die zaak stond men echter niet bij de woning te observeren. Uit het proces-verbaal komt niet naar voren waar de verbalisanten hebben gestaan. De advocaat-generaal geeft aan dat er geen verslagleggingen zijn. Misschien zouden die er wel moeten zijn geweest. Men had de keuze moeten maken om toestemming van de officier van justitie te vragen. Ik denk dat [getuige 4] te voortvarend te werk is gegaan. Ik zou graag mijn vragen beantwoord zien door [getuige 4]. Ik heb verzocht om het horen van de vier verbalisanten, omdat ik de indruk heb dat zij allen hebben geobserveerd. [Getuige 4] is in ieder geval de spin in het web.
(...)
Ik zie in het proces-verbaal slechts een zakelijke weergave van de algemene inspectiedienst. Meer weet je er niet over. Juist op punten die voor de verdediging van belang zijn, moeten er vragen worden gesteld. Ik heb een sterk vermoeden dat er sprake is geweest van stelselmatige observatie. Er mag op zijn minst worden gevraagd waar de verbalisant heeft gestaan. In het proces-verbaal zijn ook enkele fragmenten opgenomen waarin duidelijk wordt gekeken naar de woning van mijn cliënt. Ik kan op dit moment niet met een panklare conclusie komen. De locatie waar de verbalisanten hebben gestaan, is mede bepalend. We kunnen het pas beoordelen als we het aan de verbalisanten hebben gevraagd.
De raadsman deelt desgevraagd mede geen bezwaar te hebben om in dit stadium te volstaan met het horen van alleen [getuige 4] op de volgende terechtzitting.
Na gehouden beraad deelt de voorzitter als beslissing van het hof mede:
- dat het verzoek om [getuige 4] ter terechtzitting te horen, wordt toegewezen;
- dat de beslissing op het verzoek om [getuige 1], [getuige 2] en [getuige 3] te horen, wordt aangehouden tot de volgende terechtzitting."
3.3. Ter terechtzitting van het hof van 15 april 2008 is verbalisant [getuige 4] als getuige verschenen en gehoord. De raadsman heeft vervolgens zijn verzoek tot het horen van de andere AID-verbalisanten gehandhaafd. Het hof heeft blijkens het proces-verbaal van die terechtzitting op dat verzoek als volgt beslist:
"Het verzoek tot het horen van de getuigen [getuige 1], [getuige 2] en [getuige 3] wordt afgewezen. De stelling van de raadsman dat zonder toestemming van de officier van justitie stelselmatige observatie heeft plaatsgevonden, is na het horen van de getuige [getuige 4], die bij het onderzoek tegen verdachte een centrale rol heeft gespeeld, een louter hypothetische gebleven. Zelfs als juist zou zijn hetgeen de andere getuigen (als-)nog zouden kunnen verklaren, dan zou nog geen sprake zijn van stelselmatige observatie. Want ook dan blijft staan dat niet langer dan op twee verschillende dagen - en dan nog niet voortdurend - is geobserveerd, vanaf de openbare weg, dat het om observaties ging gericht op de stallen van het bedrijf van verdachte en op transportbewegingen van en naar dat bedrijf, zonder dat daar andere technische hulpmiddelen bij werden gebruikt dan een verrekijker. (...)"
3.4. Indien bij appelschriftuur als bedoeld in art. 410 lid 1 Sv Pro een opgave van een of meer getuigen wordt gedaan als bedoeld in art. 410 lid 3 Sv Pro, dient de rechter, gelet op art. 418 lid 1 Sv Pro, de in art. 288 lid 1 Sv Pro voorziene maatstaven te hanteren in geval de getuigen niet zijn verschenen en de verdachte om oproeping van deze getuigen verzoekt.
3.5. De raadsman heeft ter terechtzitting in hoger beroep van 15 april 2008 zijn reeds bij appelschriftuur gedane verzoek tot het horen van de getuigen [getuige 1 t/m 3] herhaald. Bij de beoordeling van een dergelijk verzoek dient de rechter in beginsel (dus) te beoordelen of redelijkerwijs valt aan te nemen dat de verdachte door weigering in zijn verdediging wordt geschaad.
3.6.1. Uit zijn op het verzoek genomen beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering kan niet zonder meer volgen dat het hof die maatstaf heeft aangelegd. Daarmee heeft het, gelet op hetgeen hiervoor onder 3.4 is vooropgesteld, mijns inziens blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.(1)
3.6.2. Wellicht zou kunnen worden verdedigd dat in 's hofs overwegingen de toepassing van het verdedigingscriterium besloten ligt, waardoor het hiervoor geschetste gebrek zou worden geheeld. Het hof overweegt immers:
"Zelfs als juist zou zijn hetgeen de andere getuigen (als-)nog zouden kunnen verklaren, dan zou nog geen sprake zijn van stelselmatige observatie. Want ook dan blijft staan dat...".
Uit voornoemde passage valt in die gedachtegang af te leiden dat de verdediging niet in zijn belangen is geschaad als de oproeping van de gevraagde getuigen achterwege blijft. Echter, al zou moeten worden aangenomen dat het hof het juiste criterium heeft aangelegd, dan meen ik dat diens oordeel niet zonder meer begrijpelijk is.
3.6.3. Het verzoek van de raadsman strekte ertoe om de AID-verbalisanten te doen horen die betrokken waren bij de uitvoering van de observaties in de zaak tegen de verdachte. 's Hofs motivering van de afwijzing van het verzoek tot het horen van de getuigen [getuige 1 t/m 3] komt daarop neer dat wat die getuigen ook zullen (en kunnen) verklaren niet relevant kan zijn voor de beoordeling of in het onderhavige geval sprake is geweest van stelselmatige observatie. Daarbij heeft het hof een aantal feitelijke vaststellingen in aanmerking genomen die kunnen worden afgeleid uit de verklaring van de getuige [getuige 4].
Het hof heeft daarmee, bij voorbaat, tot uitdrukking gebracht het verweer te verwerpen op basis van de verklaring van de getuige [getuige 4], terwijl het in mijn optiek niet ondenkbaar is dat de gevraagde getuigen op bepaalde punten wel eens anders of meer uitvoerig zouden kunnen verklaren. Niet uitgesloten is dat aan die verklaringen geloof moet worden gehecht, ook al wijken zij in zoverre af van hetgeen [getuige 4] heeft verklaard. Ik durf evenmin met zekerheid te stellen dat ongeacht hetgeen door de additionele getuigen zou worden verklaard van stelselmatige observatie geen sprake kan zijn geweest.
Aldus overwegende is het hof op ontoelaatbare wijze vooruitgelopen op de mogelijke inhoud van de verklaringen die de verzochte getuigen zouden kunnen afleggen. 's Hofs motivering kan de afwijzing van het verzoek dus niet dragen.(2)
3.7. Het middel is gegrond.
4. Gronden die tot ambtshalve vernietiging van de bestreden uitspraak zouden behoren te leiden, heb ik niet aangetroffen.
5. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te Arnhem teneinde op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De procureur-generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 Vgl. o.a. HR 22 april 2008, LJN BC5977, rov. 4.5.
2 Zie o.m. HR 11 december 2007, LJN BB7058 en HR 14 september 2004, LJN AP4122.