Conclusie
Nr. 08/04748
Mr. D.W.F. Verkade
Zitting 19 maart 2010
Conclusie inzake:
[Eiser]
tegen
[Verweerster]
1. Inleiding
1.1. Eiser tot cassatie wordt hierna doorgaans aangeduid als '[eiser]' en verweerster in cassatie als '[verweerster]'.
1.2. In cassatie wordt geklaagd over 's hofs toepassing van artikel 6:89 BW Pro (protestplicht). Naar mijn mening dient het middel te slagen voor zover het (in onderdeel 2) bestrijdt dat het hof door [eiser] geuite klachten, die bovendien hebben geleid tot vervanging van een vermogensadviseur van [verweerster], niet als protest in de zin van art. 6:89 BW Pro heeft opgevat. Het hof overwoog in dat verband dat [eiser], ondanks klachten, 'de relatie met [verweerster] gewoon heeft voortgezet'. Daarmee miskent het hof m.i. dat de plicht om te protesteren over een gebrekkige prestatie niet inhoudt dat de overeenkomst ook (direct of voorwaardelijk) beëindigd dient te worden.
2. Feiten(1)
2.1. [Eiser] heeft in 1989 een geldsom van € 265.461,43 uitgekeerd gekregen ter zake van smartengeld en een verminderd vermogen tot het presteren van arbeid als gevolg van een verkeersongeval.
2.2. [Eiser] heeft dit bedrag aanvankelijk tegen een rente van 7% op een spaarrekening bij de Rabobank te Wageningen gezet. Omstreeks 1995 heeft hij zijn vermogen vervolgens ter belegging overgedragen aan de bank [B] NV te Amsterdam, waarmee hij een adviesrelatie onderhield. Toen begin 1999 de communicatie tussen [eiser] en zijn beleggingsadviseur bij [B] NV verslechterde, besloot [eiser] over te stappen naar een andere vermogensadviseur.
2.3. Op 6 augustus 1999 heeft [eiser] zijn gehele vermogen, dat op dat moment bestond uit een effectenportefeuille ter waarde van € 478.465,00 overgeboekt naar een geld- en effectenrekening bij [verweerster]. [verweerster] trad op als beleggings-/vermogensadviseur en uitvoerder van transacties van [eiser].
2.4. Bij [verweerster] werden de advisering en overige werkzaamheden aanvankelijk verricht door [betrokkene 1], werkzaam in het filiaal Arnhem. Nadat [eiser] in oktober 2000 het vertrouwen in [betrokkene 1] had opgezegd, werden de werkzaamheden namens [verweerster] in januari 2001 voortgezet door [betrokkene 2], werkzaam in het filiaal Nijmegen.
2.5. Op 31 oktober 2002 is, op verzoek van [eiser], de door [verweerster] voor [eiser] aangehouden beleggingsportefeuille geliquideerd. De waarde van de portefeuille bedroeg op dat moment € 105.878,50. Deze waardedaling is niet uitsluitend het gevolg van waardevermindering van beleggingen. Door [eiser] zijn ook diverse bedragen onttrokken(2).
2.6. Op 15 december 2003 heeft [eiser] een brief verzonden naar [verweerster] t.a.v. [betrokkene 2], met opschrift: 'Betreft: Klacht prestaties voormalig account manager en vermogensadviseur'.
3. Procesverloop
3.1. Bij inleidende dagvaarding van 3 maart 2005 en na vermindering van eis, heeft [eiser] gevorderd de veroordeling van [verweerster] tot betaling aan hem van een bedrag van € 223.648,50 ter zake van schadevergoeding, althans van een bedrag dat de rechtbank in goede justitie zal bepalen, vermeerderd met rente en kosten. Aan zijn vordering heeft [eiser] kort samengevat ten grondslag gelegd dat de bank op meerdere, in de gedingstukken omschreven(3), punten is tekort geschoten in de nakoming van de zorgplicht die op haar rustte jegens [eiser], als gevolg waarvan [eiser] schade heeft geleden. [Eiser] wenst compensatie voor de waardedaling van zijn vermogen die is veroorzaakt door de 'wanprestatie' van [verweerster].
3.2. [Verweerster] voerde gemotiveerd verweer. [Verweerster] stelde daarbij dat er geen sprake was van een schending van de zorgplicht harerzijds. [Verweerster] heeft zich er ook op beroepen dat [eiser] te laat heeft geklaagd en daarom geen beroep meer kan doen op de vermeend gebrekkige prestatie van [verweerster].
3.3. Bij vonnis van 19 juli 2006(4) heeft de rechtbank 's-Hertogenbosch geoordeeld dat [eiser] niet binnen bekwame tijd heeft geprotesteerd als bedoeld in artikel 6:89 BW Pro en daarom thans geen beroep meer kan doen op vermeende gebreken in de prestaties van [verweerster]. De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen.
3.4. [Eiser] is op 9 oktober 2006 van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te 's-Hertogenbosch en heeft acht grieven tegen het vonnis van de rechtbank opgeworpen. [Verweerster] heeft de grieven bestreden.
3.5. Bij arrest van 5 augustus 2008 heeft het hof het vonnis van de rechtbank bekrachtigd, onder aanvulling van gronden. Het hof is - kort gezegd - eveneens tot de slotsom gekomen dat [eiser] ingevolge artikel 6:89 BW Pro geen beroep meer toekomt op vermeende gebreken in de prestaties van [verweerster].
3.6. [Eiser] heeft tegen het arrest van het hof - tijdig(5) - beroep in cassatie ingesteld. [Verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Beide partijen hebben hun standpunt schriftelijk doen toelichten. Vervolgens heeft [eiser] gerepliceerd en [verweerster] gedupliceerd.
4. Bespreking van het cassatiemiddel
4.1. Het middel bevat drie onderdelen en is gericht tegen 's hofs oordeel in rov. 4.7-4.7.2. Onderdeel 1 verwijt het hof een onjuiste maatstaf te hebben gehanteerd bij de vraag of [eiser] heeft voldaan aan zijn protestplicht ex artikel 6:89 BW Pro. Onderdeel 2 klaagt (voor zover het hof een juiste maatstaf heeft gehanteerd) over een onbegrijpelijke motivering, gelegen in 's hofs overweging dat [eiser] eerst op 15 december 2003 heeft geprotesteerd in de zin van artikel 6:89 BW Pro. In onderdeel 3 komt [eiser] (voor zover het hof er al van uit mocht gaan dat [eiser] pas op 15 december 2003 heeft geprotesteerd) met een motiveringsklacht op tegen de overweging van het hof dat [eiser] de bekwame tijd van artikel 6:89 BW Pro heeft overschreden.
Enige inleidende opmerkingen
4.2.1. Artikel 6:89 BW Pro(6) luidt: 'De schuldeiser kan op een gebrek in de prestatie geen beroep meer doen, indien hij niet binnen bekwame tijd nadat hij het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijze had moeten ontdekken, bij de schuldenaar terzake heeft geprotesteerd.'
De bepaling strekt ertoe de schuldenaar die een prestatie heeft verricht te beschermen omdat hij erop moet kunnen rekenen dat de schuldeiser met bekwame spoed onderzoekt of de prestatie aan de verbintenis beantwoordt en dat deze, indien dit niet het geval blijkt te zijn, dat eveneens met spoed aan de schuldenaar meedeelt(7). Over de ratio van de bepaling merkt Tjittes nader het volgende op. Late klachten leveren meer bewijsmoeilijkheden op voor de debiteur. Ten tweede is een spoedige mededeling gewenst om te bepalen of er verdere productie of fabricage moet plaatsvinden. Ten derde is het voldoen aan de klachtplicht van belang voor de mogelijkheid van verhaal door de verkoper op eerdere verkopers of fabrikanten. Ten vierde pleegt de crediteur de prestatie extra kritisch te bekijken als hij spijt heeft van de transactie of in financiële moeilijkheden verkeert. Serieuze klachten zullen daarom als regel spoedig na het (kunnen) constateren daarvan geschieden(8).
4.2.2. Het begintijdstip van de klachttermijn gaat lopen wanneer de crediteur een gebrek in de prestatie heeft ontdekt of behoorde te ontdekken. Over de lengte van de klachttermijn, de 'bekwame tijd', vermeldt de PG Invoeringswet boek 6 op blz. 317: 'Hoeveel tijd de schuldeiser voor een en ander ten dienste staat, moet naar de aard van de overeenkomst en de gebruiken worden beoordeeld.' Naast de aard van de overeenkomst en de gebruiken, zullen ook de aard van de prestatie en de deskundigheid, alsmede de onderlinge verhouding en juridische kennis van betrokkenen bepalend zijn voor de tijd die de schuldeiser heeft om te klagen(9).
4.2.3. Aan de kennisgeving stelt de wet geen andere eisen dan dat er sprake moet zijn van een 'protest'. De wet stelt geen vormeisen.
4.2.4. Voldoet de schuldeiser niet aan de klachtplicht dan is, althans naar de letter en de oorspronkelijke strekking van art. 6:89 BW Pro, de sanctie vergaand: de crediteur verliest iedere rechtsvordering en ieder verweer ter zake van de tekortkoming.
Op zo'n vérgaand 'alles of niets'-karakter is in de literatuur wel kritiek geuit. Die kritiek is, onder aanhaling van enige andere auteurs, tamelijk recent verwoord door Bollen en Hartlief(10).
4.3. In cassatie is niet bestreden de deeloverweging van het hof in rov. 4.6:
'[...] Het voormelde rechtvaardigt naar het oordeel van het hof de gevolgtrekking van de rechtbank dat [eiser] reeds in de laatste maanden van het jaar 2000 bekend was met de naar zijn mening gebrekkige prestaties zijdens [verweerster] [...].'
In cassatie is dus (slechts) aan de orde de vraag of [eiser], uitgaande van het bekend zijn eind 2000 met de vermeende gebrekkige prestaties zijdens [verweerster], vervolgens binnen bekwame tijd ex artikel 6:89 BW Pro bij [verweerster] ter zake heeft geprotesteerd.
Onderdeel 1 (juiste maatstaf?)
4.4. Dit onderdeel komt op tegen hetgeen het hof in rov. 4.7.1 overweegt. De overweging(en 4.7 en) 4.7.1 luiden als volgt:
'4.7 Vervolgens ligt de vraag ter beoordeling voor of [eiser], uitgaande van het bekend zijn eind 2000 met de vermeende gebrekkige prestaties zijdens [verweerster], vervolgens "binnen bekwame tijd" als bedoeld in art. 6:89 BW Pro bij [verweerster] ter zake heeft geprotesteerd.
4.7.1 Teneinde die vraag te kunnen beantwoorden dient allereerst te worden vastgesteld op welk moment [eiser] [verweerster] daadwerkelijk op de hoogte heeft gesteld van de bij hem bestaande concrete bezwaren ter zake de dienstverlening zijdens [verweerster].
De rechtbank heeft in r.o. 4.7 van het vonnis vastgesteld dat [eiser], zoals door [verweerster] was gesteld, eerst op 15 december 2003 een klachtbrief naar [verweerster] heeft gezonden, en dat gesteld noch gebleken is dat [eiser] voordien, bij zijn verzoek om een andere adviseur in oktober 2000, of op enig ander moment, [verweerster] op de hoogte heeft gebracht van de concrete bezwaren die hij had tegen de wijze waarop hij door [betrokkene 1] en later door [betrokkene 2] namens [verweerster] werd geadviseerd. Het hof verenigt zich met deze vaststelling, en neemt deze in appel over. Het hof overweegt dat uit de door [eiser] overgelegde e-mails en gespreksverslagen waarnaar door [eiser] in de toelichting op de grieven 4-1 en 4-II ten verwere wordt verwezen, niet van concrete, concludente bezwaren ter zake de zijdens [verweerster] verrichte prestaties blijkt. Veeleer gaat het in die bescheiden om een door [eiser] geuite teleurstelling of onvrede over de ontwikkeling van (onderdelen van) zijn beleggingsportefeuille en het behaalde resultaat. Ook het feit dat [eiser] eind 2000 heeft verzocht om een andere vermogensadviseur kan op zichzelf, zonder bijkomende omstandigheden die niet zijn gesteld, niet als een concludente klacht of protest jegens [verweerster] ter zake haar dienstverlening worden aangemerkt. Immers staat vast dat [eiser] de relatie met [verweerster] gewoon heeft voortgezet. Voorts acht het hof het gesteld[e] bestaan van mondelinge klachten onvoldoende feitelijk onderbouwd. Eerst in de brief van 15 december 2003 is naar het oordeel van het hof sprake van een daadwerkelijke, voor [verweerster] kenbare klacht over de harerzijds verrichte prestaties jegens [eiser]. [Eiser] klaagt in die brief over de toewijzing door [verweerster] van [betrokkene 1] als zijn vermogensadviseur, en maakt voorts aanspraak op een schadevergoeding voor de geleden verliezen ten tijde dat hij [betrokkene 1] als adviseur had alsook de verliezen nadien, doordat zijn vertrouwen in [verweerster] volledig was verdwenen.'
4.5. Onderdeel 1 bestrijdt de door het hof in rov. 4.7.1 neergelegde rechtsopvatting dat voor de vraag of voldaan is aan de protestplicht ex artikel 6:89 BW Pro uitgangspunt is dat de schuldeiser zijn schuldenaar daadwerkelijk op de hoogte dient te stellen van de bij hem bestaande concrete bezwaren ter zake de dienstverlening van de schuldenaar c.q. dat moet blijken van concrete, concludente bezwaren ter zake de zijdens de schuldenaar verrichtte prestatie, c.q. dat sprake moet zijn van een concludente klacht of protest jegens de schuldenaar ter zake diens dienstverlening. Het onderdeel meent dat dit uitgangspunt geen steun vindt in het recht. De wet stelt aan de wijze van protesteren ex artikel 6:89 BW Pro geen eisen. Het gaat erom, aldus de klacht, dat de schuldenaar door het protest van de schuldeiser enig inzicht krijgt in, althans enige aanwijzing krijgt voor een (mogelijk) gebrek in zijn prestatie, zodat hij de kans heeft om maatregelen te nemen om het gebrek in de prestatie te herstellen.
4.6. Ik meen dat deze rechtsklacht faalt. Zoals ik onder 4.2.3 heb aangegeven, stelt de wet geen vormeisen voor de kennisgeving van de klacht als bedoeld in artikel 6:89 BW Pro, in de zin van bijv. een schriftelijkheidsvereiste. Het hof heeft dat echter niet miskend. Dat de wet, zoals de klacht stelt, aan de wijze van protesteren geen eisen stelt, laat onverlet dat het wel moet gaan om protesteren. Immers, uit de bewoordingen van artikel 6:89 BW Pro volgt dat de schuldenaar moet hebben geprotesteerd, en wel tegen een gebrek in de (of: tegen een gebrekkige) prestatie. Protesteren behoeft niet zo ver te gaan als 'in gebreke stellen', maar veronderstelt naar mijn mening wel méér dan alleen het blijk geven van teleurstelling. Van Dale, Groot woordenboek van de Nederlandse taal, 14e druk, geeft de volgende betekenis van 'protesteren':
'mondeling of schriftelijk verklaren dat men zich verzet tegen een handeling, hetzij omdat men daardoor in zijn rechten verkort wordt, of omdat zij met bep. gevoelens of overtuigingen in strijd is, opkomen tegen.'
Tjittes(11) formuleert het als volgt:
'Naar mijn mening moet de kennisgeving zodanig voldoende zijn gemotiveerd dat debiteur/verkoper inzicht wordt gegeven in de aard en omvang van het gebrek, opdat hij maatregelen kan nemen het gebrek te herstellen of het productieproces aan te passen.'
En volgens Van Schaick(12) behelst de klachtplicht niet meer, maar ook niet minder, dan een 'mededeling aan de wederpartij dat haar prestatie achterblijft bij wat de verbintenis vergt'.
De opvatting (of: verwoording) van het hof dat sprake moet zijn van voldoende 'concrete bezwaren ter zake de dienstverlening' respectievelijk 'een concludente klacht of protest jegens de schuldenaar ter zake diens dienstverlening' getuigt m.i. in het licht van het vorenstaande niet van een onjuiste rechtsopvatting.
Onderdeel 2 (voor het eerst op 15 december 2003 geprotesteerd?)
4.7. Dit onderdeel bevat eveneens klachten tegen de hierboven weergegeven rov. 4.7.1. Het onderdeel bestrijdt 's hofs oordeel dat [eiser] eerst op 15 december 2003 daadwerkelijk heeft geprotesteerd in de zin van artikel 6:89 BW Pro. Het onderdeel stelt dat in rechte vast staat dat [eiser] in de loop van 2000 verschillende klachten heeft geuit ter zake de dienstverlening van [verweerster](13), en dat hij begin 2001 op zijn verzoek een andere vermogensadviseur toegewezen heeft gekregen(14). Voorts heeft hij bij e-mail van 25 juni 2002 en mondeling op 18 augustus 2003 geklaagd over de prestaties van zijn vorige beleggingsadviseur. De vaststelling van het hof is onverenigbaar met een en ander en daarom onbegrijpelijk.
4.8. Het hof heeft in rov. 4.7.1 tot uitdrukking gebracht dat de aan de brief van 15 december 2003 voorafgaande mededelingen door [eiser], met de volgens het hof nog onvoldoende concrete, concludente bezwaren omtrent de zijdens [verweerster] verrichte prestatie, niet van die aard waren dat [verweerster] daarin gelezen heeft of moest lezen een protest omtrent een gebrek resp. omtrent een gebrekkige prestatie in de zin van artikel 6:89 BW Pro. Voor zover onderdeel 2 de door het hof gehanteerde maatstaf bestrijdt, bouwt het voort op onderdeel 1 en deelt het het lot daarvan.
4.9. Onderdeel 2 bevat evenwel ook de motiveringsklacht dat onbegrijpelijk is dat het hof de in de loop van 2000 (en vervolgens in juni 2002 en augustus 2003) door [eiser] geuite klachten over de dienstverlening van [verweerster] niet als - tijdige - protesten (of in de woorden van het hof: concrete, concludente bezwaren) in de zin van art. 6:89 BW Pro heeft opgevat.
4.10. Bij de beoordeling van deze klacht moet vooropgesteld worden dat het oordeel van het hof omtrent de vraag of gesproken kan worden van een protest in de zin van art. 6:89 BW Pro in hoge mate van feitelijke aard is(15).
4.11. Voor zover het onderdeel wil betogen dat uit het 'vaststaan' van door [eiser] naar voren gebrachte bezwaren of geuite klachten in mei, oktober en december 2000 blijkens rov. 4.6 van het eindvonnis van de rechtbank, waarnaar het hof in zijn arrest in rov. 4.6 verwijst, de voldoening door [eiser] aan art. 6:89 BW Pro voortvloeit, faalt het. Het gaat t.a.p. om een verwoording van de stellingen van [eiser]. Het enkele feit dat de rechtbank resp. het hof t.a.p. melding maken van diens stellingen over geuite bezwaren resp. van het opzeggen van het vertrouwen in [betrokkene 1], maakt het oordeel van het hof nog niet onbegrijpelijk. Zowel rechtbank als hof vatten die uitingen vervolgens immers niet op als klachten resp. bezwaren, zoals [eiser] stelt, maar als het blijk geven van teleurstelling of onvrede over de beleggingsresultaten. Van het in rechte vaststaan van bezwaren/klachten die de kwalificatie van (een) protest(en) in de zin van art. 6:89 BW Pro verdienen, is dus geen sprake.
4.12. Wel is duidelijk - en staat vast - dat in de betreffende maanden de door (de rechtbank en) het hof bedoelde mededelingen door [eiser] aan [verweerster] zijn gedaan. Ook staat vast, zoals het onderdeel vermeldt, dat [verweerster] aan [eiser], na zijn klachten en het opzeggen van het vertrouwen in [verweerster]s employee [betrokkene 1], op zijn verzoek eind 2000, in 2001 een andere beleggingsadviseur heeft toegewezen (vgl. rov. 4.7.1 en ook rov. 4.2.2, laatste alinea van 's hofs arrest(16)).
4.13. De vraag is vervolgens of de door het hof gegeven uitleg aan de mededelingen van [eiser] van mei, oktober (waarbij hij tevens om een andere adviseur verzocht) en december 2000, in die zin dat deze niet kunnen kwalificeren als (een) protest(en) in de zin van art. 6:89 BW Pro, onbegrijpelijk of ontoereikend gemotiveerd is(17).
De hierop gerichte klacht slaagt naar mijn mening. Onderdeel 2 wijst met reden op de - vaststaande - omstandigheid dat [verweerster] op basis van de klachten van [eiser] maatregelen nam om aan die klachten tegemoet te komen, en dat [verweerster] daarmee zodanig inzicht had in [eiser]s klachten om - overeenkomstig de ratio van de protestplicht van art. 6:89 BW Pro - maatregelen te nemen, zoals [verweerster] ook genomen heeft.
Aldus is inderdaad - zonder nadere, toereikende motivering - onbegrijpelijk 's hofs oordeel omtrent de niet-voldoening aan art. 6:89 BW Pro bij gebreke aan een concludente klacht of protest.
4.14. Als toereikende motivering kan m.i. niet gelden 's hofs deeloverweging in rov. 4.7.1 'dat [eiser] de relatie met [verweerster] gewoon heeft voortgezet'. Daargelaten dat van een 'gewone' voortzetting nu juist geen sprake was, miskent het hof dat de plicht om te protesteren over een gebrekkige prestatie niet inhoudt dat de overeenkomst ook (direct of voorwaardelijk) beëindigd dient te worden. Met name op het stuk van duurovereenkomsten c.q. dienstverlening gaat art. 6:89 BW Pro m.i. nu juist van het tegendeel uit. Het protest van art. 6:89 BW Pro is iets anders dan de ingebrekestelling van art. 6:82 BW Pro.
4.15. Ten overvloede: dat art. 6:89 BW Pro aan de protest-eis niet tevens de eis heeft willen stellen (en niet moet stellen) van een aanstonds 'breken' of voorwaardelijk 'breken', laat zich, juist op het stuk van duurovereenkomsten en dienstverlening ook als volgt beredeneren. In dit soort verhoudingen zijn partijen uit op een relatie van een zekere, kortere of langere, duur. In loop van de relatie - of het nu gaat om beleggingsadvisering of bijv. een medische behandeling, de relatie met een advocaat of een architect of een aannemer, of een energieleverancier of, telecom- of internet-provider, enz. enz. - kunnen allicht klachten rijzen die enerzijds serieus zijn en serieus geuit worden, maar waarbij de protesterende cliënt er nog allerminst op uit is om de relatie onder de druk te zetten van een (voorwaardelijke) beëindiging. Dat laatste kan immers tot potentiële andere malheurs en/of tot potentiële (aanzienlijke) extra kosten leiden. Deze - ongemakkelijke - positie van de in zoverre 'afhankelijke' cliënt is algemeen bekend; ze is bijv. in vrijwel iedere aflevering van consumentenbladen en consumentenkrantenpagina's terug te vinden.
4.16. Indien [eiser]s klachten van eind 2000 wél als een genoegzaam protest in de zin van art. 6:89 BW Pro zouden moeten worden opgevat, kan daaraan niet afdoen dat [eiser] ná die klachten lang gewacht heeft door daaraan pas een nader vervolg te geven met een sommatie op 15 december 2003, respectievelijk een dagvaarding op 3 maart 2005. Dat overweegt het hof terecht ook niet. Uitgaande van een wél tijdig protest eind 2000, is de kwestie van tijdigheid van daarop volgende stappen onderwerp van de verjaringsregels van art. 3:310 e.v. (waaromtrent het hof niets overweegt).
4.17. Volgens de s.t. namens [verweerster] (nr. 7.10) zou, uitgaande van een tijdig protest in 2000, de klacht niet tot cassatie kunnen leiden wegens gebrek aan belang. De s.t. voert daartoe aan dat in januari 2001 op verzoek van [eiser] toch een andere vermogensadviseur ís aangewezen, en voorts - onder verwijzing naar HR 29 juni 2007 ([A/B])(18) - dat het op de weg van [eiser] had gelegen bij gebleken gebreken in de prestaties van [verweerster] ná toewijzing van die andere adviseur, binnen bekwame tijd daarover te protesteren.
Terecht stelt de repliek namens [eiser] (nrs. 3-4) hier tegenover dat de vervanging van de adviseur begin 2001 niet de schade van [eiser] wegneemt in de daaraan voorafgaande periode, en dat het arrest [A/B] ook niet ziet op aan de (daar: gebrekkige reparatie; hier: vervanging van de adviseur) voorafgaande schade.
Onderdeel 3 (Is op 15 december 2003 de bekwame tijd verstreken?)
4.18. Dit onderdeel richt zich tegen rov. 4.7.2, luidende:
'4.7.2 Nu uit het voorgaande volgt dat het hof het oordeel van de rechtbank deelt dat eerst op 15 december 2003 sprake is geweest van een daadwerkelijk protesteren jegens [verweerster] over haar gebrekkige prestaties (bestaande in het adviseren door [betrokkene 1]), is de vervolgens te beantwoorden vraag of de "bekwame termijn" die ingevolge art. 6:89 BW Pro aan [eiser] ter beschikking stond, uitgaande van de bekendheid bij [eiser] eind 2000 met die gebrekkige prestaties, op 15 december 2003 was verstreken.
Naar het oordeel van het hof was dat het geval.
Het hof verenigt zich met het oordeel van de rechtbank dat [eiser] met het eerst op 15 december 2003 protesteren bij [verweerster] over de vermeende gebrekkige dienstverlening, derhalve drie jaar na het bekend zijn met het aan [verweerster] verweten gebrek, de "bekwame tijd" van art. 6:89 BW Pro heeft overschreden. Het hof onderschrijft voorts de constatering van de rechtbank dat bijzondere omstandigheden in verband waarmee van [eiser] niet kon worden gevergd dat hij eerder een klacht indiende, niet zijn gesteld of gebleken. Ook in appel zijn dergelijke bijzondere omstandigheden niet gesteld of gebleken, waarmee een mogelijk beroep op de redelijkheid en billijkheid in dit verband onderbouwing mist. Tenslotte neemt het hof in aanmerking dat [verweerster] er op heeft gewezen dat ten gevolge van eerst eind 2003 klagen door [eiser] haar mogelijkheden zijn ontnomen om eventueel schadebeperkend op te treden, en haar is bemoeilijkt de feitelijke toedracht nog na te gaan en ter zake bewijs te leveren, waardoor haar positie is benadeeld.'
4.19. Het onderdeel klaagt over onbegrijpelijkheid van dit oordeel. Het hof heeft volgens het onderdeel op geen enkele wijze inzichtelijk gemaakt op welke gronden het zich verenigt met het oordeel van de rechtbank dat [eiser] met het op 15 december 2003 protesteren bij [verweerster] de bekwame tijd van art. 6:89 BW Pro heeft overschreden. Daarbij is onbegrijpelijk dat het hof in aanmerking heeft genomen dat [verweerster] ten gevolge van het eerst eind 2003 klagen door [eiser] mogelijkheden zijn ontnomen om eventueel schadebeperkend op te treden, en haar is bemoeilijkt de feitelijke toedracht nog na te gaan en ter zake bewijs te leveren, waardoor haar positie is benadeeld.
4.20. De klacht van onderdeel 3 is een subsidiaire: de Hoge Raad zal m.i. aan behandeling van dit onderdeel voorbij kunnen gaan indien hij de onderdelen 1 en/of 2 gegrond bevindt.
4.21. Als de onderdelen 1 en 2 allebei zouden falen, faalt m.i. ook onderdeel 3. In dat geval heeft het hof kunnen uitgaan van bekendheid bij [eiser] met de gebrekkige prestatie eind 2000 en van het klagen pas op 15 december 2003. Dat drie jaar tijdsverloop een overschrijding van de bekwame termijn oplevert, spreekt - temeer nu, zoals het hof overweegt, geen bijzondere omstandigheden zijn gesteld of gebleken waaruit zou volgen dat van [eiser] niet kon worden gevergd dat hij eerder dan die drie jaar een klacht indiende, terwijl hij wel al op de hoogte was van de gebrekkige advisering - welhaast vanzelf. 'Binnen bekwame tijd' vereist immers een reactie 'op korte termijn'(19), 'met spoed'(20), 'binnen zo korte tijd als in de gegeven omstandigheden in verband met zijn onderzoeksplicht van hem kan worden gevergd'(21). Een nadere motivering van dit (te) lange tijdsverloop behoefde het hof dan ook niet te geven. Het hof behoefde m.i. evenmin een (nadere) motivering te geven van een daardoor ontstane benadeling voor [verweerster], nu dit laatste wel een ratio is van art. 6:89 BW Pro, maar geen zelfstandige toepassingsvoorwaarde vormt in het artikel. Hetgeen het hof niettemin over dit laatste heeft overwogen, moet m.i. gelden als een overweging ten overvloede.
4.22. Aanspraak op een nadere motivering zou slechts kunnen bestaan indien het partijdebat in de feitelijke instanties daartoe aanleiding zou geven(22). Dienaangaande bevat het onderdeel evenwel geen klachten. Hetgeen daaromtrent in de s.t. namens [eiser] nader naar voren is gebracht, acht ik tardief.
4.23. Ten overvloede merk ik nog het volgende op. De rechtbank had haar oordeel omtrent overschrijding van de bekwame termijn gemotiveerd met het tijdsverloop van drie jaar en het ontbreken van bijzondere omstandigheden aan de zijde van [eiser] (in verband waarmee van hem niet zou kunnen worden gevergd dat hij eerder klaagde). [Eiser] voerde tegen die overweging van de rechtbank - samengevat, voor zover hier van belang - aan dat de rechtbank ook in haar oordeel had moeten betrekken (i) het (ontbreken van) bij [verweerster] gewekt vertrouwen dat [eiser] zijn rechten niet zou uitoefenen, (ii) (het ontbreken van) de door het tijdsverloop ontstane benadeling van de positie van [verweerster] en (iii) de positie van de ondeskundige cliënt(/klager) tegenover de professionele beleggingsadviseur.
Het hof heeft echter kennelijk en niet onbegrijpelijk het door [verweerster] bij memorie van antwoord daartegen aangevoerde meer overtuigend geoordeeld.
4.24. Het slot van het onderdeel behelst nog de klacht dat de door het hof aangehaalde opmerking van [verweerster] over bemoeilijking van haar mogelijkheden tot schadebeperkend optreden en verweervoering, feitelijke grondslag zou missen, nu [verweerster] door de eerdere klachten van [eiser] (leidend tot het aanstellen van een nieuwe vermogensadviseur voor [eiser]) al in 2000 de kans kreeg schadebeperkend op te treden.
Bij de in nr. 4.21 in fine gegeven reden, waarom deze klacht in het kader van onderdeel 3 m.i. niet kan slagen, komt nog het volgende. In de kern stelt deze deelklacht van onderdeel 3 andermaal het onderwerp van onderdeel 2 aan de orde. Als onderdeel 2 zou falen, moet deze klacht van onderdeel 3 om vergelijkbare redenen eveneens falen. Eerder, in nr. 4.13, heb ik evenwel aangegeven dat onderdeel 2 m.i. verdient te slagen. Uit nr. 4.20 vloeit voort dat [eiser] bij deze klacht van onderdeel 3 dan geen belang meer heeft.
5. Conclusie
Mijn conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.
De procureur-generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
A-G i.b.d.
1 Ontleend aan rov. 4.2.1-4.2.4 van het - ten deze niet - bestreden arrest, dat in rov. 4.1 verwijst naar de in appel niet bestreden rov. 2.1 t/m 2.3 van het vonnis in eerste aanleg van 19 juli 2006.
2 Zie nader rov. 2.3 en rov. 3.2 van het vonnis in eerste aanleg van 19 juli 2006.
3 Zo wordt in de dagvaarding onder 8 gesproken over onzorgvuldige adviezen inzake vermogensbeheer; in de conclusie van repliek ('cvr') onder 28 over riskante transacties met zijn vermogen, het opstellen van een ondeugdelijk profiel (cvr 81), en het adviseren niet in overeenstemming met het werkelijke profiel (cvr 82).
4 Gepubliceerd (en geannoteerd door 't Hart) in JOR 2006/239.
5 De cassatiedagvaarding is op 4 november 2008 uitgebracht.
6 Voor koop bevat artikel 7:23 lid 1 een Pro overeenkomstige regel.
7 Parl. Gesch. Boek 6, blz. 316-317. Vgl. ook HR 23 maart 2007, LJN AZ3531, NJ 2007, 176 (Brocacef/Simons) en HR 13 juli 2007, LJN BA3520, NJ 2007, 408 (WRA/Oldenhoeck).
8 R.P.J.L. Tjittes, MonBW A6b, Rechtsverwerking (2007), nr. 31, blz. 59.
9 Vgl. (losbladige) Verbintenissenrecht (M.H. Wissink), aant. 18 bij artikel 6:89 BW Pro, met verwijzingen. Vgl. ook, recent, D.M. de Knijff en T. Riyazi, Over verjaring en klachtplicht bij beroepsfouten, Advocatenblad 2010, blz. 64-68.
10 C. Bollen en T. Hartlief, De klachtplicht van de teleurgestelde contractant, NJB 2009/43, nr. 2192, blz. 2806-2812.
11 Tjittes, a.w. (2007), nr. 38, blz. 70. Vgl. ook Tjittes, De klacht- en onderzoeksplicht bij ondeugdelijke prestaties, Themis 2007-1, blz. 21.
12 A.C. van Schaick, Opschortingsrecht en mededelingsplicht, NTBR 2009/4, blz. 135.
13 Voetnoot 5 van de cassatiedagvaarding verwijst naar voetnoot 1, waarin de vindplaatsen in de processtukken in feitelijke instanties zijn vermeld van de stellingen dat [eiser] in mei, oktober en december 2000 klachten heeft geuit.
14 Voetnoot 6 van de cassatiedagvaarding verwijst naar voetnoot 2, met vindplaatsen in de processtukken in feitelijke instanties ten aanzien van deze stelling.
15 Vgl. Veegens/Korthals Altes/Groen, Cassatie (2005), nr. 169, blz. 362.
16 Rov. 4.2.2, laatste alinea, correspondeert met nr. 2.4 van deze conclusie.
17 Overigens is geen sprake, zoals [verweerster] stelt, van het niet voldoen van het middel aan artikel 407 lid 2 Rv Pro.: de vindplaatsen van de stelling (die ook voldoende duidelijk is weergegeven) waarop [eiser] zich beroept zijn vermeld in de cassatiedagvaarding.
18 LJN AZ4850, NJ 2008, 605 m.nt. Hijma.
19 TM, Parl. Gesch. Inv. Boek 7, p. 148.
20 Nota, Kamerstukken II 2001/2002, 27 809, nr. 6, p. 6.
21 MvA II, Parl. Gesch. Boek 7, p. 152.
22 Vaste rechtspraak: zie bijv. HR 10 oktober 2003, NJ 2004, 37, rov. 3.3.