Conclusie
Zaaknr. 09/01732
mr. E.M. Wesseling-van Gent
Parket, 19 februari 2010
Conclusie inzake:
[Verzoekster]
tegen
[Verweerster]
Het gaat in deze zaak om de vraag of het hof terecht heeft geoordeeld dat de aangevoerde beroepsgronden niet kunnen leiden tot doorbreking van het rechtsmiddelenverbod van art. 7:685 lid 11 BW Pro.
1. Feiten(1) en procesverloop
1.1 Bij inleidend verzoekschrift van 7 maart 2008 heeft verweerster in cassatie, [verweerster], de kantonrechter te Breda, locatie Bergen op Zoom, verzocht de arbeidsovereenkomst met verzoekster tot cassatie, [verzoekster], te ontbinden primair op grond van een dringende reden en subsidiair op grond van veranderingen in de omstandigheden. Die redenen zijn volgens [verweerster] hierin gelegen dat [verzoekster] ten onrechte niet heeft meegewerkt aan haar eigen re-integratie en zij daarenboven [verweerster] diffamerend en onnodig grievend tegemoet is getreden.
1.2 Voorafgaand aan deze procedure hadden partijen in kort geding bij de kantonrechter te Breda, locatie Bergen op Zoom, gestreden over de vraag of [verweerster] terecht vanaf januari 2007 geen loon meer aan [verzoekster] heeft betaald. Bij arrest van 15 januari 2008(2) heeft het gerechtshof te Den Bosch in hoger beroep het vonnis van de kantonrechter bekrachtigd en geoordeeld dat [verweerster] de loonbetaling terecht heeft opgeschort.
1.3 In het verweerschrift op het onder 1.1 genoemde verzoekschrift heeft [verzoekster] zich, onder betwisting van de aangevoerde gronden, gerefereerd aan het oordeel van de kantonrechter met betrekking tot de door [verweerster] verzochte ontbinding en voorts de kantonrechter verzocht [verweerster] bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis te veroordelen aan haar het haar toekomende loon, vakantiegeld, gemaakte re-integratiekosten en immateriële schade, in totaal € 24.630,26 bruto, te vergoeden.
1.4 Nadat de kantonrechter de zaak ter zitting van 15 april 2008 mondeling had behandeld, heeft hij bij beschikking van 14 mei 2008 de arbeidsovereenkomst met ingang van 19 mei 2008 ontbonden op grond van veranderingen in de omstandigheden, zonder toekenning van enige vergoeding. De kantonrechter overwoog daarbij dat sprake is van een zodanig verstoorde arbeidsrelatie en een zodanige vertrouwensbreuk dat een vruchtbare arbeidsverhouding tussen partijen niet (langer) mogelijk is. Voorts overwoog de kantonrechter dat [verzoekster] in beginsel geschikt wordt geacht voor arbeid en dient te re-integreren, in ieder geval in passende arbeid, en dat aan de ontbinding geen vergoeding ten gunste van [verzoekster] zal worden verbonden omdat [verweerster] geen verwijt treft met betrekking tot de re-integratie van [verzoekster]. Ten slotte overwoog de kantonrechter dat hij voorbijgaat aan het door [verzoekster] gevorderde loon e.a. van in totaal € 24.630,26 bruto, nu voor een dergelijke vordering in de ontbindingsprocedure geen plaats is.
1.5 [Verzoekster] is van deze beschikking in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te Den Bosch en heeft geconcludeerd tot vernietiging ervan met zodanige uitspraak als het hof juist zou achten. [verzoekster] heeft daarbij aangevoerd dat de kantonrechter bij de behandeling van de zaak het fundamentele rechtsbeginsel van hoor en wederhoor niet heeft toegepast en voorts dat de kantonrechter buiten het toepassingsgebied van art. 7:685 lid 11 BW Pro is getreden en dit artikel ten onrechte buiten toepassing heeft gelaten.
[Verweerster] heeft de grieven bestreden en het hof verzocht de beschikking te bekrachtigen, al dan niet onder verbetering van de gronden.
1.6 Het hof heeft het beroep ter zitting van 26 november 2008 behandeld en vervolgens het appel bij beschikking van 3 februari 2009 verworpen op de grond dat de aangevoerde beroepsgronden niet konden leiden tot een doorbreking van het rechtsmiddelenverbod.
1.7 [Verzoekster] heeft tegen de beschikking van 3 februari 2009 tijdig(3) beroep in cassatie ingesteld.
[Verweerster] heeft geen verweer gevoerd.
[Verzoekster] heeft de Hoge Raad een "Uitlating-proces-verbaal" toegezonden die op 19 juni 2009 ter griffie van de Hoge Raad is ingekomen(4).
2. Bespreking van de cassatiemiddelen
2.1 Zie ik het goed dan heeft [verzoekster] in de hiervoor genoemde "Uitlating-proces-verbaal" (a) de Hoge Raad verzocht uitspraak te doen omtrent "de toelating van een bandopname op een openbare terechtzitting dan wel omtrent het gebruik van een bandopname die op een openbare zitting heeft plaatsgevonden" en (b) zich op de nietigheid van de bestreden beschikking beroepen omdat deze beschikking onvoldoende is gemotiveerd nu geen rekening is gehouden met de inhoud van het proces-verbaal. Niet uitgesloten is echter dat het onder (a) verzochte als opmaat dient voor het beroep op nietigheid onder (b). Ik beschouw (b) in ieder geval als een nieuw cassatiemiddel.
2.2 Indien in het verzoekschrift waarmee het cassatieberoep is ingesteld, een voorbehoud is gemaakt tot aanvulling of wijziging van het aldaar geformuleerde cassatiemiddel in verband met het niet tijdig kunnen beschikken over het proces-verbaal van de terechtzitting van het hof, kan de verzoeker ook na het verstrijken van de cassatietermijn het cassatiemiddel aanvullen en wijzigen, mits dit betreft gronden die niet bij binnen de beroepstermijn ingediend verzoekschrift konden worden aangevoerd. Zo'n aanvullend verzoekschrift dient met bekwame spoed te worden ingediend, waarbij een termijn van veertien dagen - of een zoveel kortere termijn als overeenstemt met de wettelijke beroepstermijn - na de dag van verstrekking of verzending van het proces-verbaal heeft te gelden(5).
2.3 In het onderhavige verzoekschrift tot cassatie was (i) een dergelijk voorbehoud niet gemaakt en is (ii) "de uitlating" 17 dagen na afloop van de cassatietermijn ingediend. Niet is aangevoerd - en daarvoor zijn overigens ook geen aanwijzingen te vinden - dat het niet opnemen van bedoeld voorbehoud verband houdt met verschoonbare onbekendheid van [verzoekster] met het bestaan van (de mogelijkeid tot het opvragen van) dit proces-verbaal(6).
Het nieuwe middel dient derhalve buiten beschouwing te blijven.
2.4 Hetzelfde geldt voor het verzoek onder (a), zo dat een zelfstandig verzoek betreft. In ons cassatiestelsel past niet dat de Hoge Raad een algemene vraag beantwoordt die niet bij wege van een cassatiemiddel binnen de cassatietermijn door een partij aan hem is voorgelegd.
2.5 Het cassatieberoep bevat drie middelen.
Middel 1 richt zich tegen rechtsoverweging 4.3.2, waarin het hof als volgt heeft geoordeeld:
"Nu volgens de eigen stelling van [verzoekster] de arbeidsovereenkomst tussen partijen is geëindigd vóór de datum waarop de ontbindingsbeschikking is gegeven, valt niet in te zien welk belang [verzoekster] bij het onderhavige beroep heeft. Reeds daarop strandt het hoger beroep."
2.6 Het middel, dat zich niet laat samenvatten, klaagt dat "de eigen stelling van eiseres tot cassatie niet tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst kan leiden nu het Gerechtshof, dat deze beschikking had moeten ontbinden, zulks heeft nagelaten. Het Hof motiveert niet eens, waarom zij deze eigen stelling passeert. Het hoger beroep is gestrand omdat het Gerechtshof weigert op de onderhavige stelling in te gaan, zodat de beschikking niet is gemotiveerd en in strijd is met de bepalingen (art. 6 EVRM Pro) van het EVRM en in strijd met artikel 30 Rv Pro."
2.7 Voor zover het middel aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv Pro. voldoet, stuit het af op het feit dat een motiveringsgebrek geen doorbrekingsgrond is van het rechtsmiddelenverbod.
2.8 Middel 2 is gericht tegen rechtsoverweging 4.5.2, waarin het hof de stelling van [verzoekster] dat de kantonrechter ten onrechte artikel 7:670 lid 1 BW Pro buiten toepassing heeft gelaten en dat hij daarmee buiten het toepassingsgebied van art. 7:685 BW Pro is getreden, als volgt heeft beoordeeld:
"In de eerste plaats miskent [verzoekster] dat de opzegverboden - waaronder artikel 7:670 lid 1 BW Pro dat betrekking heeft op ziekte - niet rechtstreeks van toepassing zijn op een procedure ex artikel 7:685 BW Pro.
Voorts ziet [verzoekster] over het hoofd dat de kantonrechter wel degelijk een oordeel heeft gegeven over de stelling van [verzoekster] dat zij arbeidsongeschikt was en dat daarom een ontbinding niet op haar plaats was. Dat oordeel luidde dat [verzoekster] arbeidsgeschikt was, althans geschikt was om te re-integreren. Daarmee heeft de kantonrechter een juiste toepassing gegeven aan het bepaalde in artikel 7:685 lid 1 BW Pro waarin de opdracht is neergelegd aan de rechter om bij inwilliging van het verzoek tot ontbinding zich ervan te vergewissen of het verzoek verband houdt met het bestaan van een opzegverbod als bedoeld in artikel 7:670 BW Pro. Daarbij is voor de beoordeling van de vraag of het appelverbod kan worden doorbroken niet van belang of de kantonrechter op dat punt een juist oordeel heeft gegeven of niet, nu de motivering of het gebrek daaraan geen grond vormt om de beslissing tot ontbinding aan te tasten. Daaruit volgt dat de (...) stelling van [verzoekster] moet worden verworpen."
2.9 Het middel klaagt dat het oordeel van het hof onbegrijpelijk is, en voorts dat het hof buiten het toepassingsgebied van artikel 7:670 lid 1 onder Pro b BW is gebleven of het artikel ten onrechte buiten toepassing heeft gelaten.
2.10 De motiveringsklacht, die sowieso geen grond biedt voor doorbreking van het rechtsmiddelenverbod, voldoet niet aan de eisen van artikel 407 lid 2 Rv Pro, nu zij verzuimt te vermelden waarom de bestreden overweging onbegrijpelijk is. Ook de klacht met betrekking tot art. 7:670 lid 1 onder Pro b BW voldoet niet aan die eisen. De klacht miskent bovendien dat onjuiste toepassing van een regel geen grond is voor doorbreking(7).
Overigens mist [verzoekster] belang bij deze klachten nu geen klacht is gericht tegen het oordeel van het hof dat [verzoekster] over het hoofd ziet dat de kantonrechter wel degelijk een oordeel heeft gegeven over haar stelling dat zij arbeidsongeschikt was en dat daarom een ontbinding niet op haar plaats was.
2.11 Middel 3 klaagt over het oordeel van het hof dat de kantonrechter een discretionaire bevoegdheid heeft om bij inwilliging van een ontbindingsverzoek aan één van partijen een vergoeding ten laste van de wederpartij toe te kennen. Het hof overweegt daarover als volgt:
"4.6.1. [Verzoekster] heeft ten slotte enige overwegingen van de kantonrechter (...) bestreden. Die overwegingen betreffen, kort gezegd, het oordeel van de kantonrechter dat [verweerster] een relevant verwijt treft met betrekking tot de van haar verlangde re-integratie-inspanningen en dat de kantonrechter aan de ontbinding derhalve geen vergoeding ten gunste van [verzoekster] zal verbinden. Volgens [verzoekster] had de kantonrechter de door haar verzochte schadevergoeding, in de vorm van loon en emolumenten, behoren toe te kennen.
4.6.2. De door [verzoekster] bestreden overwegingen kunnen in de onderhavige procedure niet ter discussie worden gesteld. Immers, de bevoegdheid van de kantonrechter om bij inwilliging van een verzoek tot ontbinding van een arbeidsovereenkomst wegens verandering in de omstandigheden aan een der partijen ten laste van de wederpartij een vergoeding toe te kennen, is van discretionaire aard. Indien de kantonrechter oordeelt dat er, gezien de omstandigheden van het geval, geen aanleiding is voor toekenning van een vergoeding, doet zich niet het geval voor dat hij art. 7:685 BW Pro ten onrechte buiten toepassing heeft gelaten, noch het geval dat hij die bepaling buiten haar toepassingsgebied heeft gehanteerd. Evenmin doet zich dan het geval voor dat sprake is van schending van een fundamenteel rechtsbeginsel."
2.12 Het middel bevat twee klachten. Allereerst wordt geklaagd dat rechtsoverweging 4.6.2 onbegrijpelijk is omdat kantonrechter en hof geen rekening hebben gehouden met de gestelde feiten dat bij het indienen van het ontbindingsverzoek van een arbeidsrelatie geen sprake meer was, [verweerster] geen salaris meer aan [verzoekster] heeft betaald sedert 2006/2007 en [verzoekster] haar salaris als schadevergoeding in het verweerschrift heeft opgenomen. Daarnaast wordt geklaagd dat het hof indien hij van oordeel was dat het salaris en/of de schadevergoeding niet bij het verweerschrift in eerste aanleg kon worden gevorderd, ten onrechte heeft nagelaten art. 69 Rv Pro toe te passen. Volgens deze klacht zijn "schadevergoeding en/of vergoeding van het salaris beide niet van discretionaire aard."
2.13 De in dit middel vervatte motiveringsklacht faalt op grond van het voorgaande (zie 2.7).
Voor het overige gaat het middel hetzij langs de kern van het oordeel van het hof heen: er is geen (slagende) doorbrekingsgrond gesteld, hetzij voldoet het niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv Pro omdat niet wordt uiteengezet waarom dit oordeel van het hof onjuist of onvoldoende gemotiveerd zou zijn.
2.14 Nu de middelen falen, dient het cassatieberoep te worden verworpen. Dit kan m.i. met toepassing van art. 81 RO Pro.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Zie de rov. 4.1.1 - 4.1.4 van de beschikking van het hof Den Bosch van 3 februari 2009.
2 Zie het bij het inleidend verzoekschrift als prod. 9 overgelegde arrest van het hof Den Bosch van 15 januari 2008, rolnr. C0700794/BR.
3 Het cassatieverzoekschrift is op 1 mei 2009 ingekomen ter griffie van de Hoge Raad.
4 Het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 26 november 2008 kwam op 11 juni 2009 beschikbaar, nadat de griffie van de Hoge Raad het hof bij brief van 9 juni 2009 om toezending had verzocht. De griffie van de Hoge Raad heeft het proces-verbaal bij brief van 12 juni 2009 vervolgens aan de cassatieadvocaat van [verzoekster] toegezonden.
5 Vaste rechtspraak, zie o.m. HR 23 december 2005, LJN AU3720 (NJ 2006, 31).
6 Zie bijv. HR 21 december 2007, LJN BB4757 (NJ 2008, 27).
7 Zie bijv. HR 24 september 1993, LJN ZC1076 (NJ 1993, 758) en HR 26 november 1999, LJN ZC3037 (NJ 2000, 210).