Conclusie
08/01908
mr. De Vries Lentsch-Kostense
Zitting 19 februari 2010
Conclusie inzake
[Eiser]
tegen
[Verweerster]
Inleiding
1. Het gaat in deze zaak om de vordering van een patiënte (thans verweerster in cassatie [verweerster]) tegen haar arts (thans eiser tot cassatie [eiser]) tot schadevergoeding na een heupoperatie die door de arts op zichzelf lege artis is uitgevoerd maar die een beenlengteverschil heeft veroorzaakt dat onvermijdelijk was omdat patiënte geen "normal bone anatomy" had. Patiënte verwijt de arts dat deze haar niet, zoals hij had behoren te doen, over dat beenlengteverschil heeft geïnformeerd. Zij vordert uit dien hoofde materiële en immateriële schadevergoeding. De rechtbank heeft de vordering afgewezen. Het hof heeft de vordering evenwel toegewezen. Het cassatiemiddel klaagt dat het hof de devolutieve werking van het appel heeft miskend doordat het heeft nagelaten te beslissen op het door de rechtbank verworpen, in appel niet prijsgegeven verweer van de arts dat de vordering is verjaard. Het middel bestrijdt voorts 's hofs oordeel dat het feit dat de patiënte onvoldoende is geïnformeerd op zichzelf reeds recht geeft op vergoeding van immateriële schade ('integriteitsschade'). Het middel komt voorts op tegen 's hofs oordeel dat de patiënte erin is geslaagd te bewijzen dat zij, als zij was gewezen op het in haar geval onvermijdelijke beenlengteverschil, niet zou hebben gekozen voor de operatie die zij heeft ondergaan. Ten slotte klaagt het middel dat het hof is voorbijgegaan aan een essentiële stelling.
2. In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan (zie rov. 4.1.1-4.1.8 van het tussenarrest van het hof van 25 april 2006 juncto rov. 1-8 van het tussenvonnis van de rechtbank van 12 december 2002):
i) [Eiser] is orthopedisch chirurg. Op 13 november 1995 heeft hij bij [verweerster] een operatie aan de linkerheup uitgevoerd. Daarbij is een kunstheup ingebracht. Tot deze operatie is overgegaan vanwege forse coxarthrose (degeneratie van het heupgewricht). De eerste verschijnselen links waren voor het eerst in 1990 bij [verweerster] opgetreden. Zij is daarvoor aanvankelijk conservatief behandeld met fysiotherapie.
ii) Na de operatie van 13 november 1995 bestond bij [verweerster] een beenlengteverschil, terwijl voorts een verlamming van de trekspieren van het linker bovenbeen was opgetreden.
iii) Op 17 juli 1997 is door de orthopedisch chirurg dr. [betrokkene 1] te [plaats] een revisie-operatie uitgevoerd om het verschil in beenlengte ongedaan te maken.
iv) De raadsman van [verweerster] heeft [eiser] bij brief van 18 maart 1999 aansprakelijk gesteld voor een beweerdelijk door [eiser] gemaakte fout bij de operatie van 13 november 1995.
v) Door de medisch adviseur van MediRisk, de verzekeraar van streekziekenhuis het Spittaal te Zutphen, is in overleg met de raadsman van [verweerster] op 26 januari 2000 aan prof. dr. R. Marti te Amsterdam gevraagd een expertiserapport uit te brengen. Op 21 maart 2000 heeft prof. Marti gerapporteerd. Blijkens zijn rapport werd aan hem ter beantwoording onder meer de volgende vraag voorgelegd:
"Heeft de betrokken specialist bij de uitvoering van de ingreep naar uw oordeel op enig moment onzorgvuldig gehandeld in die zin dat hij niet heeft gehandeld zoals van een redelijk bekwaam vakgenoot onder dezelfde omstandigheden verwacht had mogen worden?"
Prof. Marti heeft deze vraag met 'neen' beantwoord. Prof. Marti merkt in zijn rapportage onder meer nog het volgende op:
"Concluderend mogen we stellen, dat de heupoperatie links perfect uitgevoerd is. Er is geen enkele kritiek mogelijk, ook niet wat de anteversie van de cup betreft. (...) Het was echter zinvol geweest om de patiënte erop te wijzen, dat een heupvervangende ingreep in haar situatie tot een beenverlenging zou leiden."
Volgens prof. Marti had [verweerster] geen 'normal bone anatomy' en geldt in een dergelijke uitgangssituatie dat "een beenverlenging onvermijdelijk [is] om een biomechanisch goed functionerende prothese te implanteren".
vi) Bij brief van 6 april 2000 heeft de raadsman van [verweerster] aan MediRisk onder meer als volgt bericht:
"(...)
In goede orde ontving ik het door prof. Dr. R. Marti op 21 maart 2000 in bovengenoemde schadezaak uitgebrachte rapport waarin deze concludeert dat de heupimplantatie links destijds perfect werd uitgevoerd, waarbij hij opmerkt dat het zinvol zou zijn geweest indien cliënte erop zou zijn gewezen dat een heupvervangende ingreep in haar situatie tot een beenverlenging zou leiden.
Uit het feit dat dit niet is gebeurd concludeer ik dat dr. [eiser] reeds op die grond ten opzichte van cliënte tekort is geschoten en bij gevolg voor de door cliënte geleden schade integraal aansprakelijk moet worden geacht.
(...)"
vii) Op 26 oktober 2001 is bij de rechtbank Arnhem op verzoek van [verweerster] een voorlopig getuigenverhoor gehouden. Als getuigen zijn toen gehoord [verweerster] zelf, haar partner, [betrokkene 2], en [eiser]. Het procesverbaal dat van dit voorlopig getuigenverhoor is opgemaakt, bevindt zich bij de stukken.
viii) Bij brief van 23 januari 2002 heeft de raadsman van [verweerster] onder meer als volgt aan MediRisk bericht:
"(...)
Aangezien uw verzekerde in gebreke is gebleven met cliënte te informeren omtrent zekere gevolgen van de operatie heeft cliënte bij het aangaan van de overeenkomst gedwaald. Op grond van dit wilsgebrek wordt bij deze de vernietiging van de behandelingsovereenkomst ingeroepen.
(...)"
3. [Verweerster] heeft bij exploot van 4 februari 2002 [eiser] gedagvaard voor de rechtbank te Arnhem en gevorderd [eiser] te veroordelen tot schadevergoeding nader op te maken bij staat. [verweerster] heeft daartoe onder meer aangevoerd dat [eiser] zijn informatieplicht heeft geschonden doordat hij heeft nagelaten haar vooraf te ínformeren over het zekere gevolg van het beenlengteverschil, en dat zij de operatie niet, althans niet op dat moment zou hebben laten uitvoeren ingeval zij wel juist zou zijn geïnformeerd. Zij stelt schade te hebben geleden, vooral van immateriële aard en mogelijk toekomstig verlies van arbeidsvermogen, omdat als gevolg van de operatie haar levensvreugde en haar mogelijkheden op nagenoeg alle terreinen in zeer ernstige mate zijn afgenomen dan wel volstrekt onmogelijk zijn geworden.
4. [Eiser] heeft de vordering gemotiveerd bestreden. Hij heeft zich primair beroepen op verjaring, zowel voor zover de vordering is gebaseerd op dwaling als voor zover de vordering is gebaseerd op gebrekkige informatieverschaffing. Hij voert in dat verband aan dat noch de brief van 6 april 2000 van de raadsman van [verweerster] aan MediRisk noch de brief van 18 maart 1999 van de raadsman van [verweerster] aan [eiser] kunnen worden beschouwd als een rechtsgeldige stuiting van de verjaring van de vordering voor zover de vordering is gebaseerd op schending van de informatieplicht. [Eiser] bestrijdt voorts dat hij [verweerster] niet naar behoren heeft geïnformeerd omtrent de aan de operatieve ingreep verbonden risico's. Voorts betwist hij het bestaan van causaal verband tussen de hem verweten schending van de informatieplicht en de schade die het gevolg is van de bij de operatie opgetreden niet verwijtbare complicatie(s). [Eiser] betwist ten slotte het bestaan van (im)materiële schade bij [verweerster] waaronder schade ten gevolge van verlies van arbeidsvermogen.
5. De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 12 december 2002 overwogen als volgt.
De rechtbank heeft het beroep van [eiser] op verjaring gehonoreerd voor zover de vordering is gebaseerd op dwaling. De rechtbank heeft evenwel het beroep op verjaring afgewezen voor zover de vordering is gebaseerd op gebrekkige informatieverschaffing. Hiertoe heeft zij het volgende overwogen. De direct na de operatie van 13 november 1995 aangevangen verjaringstermijn is door de brief van de raadsman van [verweerster] aan [eiser] van 18 maart 1999 tijdig gestuit - waarna binnen de nieuwe verjaringstermijn de vordering is ingesteld - aangezien de aansprakelijkstelling als zodanig een voldoende duidelijke waarschuwing aan het adres van [eiser] is geweest om rekening ermee te houden te blijven beschikken over alle relevante gegevens en bewijsmateriaal om zich ook na het verstrijken van de verjaringstermijn te verweren tegen een mogelijkerwijs in te stellen vordering (HR 14 februari 1997, NJ 1997, 244). Dat [verweerster] die vordering thans baseert op een grond die niet (mede) is genoemd in de brief van 18 maart 1999, maakt dat niet anders. Ook deze grond heeft immers betrekking op dezelfde gebeurtenis. Uit artikel 3:310 BW Pro vloeit niet voort dat voor elke grond van de aansprakelijkheid voor een schadeveroorzakende gebeurtenis een afzonderlijke verjaringstermijn geldt. Bovendien geldt dat [verweerster] zich reeds in de brief van 6 april 2000, dat wil zeggen binnen de direct na 13 november 1995 aangevangen verjaringstermijn, nadrukkelijk op de andere grond voor aansprakelijkheid heeft beroepen. Dat deze brief was gericht aan MediRisk, en niet aan [eiser], betekent niet dat aan de brief geen stuitende werking toekomt aangezien MediRisk na de eerste aansprakelijkstelling aan het adres van [eiser] de behandeling van de kwestie op zich heeft genomen, zodat [verweerster] redelijkerwijs mocht aannemen dat MediRisk daartoe over een toereikende volmacht van [eiser] beschikte.
De rechtbank heeft vervolgens geoordeeld dat [eiser] [verweerster] niet voorafgaande aan de bij haar uitgevoerde heupoperatie uitdrukkelijk erop heeft gewezen dat als gevolg van die operatie met zekerheid een beenlengteverschil zou optreden, en dat [eiser] aldus is tekortgeschoten in zijn informatieverplichting.
Daarop heeft de rechtbank overwogen dat op [verweerster] de bewijslast rust dat zij bij juiste en volledige informatie van de operatie zou hebben afgezien en dat causaal verband bestaat tussen het tekortschieten van [eiser] en de gestelde schade (HR 23 november 2001, NJ 2002, 386). Zij overwoog dat het in dat verband in ieder geval van belang is te weten hoe de situatie zich ontwikkeld zou hebben indien [verweerster] van de ingreep zou hebben afgezien, en voorts of de concrete klachten van [verweerster] bij een zekere beenverlenging te voorzien waren, en hoe de belasting daarvan door [verweerster] zou zijn afgewogen tegen het voortduren van de (pijn)klachten zonder operatieve ingreep. De rechtbank heeft overwogen behoefte te hebben aan voorlichting door een deskundige.
Ten slotte heeft zij de zaak onder aanhouding van iedere verdere beslissing naar de rol verwezen voor uitlating van partijen.
6. Bij tussenvonnis van 26 maart 2003 heeft de rechtbank prof. Marti tot deskundige benoemd en de aan hem ter beantwoording voor te leggen vragen geformuleerd.
7. Bij eindvonnis van 28 januari 2004 heeft de rechtbank geoordeeld dat [verweerster] niet is geslaagd in het van haar te vergen bewijs van causaal verband tussen het tekortschieten van [eiser] en de door haar gestelde schade. Zij heeft hiertoe - kort samengevat - overwogen als volgt. Uit het deskundigenrapport blijkt dat in 1995 wel alternatieven voor de door [eiser] uitgevoerde behandeling bestonden, doch in dat rapport is de door [eiser] uitgevoerde ingreep binnen het geheel van mogelijkheden tot de 'optimale variant' bestempeld. De rechtbank is met [eiser] van oordeel dat beoordeeld naar de objectieve maatstaf van de redelijk handelende patiënt die geïnformeerd was over het bij die ingreep optredende beenlengteverschil, die patiënt waarschijnlijk toch voor deze (meest veilige) ingreep zou kiezen zeker omdat de gevolgen van dit bijverschijnsel gemakkelijk door een schoencorrectie kunnen worden opgeheven. Dat sluit niet de mogelijkheid uit dat om redenen van persoonlijke aard door [verweerster] een andere, minder optimale keuze zou zijn gemaakt die op zichzelf eveneens geschikt was om het gewenste resultaat te bereiken zonder dat daarbij een beenlengteverschil was ontstaan. Daarbij gaat het om de door de deskundige genoemde - door [eiser] in zijn laatste processtuk niet bestreden - mogelijkheid van een ingrijpend strategieplan voor beide heupen. Bijzondere risico's zijn daaraan kennelijk niet verbonden nu de deskundige deze niet noemt. Ingrijpend, en extra belastend, is wel dat in dat plan de nog niet door arthrose aangetaste rechter heup wordt betrokken. Daardoor wordt dan echter wel van aanvang af een beenlengteverschil voorkomen. Aangenomen wordt dat voor een patiënt die dat verschil om persoonlijke, niet medisch ingegeven redenen, absoluut niet wenst dit ingrijpende strategieplan een geschikte behandelmethode is waarbij het extra uitvoeren van een preventieve behandeling voor lief wordt genomen. De rechtbank neemt evenwel aan dat [verweerster] in 1995 zo'n patiënt niet was nu [verweerster] daartoe onvoldoende heeft gesteld.
De rechtbank heeft ten slotte de vordering van [verweerster] afgewezen.
8. Op het door [verweerster] ingestelde hoger beroep heeft het gerechtshof te Arnhem bij tussenarrest van 25 april 2006 overwogen als volgt.
Zo mocht blijken dat [verweerster] inderdaad onvoldoende geïnformeerd met de bewuste operatie heeft ingestemd, dan is de aantasting van haar zelfbeschikkingsrecht gegeven. De mate van aantasting van dat zelfbeschikkingsrecht is dan niet meer aan de orde. [Eiser] is dan aansprakelijk voor de 'integriteitsschade' die [verweerster] lijdt doordat [eiser] haar niet volledig heeft geïnformeerd. In zoverre slaagt de eerste grief van [verweerster].
Nu grief 1 in zoverre slaagt, dient het hof gelet op de devolutieve werking van het appel, het in eerste aanleg gevoerde verweer van [eiser] te bespreken dat hij wel degelijk op het beenlengteverschil heeft gewezen. [Verweerster] heeft voorshands bewezen dat [eiser] haar niet heeft voorgelicht over het onvermijdelijke beenlengteverschil. [Eiser] zal echter overeenkomstig zijn, bij gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep gedane, bewijsaanbod tot het leveren van tegenbewijs worden toegelaten.
[Verweerster] moet gelet op HR 23 november 2001, NJ 2002, 386 bewijzen dat zij, indien zij op duidelijke wijze was ingelicht over het aan de voorgestelde behandeling onvermijdelijk verbonden gevolg van een beenlengteverschil, als redelijk handelend patiënt in de gegeven omstandigheden niet gekozen zou hebben voor deze behandeling en/of dat zij om redenen van persoonlijke aard niet voor deze behandeling zou hebben gekozen. [Verweerster] heeft wel degelijk aan haar stelplicht terzake voldaan. Zij stelt dat het beenlengteverschil gezien haar persoon een zeer ernstige inbreuk betekent op haar levensvreugde en dat er voortdurend sprake is van pijnklachten. Bewijs van haar stelling heeft zij echter niet geleverd, gelet op de gemotiveerde betwisting door [eiser]. [Verweerster] heeft bij memorie van grieven uitdrukkelijk aangeboden te bewijzen dat zij ook in 1995 zou hebben gekozen voor het door prof. Marti besproken strategieplan. Het bewijsaanbod is niet tardief en voorts voldoende onderbouwd.
Ten slotte heeft het hof [verweerster] niet-ontvankelijk verklaard in haar beroep tegen het tussenvonnis van 26 maart 2003 omdat zij tegen dat vonnis geen grief heeft gericht. Het hof heeft voorts onder aanhouding van iedere verdere beslissing [eiser] toegelaten tot het leveren van tegenbewijs tegen het vermoeden dat hij [verweerster] voorafgaand aan de operatie niet erop heeft gewezen dat ten gevolge van de operatie een onvermijdelijk beenlengteverschil bij haar zou optreden. Het hof heeft [verweerster] toegelaten te bewijzen dat zij in 1995, in de wetenschap van een onvermijdelijk beenlengteverschil niet zou hebben gekozen voor de operatie die zij toen heeft ondergaan.
9. Bij eindarrest van 4 december 2007 heeft het hof geoordeeld dat [eiser] het door het hof aangenomen vermoeden dat hij [verweerster] niet heeft gewezen op het onvermijdelijke beenlengteverschil, niet heeft ontzenuwd.
Het hof heeft met betrekking tot de vraag of [verweerster] erin is geslaagd te bewijzen dat zij niet zou hebben gekozen voor de operatie die zij heeft ondergaan ingeval zij op het onvermijdelijke beenlengteverschil zou zijn gewezen, overwogen als volgt. Het gaat hierbij niet erom of [verweerster] als redelijk handelend patiënt wel of niet met de uitgevoerde behandeling zou hebben ingestemd, doch het gaat om de subjectieve argumenten van [verweerster]. [Eiser] wijst in dit verband erop dat in 1995 operatief ingrijpen voor [verweerster] een onvermijdelijke stap was om in haar dagelijkse activiteiten te kunnen functioneren. Naar het oordeel van het hof moge dit zo zijn, maar was het aan [verweerster] om op dit punt een beslissing te nemen. [Verweerster] heeft in 1997 door [betrokkene 1] een revisie-operatie laten uitvoeren. Deze ingreep is, naar blijkt uit het deskundigenbericht van prof. Marti d.d. 9 oktober 2003, uitgevoerd om het beenlengteverschil te corrigeren en wordt door prof. Marti aangeduid als een 'riskante heuprevisie links'. Nu [verweerster] zover is gegaan om voor zo'n risicovolle ingreep te kiezen, acht het hof het, mede gelet op de inhoud van de afgelegde getuigenverklaringen (van [verweerster] zelf en van haar vriend), bewezen dat [verweerster], als zij was gewezen op het in haar geval onvermijdelijke beenlengteverschil, niet voor de door [eiser] voorgestelde en uitgevoerde ingreep zou hebben gekozen. [Eiser] werpt op dat [verweerster] ook in het kader van het ingrijpend strategieplan (onafwendbaar) een operatie aan de linkerheup zou hebben ondergaan. Naar het oordeel van het hof stelt [verweerster] echter dat als [eiser] haar juist had voorgelicht, zij verder had geïnformeerd en de door [eiser] uitgevoerde ingreep niet had laten uitvoeren.
Nu de grieven slagen, worden de bestreden vonnissen vernietigd. [Eiser] is gehouden tot vergoeding van de door [verweerster] geleden schade vanwege schending van haar zelfbeschikkingsrecht en integriteit, almede tot vergoeding van de overigens materieel en immaterieel geleden schade "vanwege het beenlengteverschil". De mogelijkheid dat [verweerster] deze schade heeft geleden, is aannemelijk. Nu de omvang van deze schade niet direct kan worden vastgesteld, wijst het hof de vordering toe tot vergoeding van de door [verweerster] geleden schade, nader op te maken bij staat.
Ten slotte heeft het hof de tussen partijen gewezen vonnissen van de rechtbank Arnhem van 12 december 2002 en 28 januari 2004 vernietigd. Opnieuw recht doende heeft het hof [eiser] veroordeeld om aan [verweerster] te betalen de door haar geleden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.
10. [Eiser] heeft - tijdig - beroep in cassatie ingesteld tegen de arresten van het hof. [Verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Beide partijen hebben de zaak schriftelijk toegelicht. [Eiser] heeft vervolgens van repliek gediend en [verweerster] heeft gedupliceerd.
Het cassatiemiddel
Middelonderdeel 1
11. Middelonderdeel 1, dat vooropstelt dat hof het beroep van [eiser] op verjaring van de vordering voor zover gebaseerd op gebrekkige informatieverstrekking niet inhoudelijk heeft beoordeeld doch heeft volstaan met een weergave van het oordeel van de rechtbank, bevat vier onderdelen. De onderdelen a en b klagen dat het hof op het appel van [verweerster], bij gehele of gedeeltelijke gegrondbevinding ervan, alvorens [verweerster]' vordering geheel of ten dele toe te kunnen wijzen nog had te beslissen op alle niet-prijsgegeven verweren van [eiser] welke door de rechtbank in eerste aanleg waren verworpen, ook zonder incidenteel appel dan wel een daarop gerichte grief. Onderdeel c klaagt dat, zo het hof het bedoelde verjaringsverweer zou hebben verworpen, dan wel van oordeel zou zijn geweest dat [eiser] het bedoelde verweer zou hebben prijsgegeven, het hof zijn arresten niet genoegzaam met redenen heeft omkleed.
12. Het middelonderdeel neemt terecht tot uitgangspunt dat de positieve zijde van de devolutieve werking van het appel meebrengt dat in eerste aanleg buiten behandeling gebleven of verworpen verweren van de oorspronkelijk gedaagde, geïntimeerde in hoger beroep, in casu [eiser], die in hoger beroep niet zijn prijsgegeven, door de appelrechter alsnog, onderscheidenlijk opnieuw, moeten worden onderzocht voor zover het hoger beroep de toewijsbaarheid van de vordering opnieuw aan de orde stelt. (Zie Ras/Hammerstein, "De grenzen van de rechtstrijd in hoger beroep in burgerlijke zaken", 2004, nr. 76). Nu het hof de grieven van [verweerster] in hoger beroep gegrond heeft bevonden, had het hof opnieuw dienen te beoordelen of het in het middel bedoelde verjaringsverweer aan toewijzing van de vordering in de weg stond, althans had het hof tot uitdrukking dienen te brengen dat het het oordeel van de rechtbank onderschreef dan wel dat het van oordeel was dat in casu sprake was van het (ondubbelzinnig) prijsgeven van het verjaringsverweer. In zoverre slaagt het middel.
13. Het is evenwel de vraag of het middel tot cassatie kan leiden dan wel faalt bij gebrek aan belang, zoals [verweerster] in haar schriftelijke toelichting betoogt. Zoals eerder weergegeven, heeft de rechtbank het beroep op verjaring afgewezen op twee zelfstandig dragende gronden. De eerste grond is dat de direct na de operatie van 13 november 1995 aangevangen verjaringstermijn tijdig is gestuit door de brief van de raadsman van [verweerster] aan [eiser] van 18 maart 1999, aangezien de aansprakelijkstelling als zodanig een voldoende duidelijke waarschuwing aan het adres van [eiser] is geweest om rekening ermee te houden te blijven beschikken over alle relevante gegevens en bewijsmateriaal om zich ook na het verstrijken van de verjaringstermijn te verweren tegen een mogelijkerwijs in te stellen vordering (HR 14 februari 1997, LJN ZC2274, NJ 1997, 244) en de omstandigheid dat [verweerster] die vordering thans baseert op een grond die niet (mede) is genoemd in de brief van 18 maart 1999 dat niet anders maakt nu ook deze grond betrekking heeft op dezelfde gebeurtenis. De tweede grond is dat [verweerster] zich reeds in de brief van 6 april 2000, dat wil zeggen binnen de direct na 13 november 1995 aangevangen verjaringstermijn, nadrukkelijk op de andere grond voor aansprakelijkheid heeft beroepen en dat de omstandigheid dat deze brief was gericht aan MediRisk, en niet aan [eiser], niet betekent dat aan de brief geen stuitende werking toekomt aangezien MediRisk na de eerste aansprakelijkstelling aan het adres van [eiser] de behandeling van de kwestie op zich heeft genomen, zodat [verweerster] redelijkerwijs mocht aannemen dat MediRisk daartoe over een toereikende volmacht van [eiser] beschikte.
14. Ingevolge art. 3:317 lid 1 BW Pro wordt de verjaring van een rechtsvordering tot nakoming van een verbintenis gestuit door een schriftelijke aanmaning of door een schriftelijke mededeling waarin de schuldeiser zich ondubbelzinnig zijn recht op nakoming voorbehoudt. Deze omschrijving van de schriftelijke mededeling moet worden begrepen in het licht van de strekking van een stuitingshandeling van deze aard, welke neerkomt op een - voldoende duidelijke - waarschuwing aan de schuldenaar dat hij, ook na het verstrijken van de verjaringstermijn, rekening ermee moet houden dat hij de beschikking houdt over zijn gegevens en bewijsmateriaal, opdat hij zich tegen een dan mogelijkerwijs alsnog door de schuldeiser ingestelde vordering behoorlijk kan verweren (HR 4 juni 2004, LJN AO6020, NJ 2004, 603). Ook de rechtbank is daarvan uitgegaan.
Naar mijn oordeel laat de hiervoor onder 2 (vi) genoemde brief van de raadsman van [verweerster] d.d. 6 april 2000, die is verzonden aan MediRisk nadat prof. Marti op verzoek van de medisch adviseur van MediRisk in overleg met de raadsman van [verweerster] zijn expertiserapport had uitgebracht, geen andere uitleg toe dan dat [verweerster] [eiser] nadrukkelijk aansprakelijk stelde voor de door haar geleden schade ten gevolge van het tekortschieten in de zijn verplichting [verweerster] vóór de operatie in te lichten over het aan de voorgestelde operatie verbonden gevolg van een beenlengteverschil. Resteert de vraag of de omstandigheid dat deze brief was gericht aan MediRisk, en niet aan [eiser], meebrengt dat aan de brief geen stuitende werking toekomt. Met de rechtbank, meen ik dat deze vraag ontkennend moet worden beantwoord. Nu als vaststaand is aangenomen dat (de medisch adviseur van) MediRisk na de eerste aansprakelijkstelling aan het adres van [eiser] door de raadsman van [verweerster] bij brief d.d. 18 maart 1999, in overleg met de raadsman van [eiser] op 26 januari 2000 Prof. Marti heeft verzocht een expertiserapport uit te brengen, moet immers ervan worden uitgegaan dat MediRisk de behandeling van de kwestie op zich heeft genomen, althans dat [verweerster] redelijkerwijs erop mocht vertrouwen dat zulks het geval was. Gelet daarop, is rechtens juist het oordeel van de rechtbank dat de stuiting van de verjaring ook kon geschieden door de brief geadresseerd aan MediRisk (en inhoudende een nadrukkelijke aansprakelijkstelling van [eiser]). Vgl. HR 13 december 2002, LJN AE9243, NJ 2003, 212, waarin het ging om de vraag of de verjaring van de vordering van een patiënte tegen haar arts was gestuit door een erkenning van aansprakelijkheid door de verzekeraar van de arts. Uw Raad oordeelde in dat geval dat de omstandigheid dat de patiënte in redelijkheid de verzekeraar als vertegenwoordiger van de arts ter zake van de beoordeling en beslissing omtrent zijn aansprakelijkheid mocht aanmerken, meebrengt dat ook een eventuele erkenning van aansprakelijkheid door de verzekeraar tegenover de patiënte (of haar raadsman) een lopende verjaring van de vordering stuit.
Ik kom tot de slotsom dat het middel faalt bij gebrek aan belang reeds omdat de brief van 6 april 2000 de verjaring (aangevangen op 13 november 1995) tijdig heeft gestuit en binnen de opnieuw aangevangen verjaringstermijn de onderhavige procedure aanhangig is gemaakt bij inleidende dagvaarding van 4 februari 2002.
Middelonderdeel 2
15. Middelonderdeel 2 stelt voorop dat het hof in rov. 4.4.3 van zijn tussenarrest tot het oordeel komt dat, zo mocht blijken dat [verweerster] inderdaad onvoldoende geïnformeerd met de bewuste informatie heeft ingestemd, de aantasting van haar zelfbeschikkingsrecht is gegeven en dat [eiser] in dat geval dus aansprakelijk is voor de 'integriteitsschade' die [verweerster] lijdt doordat [eiser] haar niet volledig heeft geïnformeerd. Het middelonderdeel klaagt dat het hof aldus blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting en/of zijn arrest niet naar de eis der wet met redenen heeft omkleed aangezien het uiteindelijk door het hof in het eindarrest vastgestelde feit dat [verweerster] onvoldoende geïnformeerd met de bewuste operatie heeft ingestemd, [verweerster] niet reeds op zichzelf recht geeft op schadevergoeding. Middelonderdeel 2a klaagt dat voor vergoeding van de hier bedoelde 'integriteitsschade' alleen ruimte bestaat indien blijkt dat de patiënt - indien op duidelijke wijze en volledig voorgelicht - als redelijk handelend patiënt en/of om, redelijkerwijs te respecteren, redenen van persoonlijke aard niet gekozen zou hebben voor deze operatie. Het middelonderdeel geeft aan dat het hof weliswaar oordeelt dat hiervan sprake is, doch dat dit oordeel wordt aangevochten in de middelonderdelen 3 en 4. Middelonderdeel b klaagt dat het hof voorts heeft miskend dat voor toewijzing van 'integriteitsschade' (naast ook nog vergoeding van schade ten gevolge van het beenlengteverschil) is vereist dat sprake is van aantasting van de persoon in de zin van art. 6:106 lid 1 aanhef Pro en onder b BW en dat het hof ten onrechte niet heeft onderzocht en in zijn arresten heeft gemotiveerd of daarvan sprake is. Het hof had - aldus het middel - met name dienen te onderzoeken of in dit geval bij [verweerster] door de onvolledige voorlichting geestelijk letsel was ontstaan dan wel of sprake was van een zo ingrijpende aantasting van [verweerster]' fundamentele recht op zelfbeschikking dat zij moest worden aangemerkt als een aantasting in de persoon als bedoeld in art. 6:106 lid 1 aanhef Pro en onder b BW zonder dat nodig is dat geestelijk letsel is vastgesteld.
16. Middelonderdeel 2a dat tot uitgangspunt neemt dat de middelonderdelen die opkomen tegen 's hofs oordeel dat [verweerster] is geslaagd in het bewijs dat zij niet met de operatie zou hebben ingestemd ingeval zij juist en volledig door [eiser] zou zijn voorgelicht, moeten slagen, faalt reeds omdat, zoals hierna zal blijken, deze middelonderdelen falen.
17. Middelonderdeel 2b moet mijns inziens eveneens falen. Het gaat hier om een geval van het tekortschieten door een arts in de nakoming van de op hem rustende verplichting zijn patiënt vóór de medische behandeling in te lichten over de aan de behandeling verbonden risico's en niet te vermijden nadelige gevolgen. Deze verplichting, die ertoe stekt de patiënt in staat te stellen goed geïnformeerd te beslissen of hij al dan niet toestemming voor deze behandeling zal geven, vindt - aldus ook uw Raad in zijn arrest van 23 november 2001, LJN AB2737, NJ 2002, 386, m.nt. JBMV onder NJ 2002, 387 - zijn grondslag in de in art. 10 Grondwet Pro gewaarborgde eerbiediging en bescherming van de persoonlijke levenssfeer en de door art. 11 Grondwet Pro gewaarborgde onaantastbaarheid van het menselijk lichaam. Deze informatieplicht en het daarmee nauw verband houdende vereiste van toestemming door de patiënt hebben - met de inwerkingtreding op 1 april 1995 van de regeling van de overeenkomst inzake geneeskundige behandeling - een wettelijke basis gekregen in de artt. 7:448 en 450 BW.
's Hofs oordeel dat [verweerster] is geslaagd in het bewijs dat zij niet met de operatie zou hebben ingestemd ingeval zij juist en volledig door [eiser] zou zijn voorgelicht over het voor haar aan de operatie verbonden nadelige gevolg van het onvermijdelijke beenlengteverschil, wordt in cassatie tevergeefs bestreden. Daarmee moet ervan worden uitgegaan dat het in deze zaak gaat om een geval dat de patiënte, [verweerster], niet zou hebben ingestemd met de operatie ingeval de arts, [eiser], haar juist en volledig zou hebben voorgelicht over het aan de operatie verbonden nadelige gevolg en de arts aldus niet in zijn informatieverplichting zou zijn tekortgeschoten. In een dergelijk geval is naar mijn oordeel - anders dan het middel kennelijk wil betogen - sprake van een zo ingrijpende aantasting van het fundamentele recht van de patiënte, [verweerster], op zelfbeschikking, dat deze aantasting moet worden aangemerkt als een aantasting in de persoon als bedoeld in art. 6:106 lid 1 aanhef Pro en onder b BW (zonder dat nodig is dat geestelijk letsel is vastgesteld), die verplicht tot vergoeding van de daardoor veroorzaakte immateriële schade. Het hof heeft in zijn eindarrest geoordeeld dat [eiser] is gehouden tot vergoeding van de door [verweerster] geleden schade vanwege schending van haar zelfbeschikkingsrecht en integriteit alsmede tot vergoeding van de overigens materieel en immaterieel geleden schade "vanwege het beenlengteverschil" en voorts dat de omvang van de schade niet direct in deze uitspraak kan worden vastgelegd zodat toewijsbaar is de vordering tot vergoeding van de door [verweerster] geleden schade nader op te maken bij staat.
Geen beantwoording behoeft de vraag of ook sprake zou zijn van een aantasting in de persoon als bedoeld in art. 6:106 lid 1 aanhef Pro en onder b BW ingeval [verweerster] ook met de operatie zou hebben ingestemd ingeval zij juist en volledig zou zijn voorgelicht. Zie overigens over art. 6:106 lid 1 aanhef Pro en onder b BW: Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-II* 2009, nr. 143, met verdere verwijzingen. Zie met name ook HR 18 maart 2005, LJN AR5213, NJ 2006, 606 (Baby Kelly), m.nt. J.B.M. Vranken. Zie ook Wissink in zijn noot onder HR 9 augustus 2002, LJN AE2117, NJ 2010, 61.
Middelonderdeel 3
18. Middelonderdeel 3 komt met een aantal klachten op tegen 's hof oordeel in rov. 8.9-8.12 van het eindarrest dat [verweerster] heeft bewezen dat zij in 1995, als zij was gewezen op het in haar geval onvermijdelijke beenlengteverschil, niet voor de door [eiser] voorgestelde en uitgevoerde ingreep zou hebben gekozen.
Middelonderdeel 3a bevat onder (i) de volgende klacht. Het hof overweegt in rov. 8.9 van het eindarrest dat het bij de vraag of [verweerster] al dan niet met de uitgevoerde behandeling zou hebben ingestemd, niet erom gaat of [verweerster] dat als een redelijk handelend patiënt wel of niet zou hebben gedaan, maar dat het gaat om de subjectieve argumenten van [verweerster]. De argumenten van [verweerster] zoals door het hof weergegeven in rov. 8.5, 8.6 en 8.7, betreffen juist wél de vraag of [verweerster] als een redelijk handelend patiënt, indien volledig en juist voorgelicht, voor de door [eiser] voorgestelde en uitgevoerde operatie zou hebben gekozen dan wel mogelijk voor de "beide-heupen-strategie". Het middelonderdeel betoogt onder (ii) dat overigens de door Uw Raad in HR 23 november 2001, NJ 2002, 386 en 387 gegeven parameter "en/of dat (de patiënt) om redenen van persoonlijke aard niet voor deze behandeling zou hebben gekozen" geenszins betekent dat het (slechts) gaat om de subjectieve argumenten van [verweerster], doch dat ook de hier bedoelde "redenen van persoonlijke aard" in die zin moeten worden verstaan dat het moet gaan om te respecteren redenen, zij het van persoonlijke aard, die het voor de betrokken patiënt redelijk doen zijn om niet voor het voorgestelde behandelplan te kiezen.
Middelonderdeel 3b klaagt dat het hof niet het juiste criterium heeft aangelegd, althans dat onvoldoende duidelijk is of het hof hier wel het juiste criterium heeft aangehouden, aangezien het zijn uiteindelijke oordeel in belangrijke mate laat steunen op de wetenschap (of althans: de beleving) van [verweerster] (en [betrokkene 2]) achteraf.
Middelonderdeel 3c klaagt dat zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet valt in te zien waarom het hof in het eindarrest heeft geabstraheerd van de volgens het hof (zie rov. 4.5.4 van het tussenarrest) nog openstaande stelling van [eiser] dat zich bij [verweerster], onafhankelijk van het beenlengteverschil, het probleem heeft voorgedaan van een sensibele stoornis in de loop van de nervus femoralis, terwijl volgens [eiser] de rechtbank in haar vonnis van 28 januari 2004 hieromtrent terecht heeft overwogen dat niet valt uit te sluiten dat de beslissing van [verweerster] om in 1997 toe te stemmen in het ondergaan van een riskante inkortingsoperatie mede is ingegeven door dat probleem (MvA sub 6.9).
Middelonderdeel 3d klaagt dat het hof nóg een belangrijk aspect in deze zaak heeft verwaarloosd, te weten dat de deskundige prof. Marti in zijn nadere rapportage heeft gesteld dat [eiser] zijns inziens voor de optimale variant heeft gekozen en een beenverlenging als bijverschijnsel heeft geaccepteerd.
19. Het middel faalt naar mijn oordeel in al zijn onderdelen, zoals uit het hierna betoogde moge blijken. Daarbij stel ik het volgende voorop.
In cassatie moet ervan worden uitgegaan dat [eiser] is tekortgeschoten in zijn informatieplicht doordat hij [verweerster] niet vóór de operatie heeft ingelicht over het aan de voorgestelde operatie voor [verweerster] onvermijdelijk verbonden gevolg van een beenlengteverschil.
De op de arts rustende verplichting zijn patiënt vóór een medische behandeling in te lichten over de risico's (en/of de niet te vermijden nadelige gevolgen) van de voorgestelde behandeling, strekt niet ertoe de patiënt te beschermen tegen deze risico's (en/of gevolgen), doch strekt ertoe de patiënt in staat te stellen goed geïnformeerd te beslissen of hij toestemming voor de behandeling zal geven. De patiënt die de arts wegens tekortschieten in zijn informatieplicht (zijn verplichting informatie te verschaffen) aanspreekt tot vergoeding van de schade die is opgetreden doordat de risico's zich hebben verwezenlijkt (terwijl de behandeling 'lege artis' is geschied), zal ingevolge de hoofdregel van art. 177 Rv Pro. moeten stellen en zonodig bewijzen dat hij indien hij voldoende was ingelicht, als redelijk handelende patiënt en/of om redenen van persoonlijke aard niet voor deze behandeling zou hebben gekozen; de arts dient voldoende gegevens te verstrekken ter motivering van de betwisting van de stelling van de patiënt teneinde hem aanknopingspunten voor de bewijslevering te verschaffen. Aldus uw Raad in de ook door het middel genoemde twee arresten van 23 november 2001, LJN AB2737 en LJN AO6020, NJ 2002, 386 en 387 m.nt. JBMV.
20. Tegen de achtergrond van het zojuist vooropgestelde, heeft het hof heeft in zijn tussenarrest (rov. 4.5.3) onder verwijzing naar eerstgenoemd arrest van 23 november 2001 aldus met juistheid vooropgesteld dat [verweerster] dient te stellen en zo nodig bewijzen dat zij, indien zij op duidelijke wijze was ingelicht over het aan de voorgestelde behandeling onvermijdelijk verbonden gevolg van een beenlengteverschil, als redelijk handelend patiënt in de gegeven omstandigheden niet gekozen zou hebben voor deze behandeling en/of dat zij om redenen van persoonlijke aard, niet voor deze behandeling zou hebben gekozen (niet met deze behandeling zou hebben ingestemd). Het in middelonderdeel 3a onder (ii) vervatte betoog dat het bij de "redenen van persoonlijke aard" ook moet gaan om hetgeen een redelijk patiënt gekozen zou hebben, faalt.
Het hof heeft vervolgens in rov. 4.5.4 van zijn tussenarrest geoordeeld dat [verweerster] aan haar stelplicht heeft voldaan doordat zij heeft gesteld dat het beenlengteverschil "gezien haar persoon" een zeer ernstige inbreuk betekent op haar levensvreugde. Daarmee heeft het hof tot uitdrukking gebracht dat [verweerster] naar 's hofs oordeel voldoende gemotiveerd heeft gesteld dat zij om redenen van persoonlijke aard niet voor de litigieuze operatie zou hebben gekozen (niet met de operatie zou hebben ingestemd) indien zij juist en volledig zou zijn geïnformeerd. Deze aan het hof voorbehouden uitleg van de gedingstukken acht ik niet onbegrijpelijk. Middelonderdeel 3a onder (i) faalt.
21. Het hof heeft - eveneens in rov. 4.5.4 van zijn tussenarrest - geoordeeld dat [verweerster] het bewijs van haar stelling nog niet heeft geleverd gelet op de gemotiveerde betwisting van [eiser], die wijst op het onafhankelijk van het beenlengteverschil bij [verweerster] opgetreden probleem van een sensibele stoornis in de loop van de nervus femoralis.
Anders dan middelonderdeel 3c veronderstelt, heeft het hof in zijn eindarrest niet geabstraheerd van de "nog openstaande stelling" dat niet uit te sluiten valt dat de beslissing van [verweerster] om in te stemmen met de riskante inkortingsoperatie, mede is ingegeven door het bij [verweerster] opgetreden probleem van de sensibele stoornis in de loop van de nervus femoralis. In zijn eindarrest heeft het hof (in rov. 8.9) vooropgesteld dat aan de orde is de vraag of [verweerster] al dan niet om subjectieve argumenten met de uitgevoerde behandeling zou hebben ingestemd. Het hof heeft vervolgens (in rov. 8.10) expliciet overwogen dat mogelijk de getuigenverklaringen van [verweerster] en [betrokkene 2] gekleurd zijn door de wijze waarop [verweerster] de gang van zaken ná de operatie, mede als gevolg van complicaties heeft ervaren. Het heeft evenwel overwogen dat daar tegenover staat dat [verweerster] een door prof. Marti als riskant gekwalificeerde revisie-operatie heeft laten uitvoeren, welke ingreep - naar uit het deskundigenbericht van prof. Marti blijkt - is uitgevoerd om het beenlengteverschil te corrigeren. Het hof is tot de slotsom gekomen dat nu [verweerster] zover is gegaan om voor zo'n risicovolle ingreep te kiezen, [verweerster] heeft bewezen, mede gelet op de inhoud van de getuigenverklaringen, dat zij, als zij was gewezen op het in haar geval onvermijdelijke beenlengteverschil, zij niet voor de door [eiser] voorgestelde en uitgevoerde ingreep zou hebben gekozen. In dat verband heeft het hof (in rov. 8.11) voorts overwogen dat [verweerster] stelt dat als [eiser] haar juist zou hebben voorgelicht, zij verder had geïnformeerd en de door [eiser] voorgestelde ingreep niet had laten uitvoeren.
22. Het hof heeft aldus niet, zoals middelonderdeel 3b betoogt, zijn oordeel laten steunen op de wetenschap of beleving van [verweerster] (en [betrokkene 2]) achteraf. Daarbij verdient aantekening dat het hof expliciet vermeldt dat uit het deskundigenbericht van prof. Marti blijkt dat de revisie-operatie is uitgevoerd om het beenlengteverschil te corrigeren. Het hof heeft uit de omstandigheid dat [verweerster] heeft gekozen voor zo'n risicovolle ingreep als de door [betrokkene 1] uitgevoerde revisie-operatie om het beenlengteverschil te corrigeren - mede gelet op de getuigenverklaringen - afgeleid dat [verweerster] inderdaad, zoals zij stelt, om persoonlijke redenen de door [eiser] voorgestelde ingreep niet had laten uitvoeren indien [eiser] haar had gewezen op het in haar geval aan deze ingreep onvermijdelijk verbonden beenlengteverschil. Aldus heeft het hof - dat had te beoordelen of [verweerster] om redenen van persoonlijke aard niet voor de door [eiser] uitgevoerde behandeling zou hebben gekozen - het juiste criterium in het oog gehouden. Middelonderdeel b faalt. 's Hofs oordeel dat een waardering van het voorgebrachte bewijs betreft, is niet onbegrijpelijk. Op juistheid is het in cassatie verder niet te toetsen.
23. Anders dan middelonderdeel 3d stelt, heeft het hof niet het aspect verwaarloosd dat de deskundige prof. Marti in zijn nadere rapportage heeft gesteld dat [eiser] zijns inziens voor de optimale variant heeft gekozen en een beenverlenging als bijverschijnsel heeft geaccepteerd. Het hof had, zoals gezegd, te oordelen en heeft ook geoordeeld over de vraag of [verweerster] is geslaagd in het bewijs van haar stelling dat zij om redenen van persoonlijke aard niet voor de door [eiser] uitgevoerde behandeling zou hebben gekozen (met de door [eiser] uitgevoerde behandeling zou hebben ingestemd). Daarbij is niet beslissend wat medisch gezien de meest optimale variant was.
Anders dan middelonderdeel 3d stelt, heeft het hof evenmin de gemotiveerde stellingen van [eiser] inzake de nadelen van het ingrijpende strategieplan van prof. Marti (volstrekt) genegeerd. Het hof heeft in rov. 8.11 van zijn eindarrest overwogen dat de riskante revisie-operatie links in ieder geval risicovoller was dan de ingreep aan de (gezonde) rechterheup volgens het ingrijpende strategieplan. In deze overweging ligt besloten het oordeel van het hof dat de omstandigheid dat aan het ingrijpende strategieplan van prof. Marti ook nadelen waren verbonden (een operatie aan de gezonde heup), anders dan [eiser] wil betogen, niet meebracht dat [verweerster] (die de riskante revisieoperatie heeft laten uitvoeren om het beenlengteverschil te laten opheffen) ingeval zij wél volledig zou zijn geïnformeerd, toch zou hebben gekozen voor de medisch gezien meest optimale variant met een onvermijdelijk beenlengteverschil.
Middelonderdeel 4
24. Middelonderdeel 4 ten slotte klaagt dat het eindarrest van het hof niet naar de eis der wet met redenen is omkleed omdat het hof volstrekt genegeerd heeft de stelling van [eiser] dat de "beide-heupen-strategie" niet in strijd was met de door [eiser] aangeraden en uitgevoerde operatie (pleitaantekeningen van [eiser] d.d. 13 februari 2006, § 3.4) nu [verweerster] na de uitvoering van de operatie door [eiser] feitelijk in dezelfde situatie verkeerde als wanneer zij zou hebben geopteerd voor het strategieplan dat prof. Marti bedoelt. Dat het hof deze stelling heeft genegeerd is volgens het middelonderdeel onaanvaardbaar gelet op de in de onderdelen (i)-(iv) genoemde punten.
25. Middelonderdeel 4 moet naar mijn oordeel falen omdat het hof de door het middelonderdeel bedoelde stelling niet heeft genegeerd doch heeft verworpen in rechtsoverweging 8.11 van zijn eindarrest, waar het hof overwoog als volgt: "[eiser] werpt nog op dat [verweerster] in het kader van het ingrijpend strategieplan (onafwendbaar) een operatie aan de linkerheup zou hebben ondergaan. Naar het oordeel van het hof stelt [verweerster] echter dat als [eiser] haar juist zou hebben voorgelicht, zij verder had geïnformeerd en de door [eiser] voorgestelde ingreep niet had laten uitvoeren." Het hof heeft, als gezegd, [verweerster] geslaagd geacht in het bewijs van deze stelling. De vraag naar de omvang van de schade die [verweerster] heeft geleden doordat [eiser] de operatie heeft uitgevoerd ondanks het ontbreken van 'informed consent' en doordat als gevolg van de operatie een beenlengteverschil is ontstaan, kon het hof daarlaten nu het partijen verwees naar de schadestaatprocedure. Het kon volstaan met te oordelen, zoals het deed, dat aannemelijk is dat enige schade is geleden (integriteitsschade en overigens geleden materiële en immateriële schade). Dat oordeel is niet onbegrijpelijk.
Slotsom
26. Ik kom tot de slotsom dat het eerste middel slaagt doch bij gebrek aan belang niet tot cassatie kan leiden en dat de overige middelonderdelen falen, zodat het cassatieberoep moet worden verworpen.
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden