Conclusie
Rolnr. 08/04312
Mr M.H. Wissink
Zitting: 5 februari 2010
conclusie inzake
De Watergeus Beheer B.V.
(hierna: De Watergeus)
tegen
de gemeente Dordrecht
(hierna: de Gemeente)
Inleiding
De Gemeente heeft van De Watergeus een recht van erfpacht gekocht dat is opgenomen in een aanwijzing op grond van de Wet voorkeursrecht gemeenten. Bij deze koop heeft de Gemeente op haar beurt een optie verleend aan De Watergeus voor de koop van vervangende gemeentegrond waarop De Watergeus haar bedrijfsactiviteiten zou kunnen voortzetten. In cassatie is aan de orde de vraag of De Watergeus van de optie gebruik heeft gemaakt en de Gemeente daarom conform de overeenkomst een hoger bedrag aan De Watergeus voor het recht van erfpacht verschuldigd is. Voorts is aan de orde de (hoogte van de) door de gemeente te vergoeden (bruto) belastingschade van De Watergeus, de verschuldigdheid van de wettelijke rente daarover, en het door de Gemeente aan De Watergeus te betalen bedrag aan gemaakte kosten van deskundigenbijstand in fiscale procedures.
1. Feiten(1)
1. Het hof heeft in zijn arrest van 29 mei 2008 de volgende feiten vastgesteld. Ik volg hieronder de nummering van de rechtsoverwegingen van het hof.
1.1 Partijen hebben met elkaar onderhandeld over de verkoop door De Watergeus aan de Gemeente van haar erfpachtrecht en opstallen gevestigd op het perceel plaatselijk bekend als "[a-straat 1]" te [plaats] (hierna ook: het perceel [a-straat]). De Watergeus exploiteerde daarop een scheepsbouwbedrijf (hierna ook: de scheepswerf). Op het perceel [a-straat] rust een aanwijzing ingevolge de Wet voorkeursrecht gemeenten. De verkooponderhandelingen vonden in het kader van die aanwijzing plaats.
1.2 Bij koopovereenkomst van 22 november 2001 (hierna: de koopovereenkomst inzake de [a-straat]) heeft De Watergeus het perceel [a-straat] aan de Gemeente verkocht. In de considerans van de koopovereenkomst inzake de [a-straat] is een koopoptie voor De Watergeus vermeld voor wat betreft een perceel bouwgrond aan de [b-straat] te [plaats] (hierna: het perceel [b-straat]) waartoe een separate koopovereenkomst zou worden opgemaakt. Op het perceel [b-straat] kon geen scheepshelling worden gerealiseerd.
1.3 In de koopovereenkomst inzake de [a-straat] is onder meer het volgende vermeld:
"(...) Deze transactie geschiedt tegen een koopsom van f. 2.150.000.- (€ 975.627,50) inclusief alle bijkomende vergoedingen en waarin alle schaden hoe ook genaamd zijn begrepen, met uitzondering van het gestelde in artikel 5.
Indien de Watergeus Beheer B.V.(2) geen gebruik maakt van de optie, zoals omschreven in de overwegingen, zal de koopsom f 2.050.000.- (€ 930.249,-) bedragen.
(...)
Artikel 2.
De betaling van de koopsom zal als volgt geschieden:
° Bij gebruikmaking van de optie van koop:
a. f 500.000.- (€ 226.890) bij de notariële overdracht:
b. f 750.000.- (€ 340.335) bij opdracht bouw nieuwe bedrijfshal (...):
c. f 750.000,- (€ 340.335) bij aanvang dragende staalconstructie(...):
d. f 150.000.- (€ 68.067) bij lege oplevering [a-straat 1].
° Bij geen gebruikmaking van de optie van koop:
a. f 500.000.- (€ 226.890) bij notariële overdracht:
b. f 1.550.000 (€ 703.359,-) bij lege oplevering [a-straat 1].
(...)
Artikel 5.
a. Verkoper heeft eenmalig recht op vergoeding van eventueel meer verschuldigde vennootschapsbelasting in het jaar van uitbetaling van de schadeloosstelling.
b. Van vennootschapsbelasting is sprake indien en voorzover ten gevolge van de verwerving door de gemeente op reconstructiebasis, blijkens definitieve en onherroepelijke aanslag vennootschapsbelasting, meer vennootschapsbelasting is verschuldigd dan wanneer genoemde verwerving door de gemeente op basis van reconstructie niet had plaatsgevonden.
c. De onderverdeling van de schadeloosstelling van de gemeente is bepalend voor de eventuele belastingschade.
d. (...)
e. De kosten van het maken van bezwaar en/of het instellen van beroep/cassatie komen voor rekening van koper. Partijen stellen ieder een deskundige aan die samen bindend de belastingschade zullen vaststellen. Eventueel hieraan verbonden kosten worden door koper vergoed.(...)".
1.4 Op 21 januari 2002 hebben de Gemeente als verkoper en De Watergeus als koper een koopovereenkomst (hierna: de koopovereenkomst inzake de [b-straat]) ondertekend voor wat betreft het perceel [b-straat].
1.5 In artikel 2 sub a van Pro de koopovereenkomst inzake de [b-straat] is onder meer bepaald dat het perceel bij eerste gronduitgifte zal worden bebouwd met bedrijfsruimten ten behoeve van een scheepswerf. In artikel 6 zijn Pro verplichtingen van De Watergeus opgenomen met betrekking tot het aanvragen van een bouwvergunning, het aanvangen en het voltooien van de bouwwerkzaamheden. Sub d van artikel 6 houdt Pro een verbod in voor De Watergeus om zonder toestemming van de Gemeente het perceel te vervreemden "zolang en voorzover de bebouwing van de grond nog niet is voltooid en/of het van bebouwing vrijblijvende gedeelte van het verkochte perceel nog niet is ingericht overeenkomstig het in deze voorwaarden ter zake bepaalde".
1.6 Bij overeenkomst van 22 januari 2002 heeft De Watergeus haar rechten en plichten uit de koopovereenkomst inzake de [b-straat] overgedragen aan [A] Beheer B.V. (hierna: [A]).
1.7 Bij brief van 22 februari 2002 heeft de Gemeente aan De Watergeus toestemming verleend als bedoeld in artikel 6 sub d van Pro de overeenkomst inzake de [b-straat].
1.8 Op 11 april 2002 is het perceel [a-straat] aan de Gemeente geleverd en heeft de Gemeente een gedeelte (groot € 226.890,00) van de koopsom aan De Watergeus voldaan.
1.9 Nadat [A] aan de Gemeente kenbaar had gemaakt niet tot nieuwbouw op het perceel [b-straat] te zullen overgaan, heeft de Gemeente bij brief van 17 juli 2002 aan [A] meegedeeld de koopovereenkomst inzake de [b-straat] als ontbonden te beschouwen.
1.10 Op 25 november 2002 heeft de Gemeente € 703.359.00 inzake de koopsom voor het perceel [a-straat] aan De Watergeus voldaan.
2. Procesverloop
2.1 Bij inleidende dagvaarding van 28 januari 2005 heeft De Watergeus zich gewend tot de rechtbank Dordrecht en gevorderd de Gemeente te veroordelen tot voldoening van de restant koopsom van f 100.000.00 (€ 45.378,00) uit hoofde van de akte van levering van 11 april 2002 (overgelegd als productie 6 bij inleidende dagvaarding), te vermeerderen met de wettelijke rente. Hiertoe voert De Watergeus aan, dat zij de meergenoemde optie ten aanzien van de [b-straat] heeft ingeroepen.
Daarnaast heeft De Watergeus in genoemde dagvaarding gevorderd (met een beroep op het hiervóór geciteerde artikel 5 van Pro de koopovereenkomst inzake de [a-straat]) de Gemeente te veroordelen tot vergoeding van de door De Watergeus geleden belastingschade ingevolge de Wet op de vennootschapsbelasting (toename van de winst van het bedrijf na de verkoop van het recht van erfpacht), te vermeerderen met de wettelijke rente. Volgens De Watergeus kan de belastingschade worden vastgesteld op een bedrag van € 283.647,00.
Ten slotte vordert De Watergeus vergoeding van de in verband met deze procedure gemaakte gerechtelijke en buitengerechtelijke kosten.
2.2 De rechtbank heeft in haar tussenvonnis van 29 maart 2006 geoordeeld dat de vordering ter zake van de koopprijs dient te worden afgewezen (rov. 4.8). De claim ter zake van de belastingschade oordeelde zij deels toewijsbaar en de rechtbank bepaalde dat De Watergeus nadere gegevens diende aan te leveren (rov. 4.13). De gevorderde kosten achtte de rechtbank toewijsbaar voor zover het betrof de kosten van de bezwaarprocedure en de deskundigenkosten (rov. 4.15). De gevorderde rente achtte zij deels toewijsbaar (rov. 4.17).
Bij eindvonnis van 1 november 2006 heeft de rechtbank de vorderingen van De Watergeus toegewezen tot een bedrag van € 72.918,00 ter zake van de belastingschade (zonder de wettelijke rente) en tot een bedrag van € 6.977,50 ter zake van kosten, te vermeerderen met wettelijke rente; in totaal dus € 79. 896,00, vermeerderd met de wettelijke rente over € 6.977,50 vanaf de dag der dagvaarding.
2.3 Het hof 's-Gravenhage heeft in het thans in cassatie bestreden arrest van 29 mei 2008 beide vonnissen van de rechtbank Dordrecht bekrachtigd en De Watergeus veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.
2.4 De Watergeus heeft - tijdig(3) - beroep in cassatie ingesteld. De Gemeente is niet in cassatie verschenen, waarna op 19 december 2008 verstek tegen haar is verleend.
3. Bespreking van het cassatiemiddel
3.1 Het cassatiemiddel begint met een tamelijk uitvoerige weergave van `de feitelijke achtergrond' (punten 1 t/m 12 op p. 2-4). Deze weergave wijkt op onderdelen af van de door het hof vastgestelde feiten, zodat daarvan in cassatie niet kan worden uitgegaan. Dit deel van het middel bevat geen klachten tegen het arrest van het hof en kan buiten beschouwing blijven.
De in het middel wel verwoorde klachten bestaan uit vier onderdelen die op hun beurt worden uitgewerkt in subonderdelen. Onderdeel 1 betreft de vordering voor het restant van de koopsom, onderdeel 2 de belastingschade, onderdeel 3 de wettelijke rente over de belastingschade en onderdeel 4 de `kosten deskundige bijstand fiscale procedures conform artikel 5 van Pro de koopovereenkomst'. Het middel beslaat dus alle vier de geschilpunten die in hoger beroep aan de orde waren.
Eerste onderdeel: Restant koopsom
3.2 Ten aanzien van de koopsom heeft het hof, na een weergave van het standpunt van De Watergeus, in rov. 2.1 als volgt overwogen:
"De Watergeus kan niet worden gevolgd in haar betoog dat zij door het (enkele) inroepen van de optie van koop van het perceel [b-straat] jegens de Gemeente aanspraak heeft op een koopsom van f 2.150.000. Uit hetgeen in artikel 2 van Pro de koopovereenkomst inzake de [a-straat] met betrekking tot de betalingstermijnen ingeval van gebruikmaking van de optie van koop voor het perceel [b-straat] is bepaald, blijkt, in samenhang met hetgeen in de considerens van die overeenkomst ten aanzien van de optie van koop op het perceel aan de [b-straat] is vermeld, dat de koopsom van f 2.150.000 nadrukkelijk is gekoppeld aan de reconstructie van het bedrijf van (de rechtsopvolger van) De Watergeus op het perceel [b-straat]. Evenzeer blijkt uit hetgeen in voormeld artikel 2 met Pro betrekking tot de betalingstermijnen ingeval van geen gebruikmaking van de optie van koop van het perceel [b-straat] is bepaald, dat de koopsom van f 2.050.000 nadrukkelijk is bedoeld voor het geval geen reconstructie van het bedrijf van De Watergeus op het perceel [b-straat] zou plaatsvinden. Ook blijkt uit de artikelen 2 en 6 van de koopovereenkomst inzake de [b-straat] dat partijen bij het inroepen van de optie van koop het oog hebben gehad op reconstructie van de scheepswerf van (de rechtsopvolger van) De Watergeus. Nu als gevolg van de ontbinding van de koopovereenkomst inzake de [b-straat] tussen de Gemeente en de rechtsopvolger van De Watergeus op de locatie [b-straat] geen scheepswerf is gerealiseerd, is de aanspraak van De Watergeus op de koopsom van f 2.150.000 komen te vervallen. Hetgeen De Watergeus naar voren heeft gebracht leidt niet tot een ander oordeel. Het hof verenigt zich met hetgeen de rechtbank in de rechtsoverwegingen 4.1 tot en met 4.8 in het tussenvonnis van 29 maart 2006 heeft overwogen. De grief faalt."
3.3 Het hof heeft in rov. 2.1 de optiebepaling in de koopovereenkomst inzake de [a-straat] aldus uitgelegd, dat de zinsnede "gebruik maakt van de optie"(4) betekent, dat het (enkele) inroepen van de optie niet gelijk staat aan het gebruikmaken ervan, maar dat er méér voor nodig is om aanspraak te maken op de hogere koopsom. Volgens het hof is "de koopsom van f. 2.150.000,00 nadrukkelijk gekoppeld aan de reconstructie van het bedrijf van (de rechtsopvolger van) De Watergeus op het perceel [b-straat]."
3.4 Het eerste onderdeel van het middel (I.1) beroept zich op de tekst van de notatiële akte van 11 april 2002, door middel waarvan het recht van erfpacht van De Watergeus inzake de [a-straat] is geleverd aan de Gemeente. Nu in de leveringsakte(5) de hogere koopsom van € 975.627,- (f 2.150.000,-) is opgetekend, had het hof ook van dat bedrag moeten uitgaan en de door De Watergeus gevorderde restant-koopsom alsnog moeten toewijzen, aldus het eerste onderdeel. In de subonderdelen I.1.1, I.1.2 en I.1.3 worden vervolgens de concrete rechts- en motiveringsklachten uitgewerkt.
3.5.1 De kern van de klacht wordt uitgewerkt in subonderdeel I.1.2. Dat stelt dat het hof heeft miskend dat "aan een notariële akte ex artikel 157 Rv Pro formele (dwingende) bewijskracht toekomt, behoudens tegenbewijs, en dat waar is, wat er is verklaard in die akte", dat wil zeggen de leveringsakte van 11 april 2002. Deze akte heeft volgens De Watergeus een executoriale titel "gezien het ontbreken van tegenbewijs".
3.5.2 De rechtsklacht is ongegrond. De formele bewijskracht van de akte is niet aan de orde. Dat verwijst slechts naar de vraag of op 11 april 2002 door de notaris is verklaard conform hetgeen in de akte staat.(6) Voor zover het middel doelt op de materiële bewijskracht van de akte (dus op de vraag: `is waar, wat in de akte is verklaard?'), faalt het eveneens.
3.5.3 Immers, ook al zou op 11 april 2002 bij het verlijden van de leveringsakte voor waar zijn gehouden dat de optie is uitgeoefend, dat staat daaraan niet in de weg dat uit latere ontwikkelingen iets anders volgt. Als in een (notariële) akte staat dat een rechtshandeling is verricht, sluit dat niet uit dat die rechtshandeling later wordt aangetast (dus vernietigd of ontbonden) waarna hetgeen in de akte is vermeld niet (langer) juist is.(7) Die aantasting kan niet worden ontkend met een beroep op de bewijskracht van de onderhavige (notariële) akte, omdat die de situatie weergeeft ten tijde van het verlijden daarvan. Hier heeft het hof vastgesteld dat geen gebruik is gemaakt van de optie, omdat geen reconstructie van het bedrijf (van de rechtsopvolger) van De Watergeus heeft plaatsgvonden op het perceel [b-straat]. Aan dat oordeel lagen (mede) ontwikkelingen van na 11 april 2002 ten grondslag. Het hof brengt dit tot uitdrukking in rov. 2.1 met de passage: "Nu als gevolg van de ontbinding van de koopovereenkomst inzake de [b-straat] ... op de locatie [b-straat] geen scheepswerf is gerealiseerd, is de aanspraak van De Watergeus op de koopsom van f 2.150.000,00 komen te vervallen."
3.5.4 Anders dan het middel stelt, ontbreekt er ook geen tegenbewijs. De door het hof in rov. 2.1 uitgelegde koopovereenkomst inzake de [a-straat] (de onderhandse akte) heeft tussen partijen dezelfde materiële bewijskracht als de notariële akte van 11 april 2002 waar het gaat om de vraag wat partijen zijn overeengekomen omtrent de (hoogte van de) door de Gemeente aan De Watergeus te betalen koopsom van het recht van erfpacht.(8) Bovendien is er tussen partijen op 25 november 2002 ook nog een notariële akte van kwijting opgemaakt, waaruit kan worden opgemaakt dat er onenigheid is ontstaan over de verschuldigdheid van de restant-koopsom.(9)
3.6 Subonderdeel I.1.1 stelt nog dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat de optie niet is ingeroepen. De klacht mist feitelijke grondslag, omdat het hof dat oordeel niet heeft gegeven. Het heeft in rov. 2.1 overwogen dat het (enkele) inroepen van de optie niet automatisch een aanspraak geeft op de hogere koopsom.
3.7 Subonderdeel I.1.3 betreft een voorwaardelijke (subsidiaire) motiveringsklacht. De klacht faalt reeds omdat niet aan de in de klacht gestelde voorwaarde is voldaan: het hof heeft de vordering van De Watergeus, anders dan het subonderdeel stelt, niet verworpen op basis van de meergenoemde notariële akte van 11 april 2002.
3.8 Volledigheidshalve zij nog vermeld, dat De Watergeus in haar schriftelijke toelichting op het middel (par. 9 en 10) rechts- en motiveringsklachten richt tegen de uitleg van de koopakte en van de leveringsakte van 11 april 2002 onder verwijzing naar het Haviltex-criterium en HR 8 december 2000, LJN: AA8901, NJ 2001, 350 (m.nt. WMK). De uitleg van de leveringsakte is niet aan de orde, omdat het oordeel van het hof is gebaseerd op de uitleg van de optieclausule zoals neergelegd in de koopovereenkomst inzake de [a-straat]. Maar ook de klacht over de uitleg van de optieclausule kan gezien artikel 407 lid 2 jo Pro 419 lid 1 Rv niet aan de orde komen nu deze pas in de schriftelijke toelichting is geformuleerd.
Overigens zou die klacht moeten falen. De Haviltexmaatstaf biedt de rechter in een (standaard)geval als het onderhavige de mogelijkheid om rekening te houden met alle omstandigheden van het geval. De wijze waarop de rechter de omstandigheden weegt, is in cassatie slechts in beperkte mate voor controle vatbaar.(10) De uitleg van de optieclausule door het hof getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting noch komt deze onbegrijpelijk voor. Het hof heeft immers gelet op de bewoordingen van artikel 5 onder Pro b ("op reconstructiebasis"), op de aard van de beide koopovereenkomsten inzake de [a-straat] en de [b-straat] (het concretiseren van de gemeentelijke woon- resp. bedrijvenbestemming), en op de onderlinge samenhang tussen die overeenkomsten (het optiebeding in de eerste overeenkomst inzake de [a-straat] ter realisering van de tweede overeenkomst inzake de [b-straat]). Dat De Watergeus op 11 april 2002 ervan uitging dat de optie was uitgeoefend (s.t. sub 9), doet daar niet aan af.
Tweede onderdeel: Belastingschade
3.9 Ten aanzien van de belastingschade spelen in cassatie nog twee punten. In de eerste plaats de vraag in hoeverre voor de omvang van de belastingschade relevant is dat De Watergeus haar bedrijf niet heeft voortgezet (gereconstrueerd). In de tweede plaats de brutering van de door de Gemeente te vergoeden belastingschade.
3.10 De in het tweede onderdeel van het middel aangevoerde klacht is vervat in de de eerste en de tweede alinea van paragraaf II.1.1 (paragraaf II van het middel bevat geen klacht; paragraaf II.1 wordt uitgewerkt in paragraaf II.1.1). Het ene subonderdeel (eerste alinea) betreft de brutering van de door de Gemeente te vergoeden belastingschade. Het andere subonderdeel van het middelonderdeel (tweede alinea) betreft de wijze van vaststellen van de belastingschade op reconstructiebasis. Ik bespreek eerst de klacht van het tweede subonderdeel.
3.11 Bij de vraag in hoeverre voor de omvang van de belastingschade relevant is dat De Watergeus haar bedrijf niet heeft voortgezet (gereconstrueerd), kan als uitgangspunt worden genomen dat de aanspraak op vergoeding van belastingschade wordt bepaald door artikel 5 van Pro koopakte d.d. 22 november 2001 inzake de [a-straat] (hierboven genoemd in punt 1.3). Dit is door de rechtbank aangenomen (overeenkomstig het door De Watergeus ingenomen standpunt),(11) door De Watergeus in hoger beroep onderschreven,(12) door de Gemeente onderschreven(13) en ook door het hof aan zijn oordeel in rov. 3.1 ten grondslag gelegd.
3.12 Ten aanzien van het door De Watergeus aan de Gemeente verkochte recht van erfpacht inzake de [a-straat] is dus niet sprake van onteigening of van een koop in het zicht van een onteigening (minnelijke onteigening). Blijkens paragraaf 40 van de inleidende dagvaarding is er ook volgens De Watergeus sprake geweest van een verkoop onder de werking van een gemeentelijk voorkeursrecht met een overeenkomst op privaatrechtelijke basis. Voor het bepalen van de (hoogte van de) door de Gemeente aan De Watergeus te betalen belastingschade hebben rechtbank en hof dan ook niet aangeknoopt bij de maatstaf van artikel 40 van Pro de Onteigeningswet (volledige schadeloosstelling),(14) maar bij artikel 5 van Pro de overeenkomst inzake de [a-straat]. Het gaat dus om de vraag wat die bepaling van de overeenkomst tussen partijen in het onderhavige geval betekent.(15)
3.13.1 Om het oordeel van hof te begrijpen, is het goed te beginnen met de wijze waarop de rechtbank in haar tussenvonnis van 29 maart 2006 de belastingschade heeft beoordeeld. De rechtbank nam daar (rov. 4.10) tot uitgangspunt dat op grond van artikel 5 recht Pro bestaat op vergoeding van vennootschapsbelasting die De Watergeus verschuldigd is geworden door de verkoop van het perceel aan de [a-straat], waar belastingheffing zonder verkoop zou zijn uitgebleven. Aan de passage "op reconstructiebasis" ontleent de rechtbank dat het voorts moest gaan om extra vennootschapsbelasting die De Watergeus verschuldigd zou zijn geworden als het bedrijf op een andere locatie zou zijn voortgezet.
3.13.2 Ten aanzien van de door de Gemeente betaalde schadeloosstellingscomponent "vermogensschadevergoeding" onderzoekt de rechtbank in rov. 4.12 vervolgens of de over de door de verkoop vrijgevallen stille reserves geheven venootschapsbelasting als belastingschade in de zin van artikel 5 kan Pro worden aangemerkt. De rechtbank oordeelt dat de belastingschade over de stille reserves vergoed moet worden, omdat "bij voortzetting van de scheepswerf op de locatie [a-straat] geen vennootschapsbelasting over de stille reserves verschuldigd zou zijn geweest en die belasting in verband met de verkoop wél verschuldigd is geworden".
3.13.3 Het oordeel over de stille reserves heeft, als ik het goed zie, de volgende achtergrond. Bij verkoop van bedrijfsmiddelen waarvan de boekwaarde lager is dan de werkelijke waarde vallen zogenaamde stille reserves vrij. Daarover moet belasting worden betaald. Om de omvang van de vrijgevallen stille reserves en de daarover verschuldigde vennootschapsbelasting te kunnen bepalen, verzocht de rechtbank in rov. 4.13 van haar tussenvonnis van 29 maart 2006 aan De Watergeus om nadere informatie. Dat de Gemeente een vergoeding verschuldigd is in verband met de belasting over de stille reserves staat niet meer ter discussie.(16)
3.13.4 Ten aanzien van de overige schadeloosstellingscomponenten oordeelt de rechtbank in rov. 4.14 dat daartegenover kosten zouden hebben gestaan "indien De Watergeus haar bedrijf zou hebben voortgezet [op een andere locatie; opm. A-G], zodat De Watergeus bij een bedrijfsverplaatsing per saldo niet "meer" vennootschapsbelasting verschuldigd zou zijn geworden."
3.14 De Watergeus heeft in hoger beroep een letterlijke uitleg van artikel 5 verdedigd Pro, die volgens haar zou meebrengen dat alle over 2002 verschuldigde vennootschapsbelasting op de voet van artikel 5 voor Pro vergoeding in aanmerking zou komen, ongeacht of zij haar bedrijf zou reconstrueren op de [b-straat].(17) De passage "verwerving op reconstructiebasis" in artikel 5 - waaraan de rechtbank een beperkende betekenis toekent - slaat volgens De Watergeus slechts op de wijze van berekenen van de koopsom, maar veronderstelt niet dat de belastingschade slechts vergoedbaar is indien en voor zover de werf ook daadwerkelijk wordt verplaatst.
3.15 De Gemeente heeft daarentegen gesteld dat het bedrag van de koopsom is bepaald met in het achterhoofd de reconstructiegedachte, waarbij f 100.000 extra zou worden betaald als reconstructie zou plaatsvinden op de locatie [b-straat].(18) De Gemeente trekt deze gedachte door naar artikel 5 en Pro leidt daaruit af dat slechts voor vergoeding in aanmerking komt de vennootschapsbelasting die extra verschuldigd wordt doordat het bedrijf op een andere locatie wordt voortgezet.(19) Bij verplaatsing van het bedrijf zou een aanzienlijk deel van de koopsom niet tot belastingheffing hebben geleid,(20) omdat daartegenover kosten zouden hebben gestaan. Dergelijke kosten zijn echter niet gemaakt omdat De Watergeus heeft besloten haar bedrijf te staken. De vergoedingsplicht is daarom volgens De Gemeente beperkt tot de belasting geheven over de vrijval van de stille reserves.(21)
3.16 In rov. 3.1 van het bestreden arrest heeft het hof, evenals de rechtbank, de door De Watergeus verdedigde uitleg verworpen. Het hof heeft allereerst overwogen dat vaststaat, dat partijen bij het voeren van de onderhandelingen destijds tot uitgangspunt hebben genomen dat de scheepswerf van De Watergeus op het perceel de [b-straat] zou worden voortgezet. Dat partijen blijkens artikel 5 onder Pro b van de koopovereenkomst inzake de [a-straat] zijn overeengekomen dat de Gemeente de belastingschade zal vergoeden "op reconstructiebasis", betekent volgens het hof - daarbij de gedachtegang van de rechtbank volgend - dat slechts de vennootschapsbelasting over de stille reserves als belastingschade voor vergoeding in aanmerking komt. Het feit dat De Watergeus heeft afgezien van voortzetting van haar bedrijf op het perceel [b-straat], is volgens het hof een omstandigheid die voor haar rekening komt. Het hof verenigt zich in rov. 3.1 met hetgeen de rechtbank overigens met betrekking tot de vergoeding van de belastingschade heeft overwogen.
3.17 In het middel en de daarop gegeven toelichting lopen een aantal klachten door elkaar. Als ik het goed zie, komen de klachten in het tweede subonderdeel van paragraaf II.1.1 er in de kern op neer,
- dat uit het bestreden arrest niet duidelijk blijkt, of op basis van het principe van volledige schadeloosstelling uit het onteigeningsrecht (artikel 40 Ow Pro) de belastingschade is vastgesteld, of dat dit principe in casu juist buiten beschouwing is gelaten (zie ook de schriftelijke toelichting, onder 13 en 14),
- dan wel dat het hof zou hebben miskend dat sprake was van een situatie van minnelijke onteigening en dat daarom (bij de uitleg van artikel 5 van Pro de overeenkomst inzake de [a-straat]) in het licht van artikel 40 Onteigeningswet Pro de belastingschade moet worden bepaald (s.t. onder meer onder 11, 12, 14, 16, 19, 20, 22).
Zou de belastingsschade op basis van het uitgangspunt van (minnelijke) onteigening zijn bepaald, dan zou volgens het middel irrelevant zijn of het bedrijf van De Watergeus was gereconstrueerd of niet.(22)
3.18 De klachten missen feitelijke grondslag, omdat de belastingschade in casu niet op basis van onteigening is vastgesteld. Zoals hierboven in de punten 3.11-3.12 is aangegeven, is de belastingschade louter op basis van artikel 5 van Pro de koopovereenkomst inzake de [a-straat] bepaald. Evenmin heeft bij die uitleg het onteigeningsrecht een rol gespeeld. Het relaas in de schriftelijke toelichting (par. 1 e.v.) met betrekking tot het afbakeningsprobleem tussen minnelijke onteigening en een gewone zakelijke transactie, kan De Watergeus dan ook niet baten.
Overigens lijkt de klacht zelf op twee gedachten te hinken, gelet op hetgeen De Watergeus in de eerste alinea van paragraaf II.1.1. van de cassatiedagvaarding stelt ("aangezien geen sprake is van onteigening") en op hetgeen zij in de paragrafen 1 e.v. van de schriftelijke telichting verdedigt (dat wel sprake is van minnelijke onteigening).
3.19 Volgens de klacht, zoals toegelicht in s.t. onder 13, heeft het hof tot uitgangspunt genomen dat de overeenkomst inzake [a-straat] voorziet in een koopsom bij niet-reconstructie, en had het hof daaraan de conclusie moeten verbinden dat ook bij liquidatie van het bedrijf sprake zou zijn van vergoedbare belastingschade. Echter, volgens de in cassatie niet bestreden vaststelling in rov. 3.1 van het arrest, staat vast dat partijen bij het voeren van de onderhandelingen destijds tot uitgangspunt hebben genomen dat de scheepswerf van De Watergeus op het perceel de [b-straat] zou worden voortgezet. Daarop heeft het hof zijn uitleg van artikel 5 inzake Pro de vergoedbaarheid van belastingschade mede gebaseerd. Hierop stuit de klacht af, evenals de klacht, zoals toegelicht in s.t. onder 15 en onder 21.
3.20 Ik behandel nu het tweede punt, de brutering van de vergoeding voor belastingschade.
3.21 In rov. 3.1 wil het hof - wederom in navolging van de rechtbank - niet weten van brutering van de door de Gemeente aan De Watergeus te vergoeden belastingschade. Het hof verwijst daarbij naar arikel 5 onder a van de koopovereenkomst inzake de [a-straat], waaruit blijkt dat slechts eenmalig recht bestaat op vergoeding van meer verschuldigde venootschapsbelasting.
3.22 Het eerste subonderdeel (de eerste alinea van paragraaf II.1.1 van het middel) stelt dat het hof ten onrechte heeft aangesloten bij het besluit van de Staatssecretaris van Financiën van 19 februari 2001 (nr. CPP2000/3180M) omtrent het beleid inzake belastingschadevergoedingen. In dat besluit is, kort gezegd, bepaald dat een te ontvangen belastingschadevergoeding niet is belast voor de vennootschapsbelasting.(23) Het middel verwijt het hof te hebben miskend dat De Watergeus in casu geen beroep kan doen op dit besluit aangezien geen sprake is van onteigening.
3.23 De klacht veronderstelt dat het hof ten onrechte heeft gedacht dat sprake was van onteigening. Het middel mist ook in dit opzicht feitelijke grondslag. Bij de vaststelling van de belastingschade is louter aangeknoopt bij artikel 5 van Pro de koopovereenkomst inzake de [a-straat]. Het hof heeft niet aangeknoopt bij de criteria uit het onteigeningsrecht c.q. het uitgangspunt dat sprake zou zijn minnelijke onteigening.
's Hofs op artikel 5 onder Pro a van genoemde overeenkomst gegronde oordeel over de brutering van de belastingschade geeft overigens niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting noch is het onbegrijpelijk, gezien de stellingen van de Gemeente in feitelijke instanties dat (en waarom) partijen zijn overeengekomen dat eenmalig belasting zou worden vergoed,(24) waarop De Watergeus in feite slechts heeft gereageerd met een betwisting dat een vergoeding voor belastingschade onbelast zou zijn.(25)
3.24 Tot slot: het middel bevat aan het einde van de tweede alina van II.1.1 nog een verwijt dat het hof zonder nadere motivering zou zijn voorbijgegaan aan het bewijsaanbod van De Watergeus. Deze klacht wordt niet verder toegelicht en het valt ook niet in te zien waarom zij gegrond zou kunnen zijn. De MvG sub 59 verwijst slechts naar het in eerste aanleg gedane bewijsaanbod. Dat aanbod is gedaan bij dagvaarding in eerste aanleg sub 42 en omvat, voor zover hier relevant, slechts een algemeen bewijsaanbod. De verwerping van het bewijsaanbod door het hof in rov. 6 is dan ook genoegzaam gemotiveerd.(26)
Derde onderdeel: Wettelijke rente met betrekking tot belastingschade
3.25 Het hof bekrachtigt in rov. 4.1 van het bestreden arrest het oordeel van de rechtbank, dat de wettelijke rente over de toegewezen belastingschadevergoeding moet worden afgewezen.(27) Het hof overweegt daartoe als volgt:
"De rechtbank heeft terecht overwogen dat De Watergeus onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij vennootschapsbelasting over de stille reserves heeft betaald. Uit de als productie 20 bij de akte na tussenvonnis met overlegging producties in het geding gebrachte definitieve aanslag vennootschapsbelasting valt zulks niet op te maken. Die aanslag (dd 11 oktober 2003) vermeldt bovendien (in verband met verrekende voorlopige aanslag(en)) nihil als te betalen bedrag, terwijl De Watergeus zich in hoger beroep op het standpunt stelt dat de aanslag vennootschapsbelasting op 1 december is voldaan. Op basis hiervan valt niet in te zien dat de Gemeente vanaf 30 november 2003 wettelijke rente verschuldigd zou zijn over de vennootschapsbelasting terzake van de stille reserves. (..)"
3.26 Het derde onderdeel van het middel bestaat uit vijf subonderdelen (III.1, III.1.1, III.1.2, III.2, en III.3). Paragraaf III bevat geen klacht.
3.27 Volgens subonderdeel III.1 is onjuist, althans onbegrijpelijk, het oordeel van het hof dat De Watergeus onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de aanslag vennootschapsbelasting, waaronder mede begrepen de vennootschapsbelasting over de gerealiseerde stille reserves, op of voor 1 december 2003 is voldaan.
3.28 Ik stel voorop dat de verschuldigde vennootschapsbelasting over de gerealiseerde stille reserves deel uitmaakt van de verschuldigde vennootschapsbelasting over 2002. In haar eindvonnis heeft de rechtbank - in het kader van de omvang van de vergoeding van de belastingschade - namelijk onderzocht welk deel van de betaalde vennootschapsbelasting over 2002 toewijsbaar is aan de vrijval van de stille reserves.(28) Hiervan is ook in hoger beroep uitgegaan, omdat tegen de wijze van bepaling van de belastingschade over de stille reserves geen grief was gericht.
3.29 De Watergeus heeft in hoger beroep gesteld dat haar op 30 september 2003 een voorlopige aanslag over 2002 is opgelegd en op 11 oktober 2003 een definitieve aanslag over 2002.(29)
Alleen de definitieve aanslag is in het geding gebracht als productie 20 bij Akte na tussenvonnis met overlegging producties d.d. 10 mei 2006. Hieruit blijkt dat het bedrag van de definitieve aanslag gelijk is aan het bedrag van de voorlopige aanslag (€ 283.647). Het bedrag van de definitieve aanslag werd in de definitieve aanslag verrekend met het bedrag van de voorlopige aanslag, waarmee het op grond van de definitieve aanslag te betalen bedrag werd vastgesteld op nihil.
Dat neemt uiteraard niet weg, dat het reeds bij de voorlopige aanslag vastgestelde bedrag van € 283.647 moet worden betaald.
3.30 De Watergeus heeft in hoger beroep gesteld dat zij het bedrag van de voorlopige aanslag op 1 december 2003 heeft betaald. Als bewijs overlegt zij - niet, zoals men zou verwachten een betalingsafschrift, maar - een brief van haar bank aan de belastingdienst waarin wordt aangegeven dat de betaling van aanslagnummer [001] t.n.v. Watergeus Holding BV door een vergissing van de bank niet reeds op 30 november 2003, maar pas op 1 december 2003 is uitgevoerd (productie 2 bij MvG).
3.31 Hoewel productie 2 bij MvG nog wel enige vragen oproept,(30) is niet ondenkbaar dat hiermee wordt aangetoond dat, zoals De Watergeus heeft betoogd, de voorlopige aanslag is betaald. De wens om op 30 november 2003 te betalen spoort met de plicht ex artikel 9 lid 1 Invorderingswet Pro om binnen twee maanden na aanslagdatum d.d. 30 september 2003 te betalen om de heffing van invorderingsrente te voorkomen.(31)
3.32 De definitieve aanslag 2002 geeft aan dat over 2002 vennootschapsbelasting verschuldigd was tot het in de aanslag genoemde bedrag van € 283.647 (ook al is de vaststelling van het te betalen bedrag in de definitieve aanslag na verrekening met de voorlopige aanslag op nihil bepaald). Aan het hof kan worden toegegeven dat de definitieve aanslag niet aangeeft of over 2002 vennootschapsbelasting is betaald. Anders dan het hof lijkt te veronderstellen, kan daar echter geen conclusie aan worden verbonden ten aanzien van de vraag of de verschuldigde vennootschapbelastig wel of niet is betaald. Voor het antwoord op de vraag of de verschuldigde belasting is betaald, kan men bij de definitieve aanslag niet te rade gaan. Deze bevat daarover geen informatie. Om de vraag te beantwoorden of de belasting is betaald, zoals De Watergues heeft betoogd, had het hof (meer) aandacht moeten besteden aan het betoog van De Watergeus in de MvG en de daarbij gevoegde productie 2 bij MvG. Nu het hof dat niet (kenbaar) heeft gedaan, is zijn oordeel dat onvoldoende aannemelijk is gemaakt dat belasting over de stille reserves is betaald, onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd. Subonderdeel III.1 slaagt.
3.33 Subonderdelen III.1.2 en III.2 stellen, naar de kern genomen, aan de orde dat De Watergeus recht heeft op de wettelijke rente over de belastingschade. In het middel (evenals in de MvG) wordt met verschillende soorten rente geschermd:
- heffingsrente: rente die wordt berekend in geval een (voorlopige) aanslag wordt vastgesteld vanaf (een dag in) het tijdvak waarover belasting verschuldigd is tot aan de dag van de dagtekening van het aanslagbiljet;(32)
- invorderingsrente: verschuldigd als een aanslag te laat wordt betaald;(33)
- wettelijke rente in de zin van Boek 6 BW.(34)
3.34 De Watergeus heeft bij inleidende dagvaarding van 28 januari 2005 gevorderd - blijkens paragraaf 44 en het petitum van die dagvaarding - de wettelijke rente over het door de rechter vastgestelde bedrag aan belastingschade vanaf 30 november 2003. Dit kan m.i. niet anders worden uitgelegd dan dat De Watergeus zich op het standpunt stelt, dat de aanslag vennootschapsbelasting uiterlijk op 1 december 2003 is voldaan aan de fiscus, en dat de Gemeente daarom de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW Pro over het krachtens de aanslag betaalde bedrag is verschuldigd vanaf 30 november 2003. Ook rechtbank en hof zijn daarvan uitgegaan, nu zij de wettelijke rente hebben afgewezen met het argument dat niet vaststaat dat de belasting daadwerkelijk was betaald.
3.35 Het betoog van De Watergeus over de heffingsrente en de invorderingsrente doet niet ter zake.(35) Het gaat in casu immers niet om de heffings- of invorderingsrente die De Watergeus op grond van de fiscale regelgeving is verschuldigd is of zou kunnen zijn, maar om de 'gewone' wettelijke rente die De Watergeus zou toekomen wegens het feit dat de Gemeente de belastingschadevergoeding te laat zou vergoeden. Subonderdelen III.1.2. en III.2 falen, nu zij het hierboven uiteengezette miskennen.
3.36 De overige klachten van onderdeel III behoeven geen behandeling meer.
3.37 Nu subonderdeel III.1 slaagt zal na verwijzing alsnog moeten worden onderzocht of inderdaad vast staat dat De Watergeus het bedrag van de vennootschapsbelasting, verschuldigd over de vrijval van de stille reserves, heeft betaald (als onderdeel van de betaling van de aanslag over 2002) en, zo ja, of en per wanneer recht bestaat op vergoeding van de wettelijke rente conform artikel 6:119 BW Pro over dat bedrag.
Vierde onderdeel: Kosten deskundigenbijstand fiscale procedures
3.38 In cassatie zijn slechts aan de orde de kosten ex artikel 5 onder Pro e van de koopovereenkomst inzake de [a-straat] welke kosten De Watergeus heeft moeten maken in het kader van de fiscale bezwaar- en beroepsprocedures.
Het gaat bij dit vierde onderdeel van het middel uitdrukkelijk niet om de door De Watergeus gemaakte kosten aan deskundigenbijstand in het kader van de onderhavige civiele procedure tegen de Gemeente. In feitelijke instanties heeft De Watergeus ook vergoeding van de kosten van de civiele procedure gevorderd (door haar `juridische kosten' genoemd), maar die vordering is door het hof afgewezen en daartegen wordt in cassatie niet opgekomen.
3.39 De fiscale kosten zijn als volgt aan de orde gekomen.
(i) In eerste aanleg heeft de rechtbank aan fiscale deskundigenkosten toegewezen een bedrag van € 6.977,50 (vgl. rov. 4.15 van het tussenvonnis d.d. 29 maart 2006). Dit bedrag baseerde de rechtbank op het door De Watergeus bij comparitie van partijen d.d. 14 juni 2005 overgelegde overzicht met bijgevoegde facturen (productie 17). Dat zijn facturen over 2003, 2004 en 2005 (tot en met 9 mei 2005).
(ii) Bij Conclusie van Repliek heeft De Watergeus een geactualiseerd overzicht overgelegd van de gemaakte fiscale kosten per 6 juli 2005 ten bedrage van € 9.666,25 (productie 17b). Daarbij zijn gevoegd facturen over 2002 en 2005 (facturen van 31 mei 2005 (griffierecht), 3 juni 2005 en 6 juli 2005).
(iii) Bij MvG heeft De Watergeus opnieuw een geactualiseerd overzicht overgelegd van de gemaakte fiscale kosten tot en met 10 juli 2006 tot een bedrag van € 11.341 (productie 3 bij MvG). Bij dit overzicht waren geen facturen gevoegd.
(iv) Ter rolzitting van het gerechtshof van 6 september 2007 heeft De Watergeus haar procesdossier overgelegd en daarbij een nieuw overzicht van de gemaakte kosten gevoegd. Daarin wordt als totaalbedrag vermeld € 11.536 in verband met een laatste factuur van 3 mei 2007. Bij het overzicht zijn gevoegd de facturen (ex BTW) over de periode 2 augustus 2005 tot en met 3 mei 2007.
3.40 Het hof heeft kennis genomen van de onder 3.39 (i), (ii) en (iii) bedoelde overzichten en de daarbij behorende facturen.(36) Ik vermoed dat het hof geen acht heeft geslagen op het in punt 3.39 onder (iv) bedoelde overzicht. Dit kostenoverzicht met de daarbij behorende facturen is, als ik het goed zie, overgelegd tezamen met het procesdossier als deel van de kostenstaat bij gelegenheid van fourneren ter rolzitting van 6 september 2007. Bij de beschrijving van het procesverloop merkt het hof over de laatste fase van het geding op: "Nadat vervolgens de Gemeente de grieven van De Watergeus bij memorie van antwoord had bestreden, hebben partijen tot slot hun procesdossiers overgelegd en arrest gevraagd."(37)
Ik lees hierin een kennelijke beslissing van het hof op de voet van artikel 85 lid 4 jo Pro 353 Rv om bij zijn beoordeling geen rekening te houden met de in punt 3.39 onder (iv) bedoelde stukken ten nadele van de Gemeente, nu er reden is te veronderstellen dat de Gemeente geen afschrift van deze stukken heeft ontvangen en er dus ook niet op heeft kunnen reageren.(38) Het middel bevat geen klacht tegen dit (impliciete) oordeel van het hof. Subonderdeel IV.2 beroept zich immers alleen erop dat bij CvR nog nadere stukken in het geding zijn gebracht. Dit betreft de in punt 3.39 onder (ii) genoemde stukken.
Bij de beoordeling van de klachten in onderdeel IV van het middel zal ik er verder van uitgaan, dat het overzicht met facturen d.d. 6 september 2007 (dat zijn de in punt 3.39 onder (iv) genoemde stukken) geen deel uitmaakt van de stukken van het geding en dus evenmin van de feitelijke grondslag in de zin van artikel 419 lid 2 Rv Pro op basis waarvan het middel moet worden beoordeeld.(39) Dit gegeven verandert overigens niets aan mijn bevindingen ten aanzien van onderdeel IV van het middel.
3.41 Het hof overweegt in rov. 5.1 met betrekking tot de gevorderde kosten terzake van de fiscale bezwaar- en beroepsprocedures dat
"(...) De Watergeus weliswaar (in eerste aanleg) facturen en (in hoger beroep) een overzicht van factuurnummers en factuurbedragen in het geding gebracht heeft, maar zonder duidelijke toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien dat het daarbij gaat om buitengerechtelijke kosten. Nu de rechtbank de overige gevorderde kosten toewijsbaar heeft geoordeeld, kan de onderhavige grief er niet toe leiden dat alsnog een hoger bedrag aan kosten voor toewijzing in aanmerking komt. (...)"
3.42 Ik begrijp deze overweging als volgt. Het hof vereist voor de toewijsbaarheid van (ook) de fiscale kosten kennelijk dat het gaat om buitengerechtelijke kosten. Het hof acht de overgelegde facturen en overzichten onvoldoende toegelicht om te kunnen beoordelen of de daarin opgenomen bedragen - voor zover die het reeds door de rechtbank toegewezen bedrag te boven gingen - betrekking hebben op buitengerechtelijke kosten.
Met de "overige gevorderde kosten" is gedoeld op het bedrag van de reeds door de rechtbank toegewezen kosten ad € 6.977,50. Het hof heeft zich niet verdiept in de aard van de door de rechtbank toegewezen kosten. Dat is begrijpelijk, omdat de grief ertoe strekte dat een hoger bedrag aan kosten zou worden toegewezen dan de rechtbank al had gedaan.
3.43 Subonderdeel IV.1 klaagt in de eerste plaats dat het hof voorbij gaat aan het feit dat de verplichting van de Gemeente tot betaling van kosten voortvloeit uit artikel 5 onder Pro e van de koopovereenkomst inzake de [a-straat] en dat zonder nadere toelichting niet duidelijk is wat de relevantie is van het feit dat het hier al dan niet om buitengerechtelijke kosten gaat.
3.44 Artikel 5 onder Pro e van de koopovereenkomst inzake de [a-straat] luidt: "De kosten van het maken van bezwaar en/of het instellen van beroep komen voor rekening van koper. (...)"
Als het hof is uitgegaan van toepasselijkheid van artikel 5 onder Pro e, dan is zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet begrijpelijk waarom het hof heeft geoordeeld dat op basis van deze overeenkomst De Watergeus slechts recht heeft op vergoeding van de proceskosten en niet tevens van de buitengerechtelijke kosten van het maken van bezwaar en/of het instellen van beroep, nu het artikel een dergelijk onderscheid (zo te zien) niet maakt (en het hof niet beargumenteert waarom dat onderscheid wel zou moeten worden gemaakt).
Als het hof niet is uitgegaan van toepasselijkheid van artikel 5 onder Pro e, dan is zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet begrijpelijk waarom het hof heeft geoordeeld dat artikel 5 onder Pro e niet toepasselijk is. De Watergeus heeft zich uitdrukkelijk op deze grondslag beroepen (zie MvG sub 53-54).
Indien het hof zou hebben gemeend dat De Watergeus (enkel) buitengerechtelijke kosten vordert, is zijn oordeel eveneens niet begrijpelijk, in het licht van deze passages in de MvG.
Subonderdeel IV.1 slaagt in zoverre.
3.45 Verder stelt subonderdeel IV.1 nog dat zonder nadere toelichting niet duidelijk is waarom de toewijsbaarheid van de "overige gevorderde kosten" aan toewijzing van de gevorderde kosten in de weg staat. Om de aan het slot van punt 3.42 genoemde reden faalt dit deel van de klacht.
3.46 Subonderdeel IV.2 acht onbegrijpelijk dat het hof heeft geoordeeld dat De Watergeus terzake van de kosten van de fiscale procedures geen specificaties heeft overgelegd (en verwijst hierbij naar het als productie 17b bij CvR overgelegde geactualiseerde kostenoverzicht met facturen). Het subonderdeel mist feitelijke grondslag, want het hof heeft dat niet overwogen. Het hof heef wel overwogen: "zonder duidelijke toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien dat het daarbij gaat om buitengerechtelijke kosten". Het middel miskent dat het hof hier een verband legt tussen de specificaties (de facturen) en de aard van de kosten.
3.47 Voor het overige behoeft de klacht geen behandeling meer. De verwijzingsrechter zal nogmaals moeten vaststellen en motiveren welke kosten inzake de fiscale bezwaar- en beroepsprocedures precies voor vergoeding in aanmerking komen en welke niet.
3.48 Ten slotte zij nog vermeld dat de schriftelijke toelichting op het middel sub 24-25 een nieuwe rechtsklacht poneert, zodat die als tardief terzijde kan worden geschoven. Bovendien zou die klacht afstuiten op het feit dat in casu tussen partijen vaststaat dat niet op basis van (minnelijke) onteigening zal worden afgerekend.
4. Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Zie rov. 1.1 tot en met 1.10 van het bestreden arrest, welke zakelijk de feitenvaststelling volgen in rov. 2.1 tot en met 2.8 van het tussenvonnis van de rechtbank Dordrecht van 29 maart 2006. Als productie 1 en 2 zijn bij de dagvaarding in eerste aanleg d.d. 28 januari 2005 de tussen partijen tot stand gekomen overeenkomsten inzake het perceel [a-straat] resp. het perceel [b-straat] overgelegd.
2 Het hof vermeldt abusievelijk in rov. 1.3 `Indien de Watergeus geen Beheer B.V.' etc.
3 De cassatiedagvaarding is van 22 augustus 2008. De laatste dag van de cassatietermijn was vrijdag 29 augustus 2008.
4 Zie de hiervóór in punt 1.3. (tweede volzin, in cursief, boven Artikel 2) geciteerde bepaling van de koopovereenkomst inzake de [a-straat].
5 Prod. 6 bij dagvaarding in eerste aanleg.
6 Zie bijv. Pitlo/Hidma/Rutgers, Bewijs, achtste druk (2004), blz. 88.
7 Vgl. art. 3:53 en Pro 6:271 BW.
8 Zie bijv. Pitlo/Hidma/Rutgers, Bewijs, achtste druk (2004), blz. 88-89.
9 Deze notariële akte is overgelegd als productie 14 bij inleidende dagvaarding van 28 januari 2005. Zie de akte onder punt "C" op blz. 2 en 3.
10 Asser-Hartkamp 4-II (2005), nr. 284.
11 Vgl. rov. 4.9 en 4.12 van het tussenvonnis van 29 maart 2006.
12 MvG sub 33, 43. Zo ook dagvaarding in eerste aanleg sub 40. Bij pleidooi in eerste aanleg (pleitnota Mr Keulers sub 4) is ook het tegenovergestelde standpunt verdedigd.
13 MvA sub 12.
14 Zie daarover J.K. Moltmaker m.m.v. J.F. de Groot, Belastingschade bij onteigening, FED Fiscale brochures (1995). Zie voorts J.F. de Groot, Belastingschade bij onteigening onder de Wet IB 2001, BR 2004, nr. 1, pp. 17-28.
15 Over dergelijke clausules wordt vaker geprocedeerd. Vgl. bijvoorbeeld rechtbank Middelburg 24 maart 2004, LJN: AO6348 (waarover het hof 's-Gravenhage 1 juni 2006, LJN: AX9134), waarnaar in feitelijke instanties is verwezen.
16 Ik hoef wat dit betreft dus niet in te gaan op de betekenis van het al dan niet voortzetten van het bedrijf op een andere locatie dan de [a-straat]. Gezien het uitgangspunt van de rechtbank in rov. 4.12, heeft De Watergeus aanspraak op vergoeding van de belastingschade over de vrijgevallen stille reserves ongeacht of zij - na de verkoop van de [a-straat] aan de Gemeente - haar bedrijft staakt of elders voortzet. Bij voortzetting zou de vennootschapsbelasting overigens lager zijn uitgevallen naarmate De Watergeus haar bedrijfsactiviteiten door middel van herinvesteringen zou hebben voortgezet op een andere locatie, omdat in dat geval gebruik had kunnen worden gemaakt van de herinvesteringsreserve. Zie over de vrijval van stille reserves bijv. E.J.W. Heithuis en R.P. van den Dool, Compendium van de vennootschapsbelasting, 8ste druk (2009), par. 3.10.3, blz. 74-76.
17 MvG sub 33-37.
18 MvA sub 7-8.
19 MvA sub 15-17.
20 MvA sub 18 noemt de posten investeringsschade, verplaatsingskosten en bijkomende kosten.
21 MvA sub 19-20.
22 S.t onder meer onder 11.
23 Zie onder `2. Goedkeuring'; het besluit geldt blijkens paragraaf 5 ook voor de Vennootschapsbelasting. Zie m.b.t. het niet in de heffing betrekken van vergoedingen in verband met de belastingschade die wordt geleden vanwege onteigeningen (of minnelijke onteigeningen) o.m. J.K. Moltmaker m.m.v. J.F de Groot, Belastingschade bij onteigening, 1995, p. 20.
24 Vgl. CvA sub 39-41, CvD sub 25 en MvA sub 24-25.
25 CvR sub 31, pleitnota Mr Keulers in eerste aanleg sub 7, MvG sub 42.
26 Vgl. Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent (2009), nr. 213 (op p. 185).
27 Zie rov. 2.3, laatste volzin, van het eindvonnis van 1 november 2006.
28 Zie rov. 2.1 en 2.2 van het eindvonnis d.d. 1 november 2006.
29 MvG sub 47.
30 Is met Watergeus Holding BV De Watergeus Beheer BV bedoeld? Gaat het om de voorlopige aanslag d.d 30 september 2003?
31 Zoals ook in subonderdeel III.1.2, laatste alinea, van het middel wordt vermeld. Volgens subonderdeel III.1.1 van het middel geven de codes op het aanslagnummer aan dat het gaat om een (2e) voorlopige aanslag.
32 Zie artikel 30f lid 1 Algemene Wet inzake Rijksbelastingen. Volgens de huidge wet begint de rente te lopen in het midden van het tijdvak waarover belasting verschuldigd is. In 2003 was dat, naar het middel stelt, vanaf 1 januari na afloop van dat tijdvak.
33 Artikel 28 Invorderingswet Pro.
34 Waarmee moet zijn bedoeld de rente genoemd in artikel 6:119 BW Pro.
35 MvG sub 46 e.v., middel sub III.1.2 en III.2 en schriftelijke toelichting sub 23.
36 Zie de slotzin van rov. 5 en het hierna te citeren deel uit rov. 5.1.
37 Laatste volzin onder het kopje `Het geding'. De onder dit kopje eerder genoemde akte overlegging productie (dd 14 juni 2007) is een ander stuk.
38 Artikel 85 lid 4 Rv Pro beoogt het recht van verdediging en het beginsel van hoor en wederhoor (artikel 19 Rv Pro) te waarborgen. Zie HR 21 november 2008, LJN: BF1032 (NJ 2009, 477 m.nt. H.J.Snijders), rov. 4.4. Het dossier bevat geen aanwijzing dat de Gemeente heeft gereageerd of heeft kunnen reageren op deze stukken.
39 Vgl. HR 24 december 1993, LJN: ZC1199 (NJ 1994, 194); HR 10 oktober 1997, LJN: ZC2452 (NJ 1998, 473, m.nt. Vranken); V.C.A. Lindijer, De goede procesorde, diss. RUG (2006), nrs. 221-225.