Conclusie
Zaaknr. 09/00590
Mr. Huydecoper
Parket, 15 januari 2010
Conclusie inzake
1. [Verzoeker 1]
2. [Verzoekster 2]
verzoekers tot cassatie
1. Het gaat in deze zaak om beëindiging, zonder toekenning van de zogenaamde "schone lei"(1), van de terzake van de verzoeker tot cassatie onder 1, [verzoeker 1], uitgesproken schuldsanering; en tevens om een beweerde onnauwkeurigheid in de beslissing waarbij de schuldsanering die terzake van de verzoekster tot cassatie onder 2, [verzoekster 2], was uitgesproken, is beëindigd mét verlening van de bedoelde "schone lei" (2).
2. In de eerste aanleg heeft de rechtbank ten aanzien van beide verzoekers tot cassatie de schuldsanering beëindigd mét vaststelling dat de verzoekers toerekenbaar in hun verplichtingen uit hoofde van de schuldsaneringsregeling tekort waren geschoten en zonder toepassing te geven aan art. 354 lid Pro 2 (oud) Fw; zodat geen "schone lei" werd verleend.
Bij het thans in cassatie bestreden arrest (het hof heeft de beide zaken gevoegd behandeld en zijn beslissing in één uitspraak neergelegd) heeft het hof de beslissing van de eerste aanleg in de zaak van [verzoeker 1] bekrachtigd. De beslissing ten aanzien van [verzoekster 2] werd daarentegen vernietigd voor zover daarin was vastgesteld dat [verzoekster 2] toerekenbaar was tekortgeschoten in de nakoming van uit de schuldsaneringsregeling voortvloeiende verplichtingen. Het hof heeft (dus) vastgesteld dat dat niet het geval was.
3. Namens de beide verzoekers tot cassatie is tijdig en regelmatig cassatieberoep ingesteld(3). Er is een voorbehoud gemaakt ten aanzien van aanvullende klachten omdat het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in hoger beroep niet tijdig beschikbaar was. Er zou ook een aanvullend verzoekschrift zijn ingediend (zie het dadelijk hierna besprokene).
Ontvankelijkheid
4. Met betrekking tot het aanvullend cassatieverzoek doet zich het probleem voor dat van de kant van [verzoeker] c.s. wordt betoogd dat dit zou zijn ingediend; maar dat de griffie van de Hoge Raad hiervan geen aantekening heeft.
Voor de vraag of een stuk dat bij de griffie moet worden ingediend ook werkelijk is ingediend, levert de administratie van de griffie het eerste en belangrijkste bewijsmiddel op. Als de griffie van indiening geen aantekening heeft, vormt dat een zeer sterke aanwijzing dat de indiening in feite achterwege is gebleven.
5. Een bijkomend probleem is dan nog, dat de indiening van aanvullende cassatieklachten aan een termijn is gebonden - kort gezegd: 14 dagen na het alsnog beschikbaar komen van de gegevens ten aanzien waarvan een voorbehoud betreffende aanvullende klachten is gemaakt (hier dus: het proces-verbaal van de zitting van het hof), of zoveel korter daarna als de in het gegeven geval geldende cassatietermijn(4). Zoals al even bleek, is de cassatietermijn hier acht dagen. Ook aanvullende middelen zouden daarom binnen acht dagen na het beschikbaar komen van de ontbrekende informatie moeten worden ingediend. Waar in het geheel niet van indiening blijkt, kan uiteraard ook niet worden vastgesteld of er indiening binnen de geldende termijn heeft plaatsgehad.
6. De zojuist besproken gegevens staan er, redelijkerwijs gesproken, onder vrijwel alle denkbare omstandigheden aan in de weg dat de aanvullende cassatieklachten voor behandeling in aanmerking komen.
Het is echter denkbaar dat bewijs wordt aangeboden van het feit dat er wél tijdige indiening heeft plaatsgehad. Ik opper, dat aan de vraag óf bewijs wordt aangeboden en, zo ja, of bewijs kan worden geleverd, voorbij zou kunnen worden gegaan wanneer blijkt dat de klachten van het aanvullende middel ongegrond zijn (wat volgens mij het geval is).
Het lijkt mij dan om proces-economische redenen verkieslijk dat laatste eerst te onderzoeken; en wanneer dat inderdaad het geval blijkt te zijn, te opteren voor het afzien van verder onderzoek naar de ontvankelijkheid van het aanvullende cassatiemiddel.
Bespreking van de cassatiemiddelen
7. De klacht van Middel I strekt er (in alinea 6.3 - de daarvóór opgenomen alinea's bevatten geen concrete klachten -, en in alinea 6.6) toe dat ten aanzien van [verzoeker 1] en [verzoekster 2] samen, althans in de periode waarin [verzoeker 1] voor een uitkering ingevolge de Ziektewet in aanmerking kwam, zou zijn aan te nemen dat er voor méér van 55 à 60 uur per week was gewerkt. Dat betoog berust op de aannames dat [verzoekster 2] voor (ongeveer) 30 uur per week heeft gewerkt en dat [verzoeker 1] voor 10 uur als disc-jockey werkte en daarnaast voor een ZW-uitkering naar rato van 20 uur (per week) in aanmerking kwam.
8. De klacht miskent de gedachtegang uit de overweging van het hof waartegen de klacht gericht is (rov. 4.4.5).
In die rov. wordt vooropgesteld dat niet gebleken is dat [verzoeker 1] in de (geruime) periode vóór hij voor een Ziektewet-uitkering in aanmerking kwam, ca. 30 uur per week heeft gewerkt. (Deze vaststelling wordt overigens in alinea 6.7 van het middel bestreden - zie alinea 13 hierna.)
Dan stelt het hof vast dat niet voldoende is aangetoond dat [verzoeker 1] in die mate met lichamelijke gebreken te maken had, dat hij in de uren naast die waarvoor hem een Ziektewet-uitkering werd verstrekt, (geheel of gedeeltelijk) arbeidsongeschikt was.
Uit deze tweede vaststelling is op te maken dat het hof ervan uit is gegaan dat [verzoeker 1] de arbeidscapaciteit die hem restte in de periode waarin hij een Ziektewet-uitkering genoot, kon aanwenden en ook behoorde aan te wenden.
9. Deze vaststellingen en de daarin besloten liggende oordelen strekken er mede toe dat de 20 uren die de grondslag vormden voor de aan [verzoeker 1] toegekende ZW-uitkering niet mochten worden "meegeteld" als daadwerkelijk gepresteerde arbeidsuren, en niet konden leiden tot de consequentie dat van [verzoeker 1] geen verdere inspanningen met het oog op het verkrijgen van betalende arbeid meer gevergd mochten worden.
10. Het is het vermelden waard dat hetzelfde vraagstuk ook in de eerste aanleg aan de orde is geweest. In de vierde alinea op p. 2 van het in de eerste aanleg gewezen vonnis staat:
"Het gedrag van de schuldenaar laat zien dat hij zich het lot van zijn schuldeisers niet aantrekt. De rechtbank merkt daarbij op dat het vorenstaande vanzelfsprekend niet geldt voor de 20 uur per week waarvoor de schuldenaar thans in de ziektewet zit. Dat de schuldenaar voor de overige uren niet zou kunnen werken in verband met zijn hoor- en/of evenwichtsproblemen heeft de schuldenaar niet onderbouwd met medische stukken."
Een specifieke grief/klacht tegen deze vaststellingen van de rechtbank wordt in het appelrekest niet aangevoerd.
11. Met deze gegevens voor ogen dringt zich op dat het hof geredelijk kon oordelen dat [verzoeker 1] in de in rov. 4.4.5 onder ogen geziene opzichten in zijn verplichtingen uit hoofde van de schuldsaneringsregeling (wezenlijk) tekort is geschoten. Vóór [verzoeker 1] in aanmerking kwam voor een ZW-uitkering is zonder meer sprake van onvoldoende inspanning; en daarna is onvoldoende gebleken van inspanningen om de "restcapaciteit" lonend te maken.
12. Alinea 6.4 van Middel I bestrijdt, als ik het goed begrijp, het oordeel dat onvoldoende van lichamelijke gebreken is gebleken die arbeidsongeschiktheid voor de overgebleven tijd (naast de 20 uur waarvoor een ZW-uitkering was toegekend) zouden aantonen.
Er wordt geponeerd dat hierover informatie aan de "stukken van het geding" te ontlenen is, maar er wordt niet aangegeven waar in de gedingstukken deze informatie te vinden is, en ook niet welke stellingen van de kant van [verzoeker 1] daarop betrekking hebben(5).
Deze klacht mist dus deugdelijke grondslag.
13. Alinea 6.7 voert aan dat, omdat in een verslag van de bewindvoerder wordt gesuggereerd dat informatie over de sollicitaties van [verzoeker 1] ontbreekt, ook deugdelijke grond zou ontbreken voor de vaststelling dat [verzoeker 1] niet aannemelijk heeft gemaakt dat hij vóór zijn ZW-periode 30 uur per week heeft gewerkt. Deze klachten moet ik helaas als onbegrijpelijk bestempelen. Allicht staat het feit dat de bewindvoerder geen informatie over sollicitaties van [verzoeker 1] zou hebben ontvangen er niet aan in de weg dat wordt vastgesteld dat [verzoeker 1] zijn werkzaamheden in de desbetreffende periode niet aannemelijk heeft gemaakt.
14. In alinea's 6.8 en 6.9 heb ik geen inhoudelijke klachten aangetroffen.
Ik beoordeel Middel I dan ook als ongegrond.
15. Middel II lijkt te berusten op de gedachte dat de rechter bij beëindiging van een schuldsanering op de voet van de art. 351a e.v. Fw, niet zou mogen volstaan met de vaststelling dat niet van tekortkomingen van de schuldenaar is gebleken, maar postief zou moeten oordelen dat besloten wordt tot verlening van de "schone lei".
Dit miskent het systeem van de wet: blijkens art. 358 lid 2 Fw Pro treedt het rechtsgevolg van de "schone lei" niet in als de rechter heeft vastgesteld dat de schuldenaar wél in zijn verplichtingen tekort is geschoten. Bij ontbreken van die vaststelling (of, zoals in de onderhavige zaak in het geval van [verzoekster 2]: bij positieve constatering dat er geen tekortkoming is geweest) treedt het bij art. 358 lid 2 Fw Pro voorziene rechtsgevolg niet in, en geldt dus de in art. 358 lid 1 Fw Pro gegeven hoofdregel: namelijk het niet-afdwingbaar worden van de onder de schuldsanering begrepen schulden (gewoonlijk als "schone lei" aangeduid) (6).
Dit Middel mist daarom doel.
16. Het aanvullende cassatierekest bevat in alinea's 1 en 2 geen klachten, en in alinea's 3 en 4 klachten die hun weerlegging al in het hiervóór besprokene vinden.
Alinea 5 klaagt dat het hof het na 1 januari 2008 geldende recht heeft toegepast (blijkens het proces-verbaal van de mondelinge behandeling is men inderdaad van toepasselijkheid van dit recht uitgegaan).
17. Ik denk echter dat het hof met recht zo heeft geoordeeld. Art. IV van de wet van 24 mei 2007, S. 192 bepaalt immers dat de nieuwe wet onmiddelijke werking heeft, op drie uitzonderingen na die volgens mij hier geen van drieën opgeld doen: de situatie van voorlopige toelating tot de schuldsanering (waarvan hier geen sprake was); de regels betreffende een vastgesteld saneringsplan (die regels zijn in deze zaak niet in het geding); en een uitzondering betreffende vorderingen terzake van bepaalde strafrechtelijke veroordelingen, hier eveneens niet aan de orde.
Overigens lijkt mij dat deze klacht ook ten onrechte poneert dat in het "nieuwe" art. 354 Fw Pro een andere maatstaf voor de beoordeling van tekortkomingen aan de kant van de schuldenaar besloten ligt dan in het "oude" artikel. De wettekst is in dit opzicht niet gewijzigd, en ook overigens valt er niets aan te wijzen dat een andere beoordelingsmaat-staf op dit punt zou kunnen suggereren. Dat zo zijnde, mist [verzoeker 1] bij de klacht betreffende toepassing van het "verkeerde" recht ook materieel belang.
Conclusie
Ik concludeer tot verwerping.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
1 Ongetwijfeld ten overvloede geef ik aan dat deze term is ingeburgerd als aanduiding voor het in art. 358 lid 1 Fw Pro omschreven rechtsgevolg van de beëindiging van een schuldsanering (namelijk: dat de onder de schuldsanering begrepen schulden ophouden, jegens de schuldenaar afdwingbaar te zijn).
2 In het overgelegde procesdossier ontbreken de nodige stukken uit de zaak van [verzoekster 2] (waaronder: het appelrekest). Zoals hierna zal blijken meen ik, dat dit voor de beoordeling in cassatie geen beletsel oplevert.
3 De in cassatie bestreden beslissing is van 4 februari 2009. Het verzoekschrift tot cassatie is op 12 februari 2009 ingekomen. De cassatietermijn is blijkens art. 355 Fw Pro jo. art. 351 vijfde Pro lid Fw acht dagen.
4 HR 23 december 2005, NJ 2006, 31, rov. 3.2; HR 28 november 2003, NJ 2005, 465 m.nt. DA, rov. 3.2.
5 Ik vermeld volledigheidshalve dat ik in het appelrekest in alinea 29 de - van verdere onderbouwing gespeende - mededeling heb aangetroffen dat [verzoeker 1] door de uitkeringsinstantie van de verplichting om te solliciteren is vrijgesteld. De stelling dat er geen "restcapaciteit" zou zijn en/of dat dat mede uit dit gegeven zou mogen worden afgeleid, heb ik niet aangetroffen; waarbij opnieuw de in alinea 10 hiervóór aangehaalde overweging van de rechtbank de aandacht verdient.
Overigens heb ik in de stukken alleen op p. 2 van het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in appel enige discussie over de medische beletselen aan de kant van [verzoeker 1] aangetroffen.
6 Zie ook Faillissementswet (losbl.), Lammers, art. 358 Fw Pro, aant. 6.3; Dethmers, Van schuldsanering tot schone lei, 2005, p. 195.