Conclusie
Nr. 09/02183
Mr. Machielse
Zitting 12 januari 2010
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Het Gerechtshof Amsterdam heeft op 19 december 2008 het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk verklaard in het hoger beroep tegen een beslissing van de Rechtbank Amsterdam van 2 juli 2008. De rechtbank had beslist dat een preliminair verweer ontijdig was gevoerd, dat de officier van justitie niet-ontvankelijk was in zijn vervolging voor het subsidiair ten laste gelegde en dat het onderzoek in de zaak ten aanzien van het primair ten laste gelegde onmiddellijk werd voortgezet. De officier van justitie heeft hoger beroep ingesteld tegen de beslissing voor zover deze de niet-ontvankelijkverklaring met betrekking tot het subsidiair ten laste gelegde betreft. Het hof heeft overwogen dat de rechtbank voortijdig tot een oordeel over het subsidiair ten laste gelegde is gekomen en heeft de beslissing van de rechtbank tot niet-ontvankelijkverklaring van het OM in de vervolging voor het subsidiair ten laste gelegde als non-existent beschouwd.
2. Mr. P.L.M. Schmelzer, advocaat te Rotterdam, heeft cassatie ingestelden samen met mr. R.A. Fibbe, eveneens advocaat te Rotterdam, een schriftuur ingezonden houdende vier middelen van cassatie.
3.1. Het hof heeft het volgende overwogen:
"De ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in het ingestelde hoger beroep
De verdachte heeft, bij wege van preliminair verweer in eerste aanleg, opgeworpen dat aan haar strafrechtelijke immuniteit toekomt zodat de officier van justitie niet-ontvankelijk is in de vervolging. Daartoe heeft de verdachte aangevoerd dat zij een openbaar lichaam is en dat de tenlastegelegde gedragingen handelingen betreffen die alleen een openbaar lichaam in haar hoedanigheid kan verrichten.
De rechtbank heeft beslist dat met betrekking tot het primair tenlastegelegde het verweer ontijdig is en dat met betrekking tot het subsidiair tenlastegelegde de officier van justitie niet-ontvankelijk is in zijn vervolging en heeft bepaald dat het onderzoek in de zaak ten aanzien van het primair tenlastegelegde onmiddellijk wordt voortgezet.
Op 11 juli 2008 is namens het openbaar ministerie hoger beroep ingesteld tegen het eindvonnis van de rechtbank d.d. 2 juli 2008 voor zover het betreft de niet-ontvankelijkverklaring van de officier van justitie met betrekking tot het subsidiair ten laste gelegde.
Het hof stelt voorop dat de rechtbank heeft verzuimd deze beslissing op te nemen in een aan de wettelijke vereisten beantwoordend vonnis. Het hof is voorts van oordeel dat hier sprake is van een gelede tenlastelegging. Deze onmiskenbare keuze van de steller van de tenlastelegging verplicht de rechter eerst na te gaan of op basis van het primair tenlastegelegde een bewezenverklaring en vervolgens een veroordeling kan volgen. Pas wanneer geen bewezenverklaring en vervolgens veroordeling voor het primaire volgt, mag die rechter zich gaan buigen over het subsidiair tenlastegelegde. Deze volgorde is bindend.
Het hof is van oordeel dat de rechtbank voortijdig tot een oordeel over het subsidiair tenlastegelegde is gekomen, nu zij eerst over de bewezenverklaring en vervolgens over de veroordeling van het primair tenlastegelegde had dienen te beslissen. De rechtbank heeft dit nagelaten. Het hof zal dientengevolge de beslissing van de rechtbank over het subsidiair tenlastegelegde als non-existent beschouwen en het openbaar ministerie niet-ontvankelijk verklaren in het ingestelde hoger beroep, daar hoger beroep (nog) niet mogelijk was binnen het toepasselijke wettelijke systeem, hoe begrijpelijk overigens het aanwenden van het rechtsmiddel door het openbaar ministerie ook is in het licht van de apert onjuiste volgorde die de rechtbank in haar beoordeling heeft aangewend. De zaak dient daardoor weer in volle omvang door de rechtbank te worden beoordeeld."
3.2. Ik meld eerst dat de rechtbank te Amsterdam op 10 april 2009 zich heeft gebogen over de voortgang van de zaak, meer bepaald met betrekking tot de vraag of de rechtbank verder kan gaan met de behandeling, terwijl nog niet op het cassatieberoep tegen de beslissing van het hof is geoordeeld. De rechtbank heeft overwogen dat er geen hoger beroep heeft opengestaan tegen de niet-ontvankelijkverklaring van de officier van justitie in de strafvervolging voor het subsidiair ten laste gelegde, omdat die niet-ontvankelijkverklaring geen einduitspraak was in de zin van artikel 404 Sv Pro.(1)
3.3. De appelrechter kan een hoger beroep niet-ontvankelijk verklaren, met als gevolg dat de bestreden beslissing in stand blijft, de bestreden beslissing geheel of gedeeltelijk bevestigen of geheel of gedeeltelijk vernietigen. Het hof heeft in de onderhavige zaak het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk verklaard in hoger beroep en de non-existentie uitgesproken van de beslissing van de rechtbank over het subsidiair ten laste gelegde. Mijns inziens heeft het hof aldus onvoldoende oog gehad voor de regel dat het gesloten stelsel van rechtsmiddelen tegen uitspraken van de strafrechter meebrengt dat een rechterlijke uitspraak haar rechtskracht behoudt tenzij zij wordt vernietigd door een hogere rechter.(2)
Mijns inziens had het hof dus de bestreden beslissing van de rechtbank, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, dienen te vernietigen.
3.4. Ik begrijp overigens wel de spagaat waarin het hof zich heeft bevonden. Het hof is immers tot de conclusie gekomen dat de rechtbank niet de niet-ontvankelijkheid van het OM in de vervolging voor het subsidiair ten laste gelegde mocht uitspreken alvorens zich te hebben gebogen over het primair ten laste gelegde. Aldus was er wellicht in de ogen van het hof sprake van een soort tussenbeslissing, zodat het eerste lid van artikel 406 Sv Pro aan de ontvankelijkheid van het hoger beroep van het OM de weg stond. Daar staat tegenover dat artikel 138 Sv Pro uitdrukkelijk de niet-ontvankelijkverklaring als een einduitspraak aanmerkt.
3.5. Het komt mij voor dat de Hoge Raad de kern van de beslissing van het hof in de juiste vorm kan gieten en die beslissing aldus kan verstaan dat het hof de niet-ontvankelijkverklaring voor zover het de strafvervolging voor het subsidiair ten laste gelegde betreft, heeft vernietigd en de zaak heeft teruggewezen naar de rechtbank opdat deze opnieuw over de tenlastelegging als geheel zou beslissen. Ik meen ook dat materieel gezien de beslissing van het hof hierop neerkomt. Vanuit inhoudelijk oogpunt beschouwd is de beslissing van het hof, dat het OM wel ontvankelijk is in de vervolging voor het subsidiair ten laste gelegde, een tussenarrest waartegen ingevolge artikel 428 Sv Pro cassatieberoep slechts mogelijk is gelijktijdig met dat tegen de einduitspraak.(3)
4. Deze conclusie strekt ertoe dat de hoge Raad de beslissing van het hof zal begrijpen in de zin zoals hiervoor is aangegeven en het cassatieberoep van verdachte niet-ontvankelijk zal verklaren.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 Rechtbank Amsterdam 10 april 2009, LJN BK1688.
2 HR 22 september 1998 NJ 1999, 105 m.nt. 't Hart.
3 HR 16 maart 1999, NJ 1999, 369.