Conclusie
Nr. 08/01872
Mr. Vegter
Zitting: 1 december 2009
Conclusie inzake:
[verdachte]
1. Verdachte is door het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch wegens het medeplegen van valsheid in geschrift veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vier maanden, waarvan twee voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaar.
2. Namens de verdachte heeft mr. K. Canatan, advocaat te Amsterdam, vijf middelen van cassatie voorgesteld.
3. De onderhavige zaak hangt samen met de zaken die bij de Hoge Raad bekend zijn onder de nummers 07/12958 en 08/01871. Ook in deze zaken zal ik vandaag concluderen.
4. Het eerste middel klaagt dat het Hof de dagvaarding voor de terechtzitting in hoger beroep van 12 december 2006 ten onrechte, althans zonder toereikende motivering, niet nietig heeft verklaard, omdat het er aan heeft voorbijgezien dat van de verdachte een adres in het buitenland bekend was. Het middel heeft het oog op het door de verdachte ter terechtzitting in eerste aanleg van 15 juni 2005 opgegeven adres op Ibiza. Het tweede middel klaagt dat het Hof om dezelfde reden de betekening van een op de terechtzitting in hoger beroep van 12 december 2006 gevorderde en doorgevoerde wijziging van de tenlastelegging ten onrechte, althans zonder toereikende motivering, niet nietig heeft verklaard. Het derde middel klaagt dat het Hof de grondslag van de tenlastelegging heeft verlaten door op de gewijzigde tenlastelegging te beslissen, hoewel de toewijzing van de vordering op een nietig onderzoek ter terechtzitting heeft plaatsgevonden (omdat de verdachte voor die terechtzitting niet rechtsgeldig was gedagvaard), althans door te beslissen op een, gelet op het gestelde in het tweede middel, niet rechtsgeldig gewijzigde tenlastelegging. Het vierde middel klaagt dat het Hof de oproeping voor de terechtzitting in hoger beroep van 9 januari 2007 ten onrechte, althans zonder toereikende motivering, niet nietig heeft verklaard, omdat het er aan is voorbijgegaan dat verdachtes adres op Ibiza bekend was. Het vijfde middel klaagt dat het Hof de oproeping voor de terechtzitting in hoger beroep van 5 juni 2007 ten onrechte, althans zonder toereikende motivering, niet nietig heeft verklaard, omdat verdachtes adres op Ibiza bekend was. De middelen lenen zich voor gezamenlijke bespreking.
5. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:
"hij in de periode van 25 maart 2002 tot en met 17 mei 2002, in de gemeente Echt, althans elders in Nederland, of te Maasmechelen, althans in België, tezamen en in vereniging met een ander, een Onderhandse Koopakte tussen [E], in deze vertegenwoordigd door [verdachte], en [D] B.V., in deze vertegenwoordigd door [medeverdachte 1], d.d. 01-05-1999, - zijnde een geschrift dat bestemd was om tot bewijs van enig feit te dienen - , valselijk heeft opgemaakt, immers heeft verdachte tezamen en in vereniging met een ander, - zakelijk weergegeven - valselijk in die koopakte vermeld dat [E] en [D] B.V. op 01-05-1999 een koopovereenkomst hebben gesloten inzake Motorzeiljacht, plaatselijk bekend als [F] - ligplaats [...] bouwjaar 1974, tegen een koopsom van Hfl 650.000,- (zegge: zeshonderdvijftig duizend Gulden) met alle daartoe behorende bestanddelen en valselijk die onderhandse koopakte gedateerd op 01-05-1999 en vervolgens ondertekend, als ware die koopakte opgemaakt en ondertekend op 01-05-1999 (1 mei 1999), zulks met het oogmerk om dat geschrift als echt en onvervalst te gebruiken of door anderen te doen gebruiken."
6. Het proces-verbaal van de terechtzitting in eerste aanleg van 15 juni 2005 houdt in dat de verdachte op een vraag van de voorzitter heeft geantwoord dat hij woonde aan het [e-straat 1], Ibiza. Het onderzoek is op die datum onderbroken tot 17 juni 2005. Toen was de verdachte niet meer aanwezig, maar zijn raadsman nog wel. Op 1 juli 2005 heeft de Rechtbank uitspraak gedaan. Het vonnis houdt in dat de verdachte woonachtig is op genoemd adres op Ibiza. De beide akten rechtsmiddel (van de Officier en namens de verdachte) vermelden dat de verdachte zonder vaste woon- of verblijfplaats hier te lande is. De aan de appeldagvaarding gehechte akte van uitreiking houdt in dat de appeldagvaarding is uitgereikt aan de griffier van de Rechtbank te Den Bosch. Deze akte vermeldt niet dat een afschrift is gestuurd naar een buitenlands adres van de verdachte. Het proces-verbaal van de (eerste) terechtzitting in hoger beroep van 12 december 2006 houdt het volgende in:
"De verdachte genaamd:
(...)
Zonder bekende woon- of verblijfplaats hier te lande.
is, alhoewel behoorlijk daartoe gedagvaard, niet verschenen.
De voorzitter stelt vast dat blijkens een daaraan gehechte akte van uitreiking de dagvaarding in hoger beroep op 16 november 2006 aan de griffier van de rechtbank 's-Hertogenbosch is uitgereikt, omdat van verdachte geen woon- of verblijfplaats in Nederland bekend is.
Desgevraagd deelt de advocaat-generaal het volgende mede.
Een medewerker van het ressortsparket heeft telefonisch contact gehad met mr. P.J.M. Thewessen, de raadsman van verdachte in eerste aanleg. Mr. Thewessen heeft toen te kennen gegeven dat hij zich in de onderhavige zaak nog niet formeel als raadsman van verdachte wenste te stellen. Op 1 december 2006 is een brief met de voorgenomen wijziging van de tenlastelegging naar mr. Thewessen verzonden, maar ook naar aanleiding daarvan is niets van mr. Thewessen vernomen.
Hierop onderbreekt het hof het onderzoek ter terechtzitting voor beraad.
Na hervatting deelt de voorzitter mede dat de griffier telefonisch contact heeft gehad met een medewerker van het kantoor van [L].
De griffier deelt hierop het volgende mede.
Van een medewerker van het advocatenkantoor van mr. Thewessen heb ik vernomen dat mr. Thewessen thans in het buitenland verblijft. Het was deze medewerker onbekend of mr. Thewessen zich in de onderhavige zaak heeft gesteld. Van die medewerker heb ik het nummer verkregen van de mobiele telefoon van mr. Thewessen, maar ook via dat nummer kon geen contact met mr. Thewessen worden verkregen.
De advocaat-generaal deelt mede dat uit controle in VIPS (Verwijs Index Personen Systeem) is gebleken dat verdachte thans niet is gedetineerd.
Het hof verleent verstek tegen de niet verschenen verdachte.
(...)
De advocaat-generaal deelt mede dat naar haar oordeel de tenlastelegging behoort te worden gewijzigd en legt de inhoud van de noodzakelijk geachte wijziging van de tenlastelegging schriftelijk aan het hof over, met vordering dat die wijziging zal worden toegelaten.
Het hof wijst de vordering van de advocaat-generaal toe en beslist dat de tenlastelegging behoort te worden gewijzigd als in de vordering, die aan dit proces-verbaal is gehecht en waarvan de inhoud als hier herhaald en ingelast wordt beschouwd, staat omschreven.
Hierop deelt de voorzitter mede, dat het hof -gelet op het feit dat reeds is bepaald dat de behandeling van de zaak zal worden aangehouden, alsmede gelet op het feit dat nu de verdachte niet ter terechtzitting is verschenen de gewijzigde tenlastelegging hem mitsdien dient te worden betekend- het onderzoek ter terechtzitting in het belang ervan schorst tot de terechtzitting van dit hof van dinsdag 9 januari 2007 te 12.00 uur, met bevel tot zo spoedig mogelijke betekening van de gewijzigde tenlastelegging aan de verdachte, alsmede tot oproeping van de verdachte tegen die terechtzitting en dat tijdstip."
De oproeping voor de terechtzitting in hoger beroep van 9 januari 2007 is (slechts) uitgereikt aan de griffier van de Rechtbank, omdat van de verdachte geen woon- of verblijfplaats in Nederland bekend was. Aan deze oproeping is gehecht een kopie van de vordering wijziging tenlastelegging en van de oorspronkelijke tenlastelegging.(1) De oproeping voor 24 april en 5 juni 2007 is aan de griffier van de Rechtbank uitgereikt, omdat van de verdachte geen woon- of verblijfplaats bekend was. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 24 april 2007 vermeldt:
"De verdachte
(...)
Zonder bekende woon- of verblijfplaats hier te lande, doch volgens diens raadsman verblijvende op het adres: [e-straat 1],
is, hoewel op regelmatige wijze opgeroepen, niet verschenen.
Als raadsman van de verdachte is ter terechtzitting aanwezig mr. H.H.M. van Dijk advocaat te 's-Hertogenbosch, die verklaart uitdrukkelijk door verdachte gemachtigd te zijn de verdediging te voeren. Het hof stemt daarmee in.
(...)
De tot verdediging gemachtigde raadsman deelt mede dat verdachte momenteel in Spanje verblijft op het adres [e-straat 1], zoals ook vermeld op de vordering wijz[ig]ing tenlastelegging."
Dat mr. Van Dijk op de terechtzitting van 24 april 2007 tegen de geldigheid van de appeldagvaarding, van de oproepingen in hoger beroep, of van de betekening van de gewijzigde tenlastelegging heeft geageerd blijkt niet uit het proces-verbaal.(2) De oproeping voor de terechtzittingen in hoger beroep van 2 en 9 oktober 2007 is blijkens de daaraan gehechte akte uitgereikt aan de griffier van de Rechtbank en als gewone brief verzonden aan verdachtes adres op Ibiza.
7. Artikel 588, tweede lid, Sv bepaalt en bepaalde ten tijde van de betekening van de appeldagvaarding dat de uitreiking aan de geadresseerde van wie de woon- of verblijfplaats in het buitenland bekend is, geschiedt door toezending van de mededeling door het openbaar ministerie, hetzij rechtstreeks, hetzij door tussenkomst van de bevoegde buitenlandse autoriteit of instantie en, voor zover een verdrag van toepassing is, met inachtneming van dat verdrag.
8. Omdat de verdachte in eerste aanleg zijn adres op Ibiza heeft opgegeven, welk adres ook in het vonnis is opgenomen, bevreemdt het dat het Hof op 12 december 2006 wel onderzoek heeft gedaan naar de verblijfplaats van de verdachte, maar kennelijk meende dat er geen aanleiding was om te onderzoeken of de verdachte nog steeds op zijn adres op Ibiza verbleef. Ik heb in het dossier geen aanwijzingen aangetroffen dat dit adres was achterhaald. De akten hoger beroep, die slechts vermelden dat de verdachte "z.v.w.o.v.h.t.l." is, bieden zodanige aanwijzing niet. Dat verdachtes raadsman verdachtes adres op Ibiza op 24 april 2007 wederom aan het Hof heeft opgegeven duidt er op dat verdachte na de behandeling in eerste aanleg niet elders is gaan verblijven. Het klaarblijkelijke oordeel van het Hof dat de appeldagvaarding rechtsgeldig is betekend is dan ook niet begrijpelijk.(3) Hetzelfde geldt ten aanzien van de in de middelen genoemde oproepingen voor de nadere terechtzittingen in hoger beroep.(4)
9. Op de terechtzitting in hoger beroep van 24 april 2007 is evenwel mr. Van Dijk verschenen, van wie niet blijkt dat hij een beroep heeft gedaan op de in de middelen 1, 4 en 5 bedoelde betekeningsverzuimen. Daarom moet er vanuit worden gegaan dat de verdachte vrijwillig afstand heeft gedaan van zijn aanwezigheidsrecht.(5) De middelen 1, 4 en 5 falen derhalve.
10. In het verlengde van het voorgaande geldt ten aanzien van het derde middel het volgende. Omdat de verdachte in de onderhavige zaak (geacht moet worden) vrijwillig afstand van zijn aanwezigheidsrecht te hebben gedaan is er geen reden om hetgeen op de terechtzitting van 12 december 2006 is beslist niet rechtsgeldig te achten. Althans niet op de enkele grond dat de verdachte voor die terechtzitting niet rechtsgeldig was gedagvaard. De gedachte zal moeten zijn dat als hij wel rechtsgeldig was gedagvaard, hij toch niet gekomen zou zijn. De verdachte heeft immers vrijwillig afstand gedaan. Ten aanzien van de wijziging van de dagvaarding gold voorts dat artikel 314 Sv Pro tot 1 maart 2007 zonder meer betekening van de gewijzigde tenlastelegging voorschreef. Reeds uit de tekst van artikel 314 Sv Pro - betekening van "de gewijzigde tenlastelegging" - volgt evenwel dat op het moment van betekening van de wijziging deze reeds is doorgevoerd.(6) Een gebrek in de betekening raakt dus niet aan de geldigheid van de wijziging.
11. Dat het Hof, dat op de grondslag van de gewijzigde tenlastelegging heeft beslist, die grondslag heeft verlaten kan gelet op het voorgaande niet worden volgehouden. Het derde middel faalt dus.
12. Voor de beoordeling van het tweede middel is voorts van belang dat de betekening van de reeds gewijzigde tenlastelegging er niet meer toe diende en ook niet meer toe kon dienen om de verdachte in staat te stellen tegen de wijziging verweer te voeren. Gedane zaken nemen immers geen keer. De bedoeling van de betekening is te bewerkstelligen dat de verdachte weet waartegen hij zich moet verdedigen.(7) Indien die bedoeling is bereikt, is er geen reden om aan een betekeningsverzuim enig rechtgevolg te verbinden. Op schending van artikel 314 Sv Pro was en is geen nietigheid gesteld.(8)
13. In de onderhavige zaak kan worden aangenomen dat verdachtes raadsman van de gewijzigde tenlastelegging op de hoogte is gekomen toen hij op de nadere terechtzitting verscheen.(9) Dat de raadsman toen niet over het volledige dossier kon beschikken heeft hij in ieder geval niet aangevoerd en ook in cassatie wordt op dit punt niet geklaagd. Indien de verdediging meende door het vernieuwde verwijt te worden overvallen en zich daartegen niet terstond afdoende te kunnen verdedigen, had het in de rede gelegen dat zij om aanhouding had verzocht. Dat heeft zij niet gedaan, zodat er vanuit kan worden gegaan dat zij in de gewijzigde tenlastelegging geen beletsel zag om zich direct goed te verdedigen. Overigens was dat in de onderhavige zaak nog niet daadwerkelijk nodig, omdat al vaststond dat de zaak zou worden aangehouden.(10) Welk belang de verdachte heeft bij zijn eerst in cassatie gedane klacht over enkel de betekening van de gewijzigde tenlastelegging valt kortom niet in te zien.
14. Het tweede middel kan niet tot cassatie leiden.
15. De middelen 1, 3, 4 en 5 kunnen met de in artikel 81 RO Pro bedoelde motivering worden afgedaan.
16. Ambtshalve merk ik op dat de verdachte op 5 november 2007 cassatieberoep heeft ingesteld, zodat de Hoge Raad niet binnen twee jaar nadien uitspraak zal doen. Dit zal tot strafvermindering moeten leiden.
17. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Daarmee werd dus niet helemaal voldaan aan de in overeenstemming met artikel 314, eerste lid, io. 415 Sr gegeven opdracht van het Hof om de gewijzigde tenlastelegging aan de verdachte te betekenen.
2 Mr. Van Dijk heeft volstaan met het doen van een getuigenverzoek, welk verzoek door het Hof is gehonoreerd.
3 HR 12 maart 2002, NJ 2002, 317, m.nt. Sch, ro. 3.24 onder b., slot.
4 HR 12 maart 2002, NJ 2002, 317, m.nt. Sch, ro. 3.7.
5 HR 12 maart 2002, NJ 2002, 317, m.nt. Sch, ro. 3.26 en 3.27. Ook in HR 15 april 2008, NJ 2008, 453, m.nt. Sch wordt aan dit uitgangspunt (vrijwillige afstand) vastgehouden, hoewel uit deze uitspraak wellicht kan worden afgeleid dat het toch mede om een regel van proceseconomie gaat. Volgens deze uitspraak ligt aan het aannemen van vrijwillige afstand immers ten grondslag dat het niet aanstonds, dat wil zeggen op de eerstvolgende terechtzitting, voeren van een nietigheidsverweer onverenigbaar is met de eisen die aan een behoorlijke en doelmatige rechtspleging moeten worden gesteld.
6 Vgl. ook HR 5 januari 1982, NJ 1982, 337, m.nt. ThWvV, ro. 5 onder b.
7 Vgl. (de conclusies voor) HR 17 november 2009, 08/00964 (niet gepubliceerd), HR 31 augustus 2004, NJ 2004, 589, Melai/Groenhuijsen e.a., aant. 2 op art. 314.
8 HR 18 januari 2000, 112.347 (niet gepubliceerd), HR 12 oktober 1999, NJ 1999, 829, HR 23 december 1986, NJ 1987, 563.
9 Blok en Besier, Het Nederlandsche strafproces, deel II, p. 89, schrijven dat de verdachte in de wijziging aanleiding kan vinden alsnog te verschijnen. Als de verdachte of diens raadsman, hoewel de gewijzigde tenlastelegging niet rechtsgeldig is betekend, alsnog verschijnt wordt ook aan dit belang bij kennisneming van de gewijzigde tenlastelegging niet tekort gedaan.
10 Dat de raadsman, noch de verdachte op de volgende terechtzittingen, waarvoor de verdachte wel rechtsgelding is opgeroepen, is verschenen dient voor rekening van de verdediging te blijven.