Conclusie
Rolnr. 08/03928
mr. J. Spier
Zitting 27 november 2009 (bij vervroeging)
Conclusie inzake
[Eiseres]
tegen
Nationale-Nederlanden Schadeverzekering Maatschappij N.V.
(hierna: NN)
1. Inleiding, feiten en procesverloop
1.1 De inzet van deze procedure is of [eiseres] schade waarvoor zij aansprakelijk is, kan verhalen op NN.
1.2 Het Hof Arnhem heeft deze vraag in zijn arrest van 17 september 2002 ontkennend beantwoord. Dat arrest is vernietigd bij arrest van Uw Raad van 14 mei 2004.
1.3 Na verwijzing is gebleken dat een andere verzekeraar de schade reeds had vergoed. Het Hof 's-Hertogenbosch heeft (mede) op die grond het vonnis in prima, dat eveneens een afwijzing van de vordering inhield, bekrachtigd bij arrest van 3 juni 2008.
1.4 Tegen het onder 1.3 genoemde arrest - en tegen het voordien gewezen tussenarrest - heeft [eiseres] andermaal beroep in cassatie ingesteld. Dat beroep is door NN bestreden. Partijen hebben hun zaak schriftelijk toegelicht, waarbij NN heeft aangevoerd dat [eiseres] belang mist.
2. Afhandeling van de zaak
2.1 [Eiseres] heeft een vordering ingesteld waarbij zij het heeft voorgesteld alsof sprake was van eigen schade. Eerst na verwijzing door de Hoge Raad is duidelijk geworden dat deze voorstelling van zaken in strijd met de waarheid is.
2.2 Volgens onderdeel 1 zou Nationale Nederlanden al vóór de verwijzing hebben geweten van de betaling door deze andere verzekeraar. [Eiseres] voert daartoe aan dat NN wist of redelijkerwijs had moeten weten dat - kort gezegd - [eiseres] slechts optrad als formele procespartij.
2.3.1 Die stelling doet niet ter zake. Juist is dat uit de niet erg heldere mva vóór verwijzing valt af te leiden dat NN ervan uitging dat de andere verzekeraar materiële procespartij is. Die stelling houdt evenwel niet in dat NN wist dat die andere verzekeraar ook had betaald. Dat een andere verzekeraar materieel procespartij is, komt in verzekeringszaken veelvuldig voor, met name wanneer a) de verzekerde aansprakelijk wordt gehouden of b) wanneer een dekkingsgeschil bestaat. In dat laatste geval is het belang van de materiële procespartij gelegen in het komen vast te staan dat niet zij, maar een ander dekking moet verlenen.
2.3.2 NN heeft evenwel voor verwijzing niets aangevoerd waaruit valt op te maken dat zij wist dat [eiseres] reeds betaling had ontvangen. Ten overvloede: het ligt evenmin voor de hand aan te nemen dat zij dat wist omdat zij dan allicht een daartoe strekkend verweer zou hebben gevoerd.
2.4.1 Hoe dit ook zij: op partijen rust een waarheidsplicht. Deze geldt jegens de wederpartij én de rechter. Van - uit de openbare middelen betaalde - rechters kan niet worden gevergd dat zij zich bezighouden met spiegelgevechten. Zij hebben er recht op en belang bij juist en eerlijk te worden voorgelicht, al was het maar om ambtshalve te kunnen beoordelen of partijen een belang hebben.
2.4.2 Daar komt nog bij dat het geheel aan [eiseres] is te wijten -daarom voor haar risico (en daarmee in feite voor dat van de andere verzekeraar) komt - dat een discussie over de kwestie of NN al dan niet van de betaling wist achterwege is gebleven. [eiseres] heeft er immers gekozen voor om een verkeerde voorstelling van zaken te geven, allicht omdat zij meende dat dit de zaak van haar andere verzekeraar ten goede zou komen.(1)
2.5 In 's Hofs oordeel ligt besloten dat:
a) [eiseres] heeft verzwegen geen eigen belang te hebben zodat zij (dus) een verkeerde grondslag onder haar vordering heeft geschoven;
b) NN eerst na verwijzing op de hoogte is gekomen van betaling door een andere verzekeraar. Dat het Hof dit heeft bedoeld, valt af te leiden uit de derde volzin van rov. 7.5 van het eindarrest waarin tot uitdrukking wordt gebracht dat het aan [eiseres] is te wijten dat een debat op dit punt niet eerder kon worden gevoerd wat noodzakelijkerwijs inhoudt dat NN eerder niet op de hoogte was. Het anders luidende standpunt van [eiseres] snijdt, zoals hiervoor aangegeven, geen hout;
c) bij deze stand van zaken geen sprake is van een ontoelaatbaar nieuw verweer (het Hof noemt daarnaast nog een andere grond).
2.6 Onderdeel 1 voert tegen 's Hofs zo-even samengevatte oordeel het volgende aan:
a-1. miskend wordt dat het in beginsel niet mogelijk is na verwijzing nieuwe stellingen aan te voeren;
a-2. ware dat anders, dan wordt onvoldoende gemotiveerd waarom de litigieuze stelling in het debat mag worden betrokken;
b. 's Hofs oordeel dat "de aard van het nieuwe verweer/feit meebrengt dat dit in de beoordeling van deze zaak kan worden betrokken" is onjuist;
c. niet valt in te zien waarom [eiseres] dit punt eerder had moeten opwerpen;
d. deze klacht werd onder 2.3 en 2.4 al besproken.
2.7 Klacht a-1 faalt omdat het Hof dit niet heeft miskend. Integendeel: uit rov. 7.5 van het eindarrest en rov. 4.5 van het tussenarrest blijkt genoegzaam dat het Hof onderkent dat bijzondere omstandigheden nodig zijn.
2.8 Klacht a-2 ziet eraan voorbij dat het Hof zijn oordeel uitvoerig motiveert; zie onder 2.5. Niet wordt aangegeven waarom deze motivering tekort zou schieten.
2.9.1 Klacht b faalt omdat de door het Hof gegeven motivering geenszins onbegrijpelijk is; noch ook is's Hofs oordeel onjuist.
2.9.2 Hieraan doet niet af dat de mogelijkheid om na verwijzing nieuwe stellingen aan te voeren (inderdaad) heel beperkt is. Maar er bestaat goede grond anders te oordelen wanneer eerst na cassatie blijkt dat de feiten anders liggen dan de wederpartij wilde doen geloven. Dan verzet een goede procesorde zich ertegen dat de andere partij niet de mogelijkheid krijgt zich te beroepen op de ware stand van zaken. Gezaghebbende auteurs hebben dat verdedigd voor nieuwe grieven in appèl.(2) Ik zie geen grond anders te oordelen voor het in vergelijkbare omstandigheden mogen betrekken van nieuwe stellingen na verwijzing door de Hoge Raad.
2.9.3 Voor deze benadering pleit ook het volgende. Laten we de casus een klein beetje veranderen. [Eiseres] heeft geheel op eigen houtje besloten om de vordering in te stellen en is niet van plan om het eventueel toe te wijzen bedrag aan de andere verzekeraar - die reeds heeft betaald - terug te storten.(3) Na verwijzing ontdekt NN dit euvele plan. Wanneer zij dan niet in staat zou zijn om daarvan melding te maken (deze kwestie in de rechtsstrijd te werpen) zou de vordering mogelijk moeten worden toegewezen. Na betaling van het bedrag waartoe zij is veroordeeld, gaat in dit theoretische scenario [eiseres] failliet. Vervolgens meldt zich de andere verzekeraar met een beroep op subrogatie. Gevreesd moet worden dat NN dan nogmaals moet betalen. Dat kan op eenvoudige wijze worden voorkomen door de omstandigheid dat [eiseres] al betaling heeft ontvangen in een situatie als de onderhavige als onderdeel van de rechtsstrijd te aanvaarden.
2.9.4 Ten minste verdedigbaar is dat ook art. 21 Rv Pro. de mogelijkheid biedt om, in de woorden van de Nota n.a.v. het Verslag II de nalatige partij processueel af te rekenen op haar gedrag.(4) Daarbij wordt een scala aan mogelijkheden genoemd. Maar ik realiseer me uiteraard dat de hier verdedigde redenering een zeker Von Münchhausen-gehalte heeft omdat, toegepast op de onderhavige zaak, het artikel dan wordt gebruikt om bepaalde stellingen in de rechtsstrijd te trekken waarna de "afrekening" plaatsvindt. Uit de wetsgeschiedenis valt niet op te maken of de wetgever zo'n extensieve uitleg voor ogen heeft gestaan.(5) Wél is duidelijk dat de wetgever de mogelijkheid heeft willen bieden om rekening te houden met "het dynamische karakter van het civielrechtelijke proces" en dat de regeling als flexibel is bedoeld.(6)
2.9.5 De benadering van het Hof (het alsnog meenemen van het nieuwe feit in de procedure) is bovendien in lijn met de ratio van de herroeping als geregeld in art. 382 Rv Pro., welke bepaling door Uw Raad ruim wordt uitgelegd.(7)
2.10 Klacht c miskent art. 21 Rv Pro.
2.11 Uit het voorafgaande vloeit voort dat het Hof de stelling dat [eiseres] al betaling had ontvangen van een andere verzekeraar in zijn oordeel mocht betrekken. Nu de vordering is gebaseerd op door [eiseres] zelf geleden schade en gebleken is dat daarvan geen sprake (meer) is, mist zij belang bij haar vordering. Na verwijzing is geen andere uitkomst mogelijk dan een niet-ontvankelijkverklaring. Daarom heeft [eiseres] geen enkel (rechtens te respecteren) belang bij haar overige klachten. Ik onderschrijf hier het betoog in de s.t. van mr Rijpma onder 16-32.
2.12.1 Onderdeel 2 komt op tegen 's Hofs navolgende oordelen:
"7.6 [Eiseres] merkt verder op dat Allianz onverplicht heeft betaald en vermeldt hierbij "zie arrest Hoge Raad". Indien [eiseres] hiermee beoogt te verwijzen naar het arrest van de Hoge Raad van 14 mei 2004, kan het hof deze verwijzing niet plaatsen aangezien de betaling door de verzekeraar van [eiseres] daar niet in voorkomt. Door [eiseres] wordt ook niet aangegeven op welke passage van het arrest van 14 mei 2004 zij doelt of, indien zij enig ander arrest op het oog heeft, welk arrest dat zou moeten zijn. [Eiseres] licht niet toe waaruit blijkt dat de betaling door de verzekeraar onverplicht zou zijn geschied. Het ligt voor de hand dat de betaling voortvloeit uit de AVB-verzekering van [eiseres]. In dat geval valt zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet in te zien dat een uitkering door de verzekeraar aan [eiseres] als onverplicht heeft te gelden of als onverschuldigde betaling kan worden aangemerkt. Voor het overige is gesteld noch gebleken dat deze uitkering onder enig voorbehoud is gedaan, zodat het ervoor gehouden dient te worden dat de verzekeraar zonder meer heeft uitgekeerd.
7.7 Het gegeven dat de AVB-verzekeraar aan [eiseres] heeft uitgekeerd, impliceert naar het oordeel van het hof dat [eiseres] onder die verzekering was gedekt voor de aansprakelijkheid waar het hier om gaat. Door [eiseres] is in ieder geval niets gesteld dat de conclusie kan rechtvaardigen dat dit anders is. [...]"
2.12 De klachten komen erop neer - kort gezegd - dat niet valt in te zien waarom niet onverplicht door de andere verzekeraar betaald zou kunnen zijn. In dat verband wordt beroep gedaan op stellingen in een akte van 22 januari 2008, derhalve van na de mva na verwijzing.
2.13.1 Wat er van die stellingen ook zij, ze doen niet ter zake. Art. 21 Rv Pro. en een goede procesorde verzetten zich ertegen dat op die stellingen acht wordt geslagen. Immers was in dat stadium van het geding een inhoudelijk debat over de aangevoerde - goeddeels onbegrijpelijke - nieuwe stellingen van [eiseres] onmogelijk. Nu alle klachten daarop zijn gegrond, falen zij.
2.13.2 Bovendien onderstreept onderdeel c dat [eiseres] ook bij de hier bedoelde klachten geen belang heeft. Immers heeft zij, zowel in de onder 2.12 bedoelde akte als in onderdeel c, de stelling betrokken dat de andere verzekeraar door de - volgens haar onverschuldigde - betaling is gesubrogeerd in haar rechten.(8) [Eiseres] had dan ook geen vordering(srecht) meer. Bij die stand van zaken is hetgeen in onderdeel 2 aan de orde wordt gesteld niet ter zake dienend.
2.13.3 Volledigheidshalve stip ik nog aan dat uit het arrest waarop het middel beroep doet(9) in elk geval niet zonder meer valt af te leiden dat in casu sprake is van subrogatie. Op grond van het hier toepasselijke oude art. 284 K. (en trouwens ook krachtens het thans geldende art. 7:962 lid 1 BW Pro) vindt de daar bedoelde subrogatie inderdaad ook plaats als sprake is van onverplichte betalingen, maar worden vorderingen op derden uit hoofde van verzekering uitgezonderd. Ook in het arrest waarop het middel een beroep doet komt die uitzondering voor.(10) Ik formuleer met opzet voorzichtig ("in elk geval niet zonder meer") omdat de ratio van de bepaling - naar ik begrijp, voorkomen dat we terecht komen in een soort perpetuum mobile van onderling regres(11) in situaties waarin verschillende verzekeraars tot dekking zijn gehouden - in casu niet speelt. In de onderhavige zaak is er - daarover zijn partijen het eens - slechts één verzekeraar die tot dekking is gehouden: NN of de andere verzekeraar. Van een eindeloos regres nemen over en weer kan daarom geen sprake zijn zodat mij niet onverdedigbaar lijkt dat de andere verzekeraar in casu inderdaad - zoals [eiseres] aanvoert - is gesubrogeerd in de rechten van [eiseres], ook jegens NN.
2.14.1 Voor zover Uw Raad wél acht zou willen slaan op de akte van 22 januari 2008 zou dat [eiseres] niet kunnen baten. Hetgeen daarin staat is, voor zover al begrijpelijk, ontoelaatbaar vaag. De stelling dat de andere verzekeraar onverplicht heeft betaald, wordt slechts toegelicht met de mededeling: "zie arrest Hoge Raad", terwijl duister is op welk arrest wordt gedoeld. Verderop beweert [eiseres], als ik het goed zie, dat de andere verzekeraar "uit coulance" heeft betaald wat niet hetzelfde is als onverplicht.
2.14.2 Buitendien wordt zelfs niet gesteld dat [eiseres] gehouden zou (kunnen) zijn het betaalde weer terug te storten. Maar zelfs een dergelijke stelling zou [eiseres] niet hebben geholpen omdat ook dan overeind blijft dat 1) haar vordering vooralsnog door een andere verzekeraar is betaald zodat zij geen vordering meer heeft en 2) niets is aangevoerd over de gevallen waarin [eiseres] mogelijk tot terugbetaling zou zijn gehouden. Kortom: op grond van de eigen stellingen van [eiseres] is volstrekt duidelijk dat zij geen vordering(srecht) meer heeft.
2.15 Voor zover nog beroep wordt gedaan op feitelijke nova wordt miskend dat daarvoor in cassatie geen plaats is. Voor zover onderdeel c een herhaling van zetten bevat van onderdeel 1 behoef ik er niet opnieuw op in te gaan.
Conclusie
Deze conclusie strekt tot niet-ontvankelijkverklaring van [eiseres] wegens gebrek aan een (rechtens te respecteren) belang.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 Overigens is de precieze bedoeling niet van (doorslaggevend) belang: TK 1999-2000, 26855 nr 5 blz. 25. Anders evenwel nog de MvT nr 3 blz. 52.
2 Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2009 nr 113.
3 Er is geen reden om daarvan uit te gaan. Het gaat me uitdrukkelijk om een theoretisch scenario.
4 TK 1999-2000, 26 855, nr. 5 blz. 26.
5 Zie nader als noot 4 blz. 25-27. Daarop wijst ook B.T.M. van der Wiel, De rechtsverhouding tussen procespartijen blz. 333; de rechter kan z.i. "in beginsel van alles" op grond van art. 21 Rv Pro.
6 Idem blz. 27.
7 HR 4 oktober 1996, NJ 1998, 45 rov 3.3.
8 Akte 22 januari 2008 onder 3.
9 HR 7 januari 2000, NJ 2000, 212; zie voetnoot 23 van de cassatiedagvaarding.
10 Rov. 3.3.
11 Zie, ook voor verdere bron, A-G Asser voor HR 8 juli 1991, NJ 1991, 778 MMM onder 2.25. Zie ook, Scheltema-Mijnssen, Algemeen deel van het schadeverzekeringsrecht (1998) blz. 270 en voor een enigszins andere uitleg van deze conclusie, Asser-Clausink-Wansink (2007) nr 436 en N. Frenk, VR 2005 blz. 265.