Conclusie
Nr. 07/11126(1)
Mr. Vegter
Zitting: 7 juli 2009
Conclusie inzake:
[Verdachte 1]
1. Verdachte is door het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch wegens "Mensensmokkel, terwijl het feit in vereniging wordt begaan door meerdere personen, meermalen gepleegd" veroordeeld tot zes maanden gevangenisstraf met aftrek.
2. Namens de verdachte heeft mr. K. Canatan, advocaat te Amsterdam, twee middelen van cassatie voorgesteld.
3. Het eerste middel klaagt dat het oordeel van het Hof dat er sprake was van een wederrechtelijke doorreis niet naar de eis der wet met redenen is omkleed nu [betrokkene 1], [betrokkene 2], [betrokkene 3] en [betrokkene 4] in Nederland rechtmatig verblijf hadden.
4. Het Hof heeft dienaangaand het volgende overwogen:
"Uit onderzoek is gebleken dat in de periode van 2004 tot 2006 een grote groep minderjarige asielzoekers, afkomstig uit India, is verdwenen. De minderjarigen kregen voor hun binnenkomst in Nederland hulp van een reisagent die onder andere de vliegtickets regelde. Bij aankomst op de luchthaven Schiphol meldden de minderjarigen zich aan als asielzoeker. Vervolgens werden zij verwezen naar een opvanglocatie elders in Nederland. Binnen enkele weken na hun binnenkomst in Nederland verdwenen zij met onbekende bestemming.
Voorts is komen vast te staan dat [betrokkene 1], geboren op [geboortedatum] 1992, [betrokkene 2], geboren op [geboortedatum] 1990, [betrokkene 3], geboren op [geboortedatum] 1989 en [betrokkene 4], geboren op [geboortedatum] 1989, allen van Indiase nationaliteit, op 29 november 2005 op Schiphol zijn aangetroffen. [betrokkene 1] bleek niet meer in het bezit te zijn van zijn paspoort. De paspoorten van de andere drie minderjarigen zijn in beslaggenomen. Door de minderjarigen werd vervolgens asiel aangevraagd.
[Betrokkene 1] werd op 5 december 2005 geplaatst in een gezinsvervangend tehuis te Waalwijk. Op 11 december 2005 bleek hij met onbekende bestemming te zijn vertrokken.
De overige drie minderjarigen, [betrokkene 2], [betrokkene 3] en [betrokkene 4], zijn op 6 december 2005 overgebracht naar het AZC te Oisterwijk. Op 18 december 2005 bleek dat zij met onbekende bestemming waren vertrokken.
Verdachte heeft verklaard dat hij op een gegeven moment werd benaderd door een persoon genaamd [betrokkene 6] en dat hem werd verteld dat vier personen naar Nederland waren gekomen en op Schiphol waren opgepakt. Een van de jongens verbleef in Waalwijk. Verdachte heeft voorts verklaard dat hij werd gebeld door de vader van [betrokkene 1] en dat hem werd verteld dat [betrokkene 1] was aangehouden op Schiphol en vast zat. Verdachte werd gevraagd de jongen te helpen en een treinkaartje voor hem te regelen om naar Italië te kunnen reizen. Op 11 december 2005 heeft verdachte [betrokkene 1] opgehaald in Waalwijk en meegenomen naar Amsterdam en aldaar onderdak voor hem geregeld bij een kennis.
Voorts is verdachte benaderd door een persoon genaamd [betrokkene 5] en een broer van [betrokkene 2] met het verzoek de drie andere jongens, die in Oisterwijk verbleven, naar Parijs te brengen. Toen verdachte dit weigerde, is met hem de afspraak gemaakt dat hij alle vier de jongens op de trein naar Parijs zou zetten.
Op 18 december 2005 heeft verdachte [betrokkene 1] meegenomen naar het centraal station te Amsterdam. De andere drie jongens waren daar toen al aanwezig. Verdachte heeft voor hen kaartjes gekocht voor de trein van Amsterdam naar Parijs en hen het perron gewezen vanwaar de trein zou vertrekken. Verdachte heeft vervolgens de broer van [betrokkene 2] het tijdstip doorgegeven waarop de trein in Parijs zou arriveren. Verdachte wist dat de jongens minderjarig waren.
Uit het vorenstaande kan naar het oordeel van het hof niet worden afgeleid dat verdachte behulpzaam is geweest bij het zich verschaffen van wederrechtelijke toegang tot Nederland door de vier minderjarigen. Pas toen de minderjarigen zich in Nederland bevonden is verdachte betrokken geraakt bij hun vertrek naar het buitenland. Niet is gebleken van enige betrokkenheid van verdachte bij de toegang van de minderjarigen tot Nederland.
Voor wat betreft de wederrechtelijke doorreis door Nederland overweegt het hof het volgende.
Door de raadsvrouwe van verdachte is aangevoerd dat de minderjarigen op grond van artikel 8 van Pro de Vreemdelingenwet 2000 rechtmatige toegang hadden tot Nederland en hier rechtmatig verbleven, nu zij asiel hadden aangevraagd.
Op grond van artikel 3, derde lid van de Vreemdelingenwet 2000 wordt een vreemdeling (behoudens bijzondere aanwijzing) de toegang tot Nederland niet geweigerd indien die vreemdeling te kennen geeft dat hij asiel wenst. Op grond van artikel 8, aanhef en onder f van de Vreemdelingenwet 2000 heeft de vreemdeling in Nederland rechtmatig verblijf indien hij in afwachting is van de beslissing op de aanvraag tot het verlenen van de verblijfsvergunning.
Hieruit volgt dat indien door de vreemdeling asiel wordt aangevraagd, die vreemdeling in afwachting van de beslissing rechtmatig in Nederland verblijft.
Artikel 197a van het Wetboek van Strafrecht stelt -voor zover voor het navolgende van belang- naast de behulpzaamheid bij het zich verschaffen van wederrechtelijke toegang tot Nederland, eveneens strafbaar de behulpzaamheid bij het zich verschaffen van wederrechtelijke doorreis door Nederland. Doelstelling van de bepaling is het tegengaan van mensensmokkel.
Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat sprake is geweest van het zich verschaffen van wederrechtelijke doorreis door Nederland op grond van het navolgende.
Kort na de aankomst van de minderjarigen in Nederland is verdachte benaderd met het verzoek hen naar het buitenland te brengen. Hoewel verdachte de minderjarigen niet zelf naar het buitenland heeft gebracht, heeft hij hen wel geholpen bij hun vertrek uit Nederland.
De minderjarigen hebben de beslissing op hun aanvraag tot het verlenen van een verblijfsvergunning derhalve niet afgewacht, doch zijn korte tijd na hun aankomst in Nederland naar het buitenland vertrokken. Naar het oordeel van het hof is dan ook sprake van het zich verschaffen van doorreis door Nederland.
Nu de beslissing op de aanvraag tot het verlenen van een verblijfsvergunning niet is afgewacht doch de minderjarige asielzoekers reeds kort nadat zij zich toegang tot Nederland hadden verschaft naar net buitenland zijn vertrokken, is sprake van een wederrechtelijke doorreis door Nederland in de zin van artikel 197a van het Wetboek van Strafrecht. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat de doelstelling van artikel 197a van het Wetboek van Strafrecht is gelegen in het tegengaan van mensensmokkel en dat door het vertrek van de (minderjarige) asielzoeker de Nederlandse autoriteiten niet meer in staat worden gesteld de aanvraag tot het verlenen van een verblijfsvergunning te toetsen en daarop een beslissing te nemen. De behulpzaamheid daarbij levert mensensmokkel op.
Verdachte heeft minstgenomen willens en wetens de aanmerkelijke kans aanvaard dat de doorreis van de vier minderjarigen wederrechtelijk was. Verdachte was er immers van op de hoogte dat de vier jongens naar Nederland waren gekomen en op Schiphol waren opgepakt, dat [betrokkene 1] in Waalwijk vastzat en dat de drie andere jongens in het AZC te Oisterwijk verbleven en dat hij er voor moest zorgen dat de minderjarigen de trein naar Parijs namen.
Door het maken van afspraken over de reis naar het buitenland en het kopen van de treinkaartjes is verdachte de minderjarigen behulpzaam geweest bij het zich verschaffen van wederrechtelijke doorreis. Dat het slechts de intentie van verdachte was een vriendendienst te verlenen doet hier niet aan af.
Het hof acht dan ook wettig en overtuigend bewezen dat verdachte [betrokkene 1], [betrokkene 2], [betrokkene 3] en [betrokkene 4] behulpzaam is geweest bij het zich verschaffen van doorreis door Nederland en dat verdachte wist dat die doorreis wederrechtelijk was.
Dat verdachte overigens betrokken zou zijn geweest bij de smokkel van alleenstaande minderjarige asielzoekers acht het hof niet bewezen."
5. In HR 15 januari 2008, NJ 2008, 62 is overwogen: "De tenlastelegging en bewezenverklaring zijn toegesneden op artikel 197a Sr. Het begrip 'wederrechtelijk verblijf is kennelijk gebezigd in de betekenis die daaraan toekomt in genoemde bepaling. Van zodanig wederrechtelijk verblijf is blijkens de wetsgeschiedenis sprake indien het verblijf geschiedt zonder enig subjectief recht of enige bevoegdheid. De in artikel 197a Sr bedoelde hulp moet verleend zijn aan iemand die tot het verblijf in Nederland of het Schengenrechtsgebied aan geen rechtsregel -van nationale of internationale herkomst- enige titel kan ontlenen." Het komt mij voor dat de uitleg van het begrip wederrechtelijk voor wat betreft het verblijf hetzelfde is als voor wat betreft de in deze zaak aan de orde zijnde doorreis. Omdat het middel stelt dat aan de Vreemdelingenwet gelet op de aanvraag tot asiel een geldige verblijfstitel kan worden ontleend en dat om die reden de doorreis niet wederrechtelijk is beperk ik mij daartoe. Het middel wijst in het bijzonder op de artikelen 3 en 8 van de Vreemdelingenwet. Artikel 3 regelt Pro onder meer dat als uitgangspunt een asielzoeker geen toegang tot Nederland wordt geweigerd. Het gaat hier vooral om artikel 8 Vreemdelingenwet Pro. Voor zover van belang luidde de bepaling ten tijde van de in de bewezenverklaarde periode (en ook thans nog) aldus: De vreemdeling heeft in Nederland uitsluitend rechtmatig verblijf: (...)in afwachting van de beslissing op een aanvraag tot het verlenen van de verblijfsvergunning (...). Onder f (en g) worden verschillende varianten genoemd. Uit artikel 8 kan Pro in redelijkheid worden afgeleid dat tenminste aan twee vereisten moet worden voldaan: (1) de vreemdeling heeft een aanvraag tot verblijf gedaan; (2) de vreemdeling verblijft in afwachting van die beslissing in Nederland. Het is in strijd met de strekking van de Vreemdelingenwet wanneer in een geval als het onderhavige een aanvrager in afwachting van de beslissing Nederland zou kunnen verlaten. In deze zaak is vooral van betekenis of aan het tweede vereiste is voldaan. Vraag is of uit de bewijsmiddelen volgt dat de vreemdeling niet (meer) in afwachting van de beslissing in Nederland verbleef en daarmee dus sprake was van wederrechtelijke doorreis.
6. Uit de gebezigde bewijsmiddelen volgt dat de vier minderjarige jongens, na zich bij binnenkomst in Nederland aangemeld te hebben als asielzoeker, waren ondergebracht in een gezinsvervangend tehuis respectievelijk het AZC te Oisterwijk. Daar zijn ze korte tijd na hun aankomst in Nederland onaangekondigd met onbekende bestemming weer vertrokken. Voorts volgt uit de bewijsmiddelen dat reeds van meet af aan vaststond dat de jongens door zouden reizen naar Italië en dat zij niet de intentie hadden om terug te keren naar Nederland en/of de beslissing op hun asielaanvraag in Nederland af te wachten. Nog daargelaten derhalve of, gelet op de valse voorwendselen waarmee de jongens Nederland binnenkwamen, hun verblijf in Nederland aanvankelijk rechtmatig was, hun doorreis door Nederland richting Frankrijk met als eindbestemming Italië was dat in ieder geval niet.(2) Gelet op de plannen verbleven ze niet meer in Nederland in afwachting van de beslissing op de asielaanvraag en dus wederrechtelijk.
7. 's Hofs oordeel dienaangaande geeft derhalve geen blijk van een verkeerde rechtsopvatting en is ook niet onbegrijpelijk.
8. Het middel faalt.
9. Het tweede middel klaagt dat het Hof ten onrechte onder de term "weten" voorwaardelijk opzet heeft begrepen.
10. In de Memorie van Toelichting wordt ten aanzien van het bestanddeel "terwijl hij weet of ernstige redenen heeft te vermoeden dat die toegang of doorreis wederrechtelijk is" het volgende opgemerkt:
"De omschrijving vordert voor het overige niet altijd opzet: de behulpzaamheid zelf geschiedt uiteraard opzettelijk, maar dat opzet is niet vereist ten aanzien van het bestanddeel dat de overschrijidng van de buitengrenzen of het verblijf binnen die grenzen wederrechtelijk is. In dit opzicht kan ook culpa volstaan, hetgeen is aangegeven met de woorden dat <> bij de dader moeten hebben bestaan <>."(3)
en
"Het bestanddeel is ten opzichte van de voorgestelde schuldvormen geheel gesubjectiveerd: de culpa of het strafbare opzet hebben rechtstreeks betrekking op de wederrechtelijkheid van het verblijf of de toegang."(4)
11. In de Memorie van Antwoord wordt voorts nog opgemerkt:
"Wij hadden er behoefte aan een uitdrukking te bezigen die pregnant doet uitkomen dat alleen grove schuld aanleiding tot strafrechtelijke aansprakelijkheid geeft. Daarom is het adjectief <> in de delictsomschrijving ingebracht."(5)
12. Hieruit volgt mijns inziens dat de wetgever in art. 197a Sr het hele spectrum van grove schuld tot en met opzet op het oog had, en daarmee dus ook voorwaardelijk opzet. Het zou ook niet logisch zijn als de wetgever grove schuld wel strafwaardig zou achten, maar het zwaardere voorwaardelijk opzet niet.(6)
13. Het middel faalt derhalve.
14. Ambtshalve merk ik het volgende op. Namens verdachte is op 12 juli 2007 beroep in cassatie ingesteld. De Hoge Raad zal derhalve naar alle waarschijnlijkheid niet binnen twee jaar na het instellen van het cassatieberoep uitspraak doen. De redelijke termijn in cassatie wordt derhalve overschreden. De Hoge Raad kan zelf de straf verminderen in de mate die hem goeddunkt.
15. Andere gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.
16. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, doch uitsluitend voor wat betreft de strafoplegging, met verlaging van de straf in de mate die de Hgoe Raad goeddunkt, en tot verwerping van het beroep voor het overige.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Deze zaak hangt samen met de zaak 07/10207 waarin ik heden eveneens concludeer.
2 Zie voor een aantal uitspraken dienaangaand van lagere rechters: Rb Zwolle 4 november 1999, NJ 2000, 46; Rb Haarlem 28 november 2005, LJN: AU7214; Rb Breda 5 september 2006, NJSF 2006, 290, LJN: AY7442.
3 Zie TK 1991-1992, 22 142, nr. 3, p. 11.
4 Zie TK 1991-1992, 22 142, nr. 3, p. 12.
5 Zie TK 1991-1992, 22 142, nr. 6, p. 21.
6 Vgl. De Hullu, Materieel Strafrecht, 2006, p. 240/241.