Uitspraak
9 maart 2010
Strafkamer
nr. 07/11126
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 3 juli 2007, nummer 20/002996-06, in de strafzaak tegen:
[Verdachte 1], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1983, wonende te [woonplaats].
1. Geding in cassatie
Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. K. Canatan, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De Advocaat-Generaal Vegter heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak, doch uitsluitend wat betreft de strafoplegging en tot verwerping van het beroep voor het overige.
2. Bewezenverklaring en bewijsvoering
2.1. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:
"hij in de periode van 1 november 2005 tot en met 31 december 2005 in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander, [betrokkene 1], geboren op [geboortedatum] 1992 te [geboorteplaats] (Indiase nationaliteit) en [betrokkene 2], geboren op [geboortedatum] 1990 te [geboorteplaats] (Indiase nationaliteit) en [betrokkene 3], geboren op [geboortedatum] 1989 te [geboorteplaats] (Indiase nationaliteit) en [betrokkene 4], geboren op [geboortedatum] 1989 te [geboorteplaats] (Indiase nationaliteit) telkens behulpzaam is geweest bij het zich verschaffen van doorreis door Nederland, terwijl hij, verdachte, en zijn mededader wisten dat die doorreis wederrechtelijk was, immers heeft verdachte
- telefonisch met zijn mededader afspraken gemaakt over de reis van die personen naar het buitenland en
- telefonisch met [betrokkene 1] afspraken gemaakt over de reis naar het buitenland en
- voor die personen tickets geregeld/verzorgd en
- die personen opgewacht/opgevangen op het station in Amsterdam."
2.2. Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:
a. een proces-verbaal van politie, opgemaakt door de opsporingsambtenaar [verbalisant 1], voor zover inhoudende als relaas van de verbalisant:
"In de loop van 2004 werd door diverse instanties, betrokken bij de uitvoering van de asielprocedure in Nederland, gesignaleerd dat met name de in procedure genomen Alleenstaande Minderjarige Asielzoekers (verder te noemen AMA's) uit India na hun eerste intake en daaropvolgende plaatsing in een asielzoekerscentrum met onbekende bestemming verdwenen. Sinds februari 2005 werden de AMA's geplaatst op een speciale afdeling van het AZC Oisterwijk. Geconstateerd werd dat de instroom van Indiase minderjarigen in de asielprocedure doorging en dat vervolgens bijna zonder uitzondering deze minderjarigen binnen enkele weken met onbekende bestemming vertrokken waren. Volgens registratie van het AMA-team Oisterwijk zouden in de periode 10 maart 2004 tot 5 september 2005 inmiddels 85 Indiase AMA's met onbekende bestemming zijn vertrokken. In tegenstelling tot alle vertrekkende AMA's verblijven twee Indiase AMA's reeds langere tijd in het AZC Oisterwijk. Zij fungeren min of meer als tolk voor de arriverende minderjarigen AMA's. Een van hen is [betrokkene 5], geboren te India op [geboortedatum] 1988."
b. een proces-verbaal van politie, opgemaakt door de opsporingsambtenaar [verbalisant 2], voor zover inhoudende als relaas van de verbalisant:
"Het onderzoek DR205026 betreft een strafrechtelijk onderzoek naar aanleiding van de verdwijning van Alleenstaande Minderjarige Asielzoekers (verder te noemen AMA's) vanuit het Asielzoekerscentrum te Oisterwijk. Deze verdwijningen vonden plaats in de periode maart 2004 tot en met heden. Uit het onderzoek is gebleken dat de AMA's in een groot aantal gevallen worden bijgestaan door een reisagent. De reisagent regelt in veel gevallen het paspoort, de reis en het verblijf in Delhi (vertrekpunt), de vliegtickets en dergelijke. De AMA meldt zich aan als asielzoeker en wordt vervolgens geplaatst in het asielzoekerscentrum Oisterwijk."
c. een proces-verbaal van politie, opgemaakt door de opsporingsambtenaar [verbalisant 2], voor zover inhoudende als relaas van de verbalisant:
"Op 29 november 2005 werden op de luchthaven Schiphol vier minderjarige Indiase personen gesignaleerd. Deze personen waren kort hiervoor aangekomen met een vlucht uit Moskou. Het betrof hier: [betrokkene 1], [betrokkene 2], [betrokkene 3] en [betrokkene 4]. De groep heeft in Nederland asiel aangevraagd. Deze groep is op 18 december 2005 vanuit Nederland vertrokken."
d. een proces-verbaal van politie, opgemaakt door de opsporingsambtenaar [verbalisant 2], voor zover inhoudende als relaas van de verbalisant:
"De personalia van de vier minderjarige Indiase personen, die op 29 november 2005 op de luchthaven Schiphol waren aangekomen, luiden:
naam: [achternaam betrokkene 1],
voornaam: [voornaam betrokkene 1]
geboren op: [geboortedatum] 1992 te [geboorteplaats]
nationaliteit: Indiase
naam: [achternaam betrokkene 2],
voornaam: [voornaam betrokkene 2]
geboren op: [geboortedatum] 1990 te [geboorteplaats]
nationaliteit: Indiase
naam: [achternaam betrokkene 3],
voornaam: [voornaam betrokkene 3]
geboren op: [geboortedatum] 1989 te [geboorteplaats]
nationaliteit: Indiase
naam: [achternaam betrokkene 4],
voornaam: [voornaam betrokkene 4]
geboren op: [geboortedatum] 1989 te [geboorteplaats]
nationaliteit: Indiase
De paspoorten en reisbescheiden die bij deze personen werden aangetroffen werden in beslag genomen. De betrokkene [betrokkene 1] bleek niet meer in het bezit te zijn van zijn paspoort en zijn reisbescheiden. Op 5 december 2005 werd bericht ontvangen dat betrokkene [betrokkene 1], geboren op [geboortedatum] 1992, was geplaatst in het gezinsvervangend tehuis gelegen aan de [a-straat 1], Waalwijk. De overige betrokkenen werden op 6 december 2005 op transport gesteld naar het AZC te Oisterwijk. Op 11 december 2005 werd kennisgegeven aan de politie Waalwijk dat [betrokkene 1] omstreeks 12:30 uur met onbekende bestemming was vertrokken vanuit het gezinsvervangend tehuis. Op 19 december 2005 werd door personeel van het AZC te Oisterwijk kennis gegeven dat [betrokkene 4], geboren op [geboortedatum] 1989, [betrokkene 3], geboren op [geboortedatum] 1989 en [betrokkene 2], geboren op [geboortedatum] 1990 op 18 december 2005 het AZC te Oisterwijk hebben verlaten en met onbekende bestemming zijn vertrokken."
e. een proces-verbaal van politie, voor zover inhoudende als verklaring van de verdachte:
"Mijn bijnaam is [verdachte 1]. Ik heb mijn vader gesproken over een jongen die in Waalwijk zou wonen. Mijn vader gaf mijn telefoonnummer aan de vader van die jongen. De vader van die jongen belde mij en vertelde mij dat zijn zoon vast zat. Hij was namelijk op Schiphol aangehouden en zat nu in Waalwijk. De vader van deze jongen gaf zijn zoon mijn mobiele telefoonnummer. Ik heb die jongen een aantal keren gesproken. Hij heeft mij meerdere malen gevraagd of ik hem kon helpen door voor hem een treinkaartje te regelen om naar Italië te reizen. Na een week ben ik naar hem toegegaan en heb hem meegenomen naar Amsterdam. Ik heb hem bij een vriend in Amsterdam ondergebracht."
f. een proces-verbaal van politie, voor zover inhoudende als verklaring van de verdachte:
"Ik ben enige tijd geleden gebeld door [betrokkene 6]. Hij vertelde mij dat zijn vier mannen naar Holland waren gekomen en op Schiphol opgepakt waren. Deze jongens hadden geen paspoorten, ze waren aangehouden door de politie. Ik kreeg het mobiele telefoonnummer van een van de jongens, en een telefoonnummer waar de jongen verbleef in Waalwijk. Ik heb de jongen toen gebeld. De jongen vroeg mij om hem mee te nemen. Ik belde daarna [betrokkene 6]. [Betrokkene 6] heeft tegen mij gezegd dat ik de jongen moest ophalen en dat hij minderjarig is en niet alleen kan reizen. Ik ben toen op een zondag de jongen gaan halen en heb hem meegenomen naar Amsterdam. [Betrokkene 7] zou de jongen meenemen naar zijn woning. Diezelfde avond dat ik in Amsterdam was aangekomen heb ik met een jongen genaamd [betrokkene 5] gesproken. [Betrokkene 5] vertelde mij zijn naam en dat de familie van de drie jongens die in Oisterwijk waren mijn mobiele telefoonnummer hadden gegeven. [Betrokkene 5] zei tegen mij dat ik al een jongen had meegenomen en deze drie jongens ook mee moest nemen. [Betrokkene 5] heeft mij toen weer gebeld en mij met een jongen laten praten die [betrokkene 2] heet. [Betrokkene 2] vertelde mij dat hij samen met drie jongens was en van een daarvan niet weet waar die naar toe is gegaan. Ik vertelde hem dat ik de jongen had opgehaald. [Betrokkene 2] zei daarop dat ik ook hun allemaal mee moest nemen. De volgende dag ben ik weer door [betrokkene 2] gebeld. Omdat [betrokkene 2] huilde gaf hij de telefoon aan een andere jongen en ik sprak met hem en deze jongen zei dat ik hen moest ophalen. Ik vroeg waar ze woonden. Vervolgens gaf [betrokkene 2] de telefoon aan [betrokkene 5]. [Betrokkene 5] vertelde mij de naam Oisterwijk vlakbij Tilburg. Vervolgens heb ik naar [betrokkene 6] in India gebeld. Ik heb besproken dat er meer jongens zijn dan één die ik mee moest nemen. [Betrokkene 6] zei dat ik ook voor de anderen treinkaartjes kon kopen naar Italië. Ik heb gezegd dat ze niet naar Italië konden reizen omdat het een lange reis was. [Betrokkene 6] belde me dezelfde dag terug en zei me een taxichauffeur te zoeken die de vier jongens in Italië af kon zetten. Ik werkte in een restaurant en vroeg daar of ze iemand kenden die deze jongens mee zou nemen. [Betrokkene 6] belde me de volgende dag en vroeg of ik iemand had. Ik zei dat ik niemand had. Diezelfde avond belde [betrokkene 6] en hij vertelde dat de broer van de jongen die [betrokkene 2] heet, mij uit Frankrijk zou gaan bellen. Een korte tijd later belde de broer van [betrokkene 2] vanuit Parijs. Hij vertelde mij dat hij zijn broer niet kon ophalen en dat ik zijn broer zou moeten brengen, dat had hij van [betrokkene 6] gehoord. Ik zei dat ik alleen een treinticket voor de jongen zou kopen naar Italië en dat ik niemand zou brengen. De volgende dag belde [betrokkene 6]. Hij zei dat hij geen taxichauffeur kon vinden en dat ik de drie jongens moest bellen en hen naar Amsterdam moest laten komen. Daarna zei hij dat ik alle vier de jongens moest laten instappen in de trein naar Parijs. Ik zei tegen [betrokkene 6] dat als de jongens voor 4 uur naar Amsterdam Centraal Station zouden komen, ik ze dan op die trein zou laten stappen. Dezelfde dag belde ik [betrokkene 5] en zei dat hij de drie jongens de volgende dag naar Amsterdam moest sturen zodat ik ze voor vier uur op de trein naar Parijs zou laten stappen. Ik heb tegen de jongens gezegd dat ze me moesten bellen wanneer ze de trein zouden nemen naar Amsterdam. Daarna hebben de jongens mij gebeld en verteld dat ze om 12:00 uur in Amsterdam zouden aankomen. Ik heb naar [betrokkene 6] gebeld en gezegd dat de jongens onderweg waren naar Amsterdam en gevraagd wat ik moest doen. [betrokkene 6] vertelde mij dat ik de jongen die bij [betrokkene 7] verbleef ook naar het centraal station moest meenemen en voor de jongens treinkaartjes voor Parijs moest kopen en in de trein moest laten stappen. Ik heb daarna [betrokkene 7] gebeld en gezegd dat ik de jongen zou ophalen. Ik ben met de jongen die bij [betrokkene 7] verbleef naar het centraal station in Amsterdam gegaan. De drie jongens waren al rond 12.00 uur op het centraal station en ik kwam daar om ongeveer 13:30 uur. Ik heb met mijn mobiele telefoon de broer van [betrokkene 2] gebeld. Ik zei tegen hem dat ik hem terug zou bellen nadat ik de treinkaartjes naar Parijs zou hebben gekocht om door te geven hoe laat de trein zou vertrekken vanuit Amsterdam en zou arriveren in Parijs. Nadat ik treinkaartjes voor de jongens had gekocht heb ik hun het perron nummer 5 aangewezen waar ze de trein moesten nemen die om 15:30 uur zou vertrekken naar Parijs. Voordat ik wegging heb ik de broer van [betrokkene 2] gebeld en de vertrektijd van de trein doorgegeven en dat ze om 21:00 uur in Parijs zouden aankomen en dat hij ze moest ophalen. [Betrokkene 6] heeft mij diezelfde avond gebeld. Ik heb hem verteld dat de jongens met de trein van 15.30 uur vertrokken waren."
g. een proces-verbaal van politie, voor zover inhoudende als verklaring van de verdachte:
"De jongen die ik had opgehaald zou eerst naar Italië gaan. Daarna heeft [betrokkene 6] mij gezegd deze jongen samen met de andere jongens naar Parijs te sturen met de trein. De trein was rechtstreeks van Amsterdam naar Parijs-Noord. Ze gingen naar de broer van [betrokkene 2] in Parijs. Ik heb een paar keer met deze broer gesproken. Hij heeft mij gezegd dat ik een treinkaartje naar Parijs Noord moest kopen."
h. een proces-verbaal van politie, voor zover inhoudende als verklaring van de verdachte:
"De jongen in Waalwijk heette [betrokkene 1]. Ik heb [betrokkene 1] gebeld. Hij zei dat ik hem moest komen ophalen. Hierna heb ik [betrokkene 6] verteld dat ik met [betrokkene 1] heb gesproken. [Betrokkene 6] heeft tegen mij gezegd dat [betrokkene 1] heel jong is en niet zelf kan reizen en dat ik hem moest ophalen. Ik heb [betrokkene 1] op zondag meegenomen naar Amsterdam en bij een vriend ondergebracht. Ik heb [betrokkene 1] in Waalwijk opgehaald. Ik heb een aantal keren gebeld omdat ik niet wist waar het AZC was waar [betrokkene 1] verbleef. Ik weet dat de jongen uit India kwam. Ik kreeg van [betrokkene 6] te horen dat deze jongen naar Italië wilde gaan. Toen ik met [betrokkene 1] in Amsterdam was gekomen, vertelde hij dat hij geen paspoort had en dat hij op Schiphol was aangehouden. Ik heb [betrokkene 6] gezegd dat de jongen geen documenten had en niet naar Italië kon reizen en dat er in de trein controles plaats zouden vinden en hij dan opgepakt zou worden. Ik moest van [betrokkene 6] aan [betrokkene 1] vragen waar de andere drie jongens waren die bij hem waren. [Betrokkene 6] zei dat hij hen zou bellen. De volgende dag belde [betrokkene 6] mij en zei dat hij wist waar de andere drie jongens waren. Hij heeft mij toen een telefoonnummer gegeven. Ik heb de volgende dag dat nummer gebeld. Via de drie jongens ben ik met [betrokkene 5] in contact gekomen. Ik had van de jongens gehoord dat een jongen, genaamd [betrokkene 5], in hetzelfde AZC verbleef. Ik moest met hem praten omdat hij beter uit kon leggen waar de jongens verbleven. Ik heb van [betrokkene 5] gehoord dat de jongens in Oisterwijk verbleven. Op uw vraag of ik wist dat die andere jongens minderjarig waren antwoord ik dat ik dat kon zien toen ze op het centraal station van Amsterdam aankwamen."
i. een proces-verbaal van politie, voor zover inhoudende als verklaring van de verdachte:
"Ik wil verklaren dat ik wel iets weet van Brussel. [Betrokkene 6] heeft mij gevraagd om aan [betrokkene 5] te vragen of hij voor de jongens tickets voor Brussel kon kopen. Ik heb toen [betrokkene 5] gebeld en gezegd een ticket voor Brussel te kopen. [Betrokkene 6] had mij verteld dat er een man zou zijn die de jongens naar Italië of Frankrijk mee zou nemen. [Betrokkene 6] heeft mij daarna gebeld en gezegd dat hij geen contact kon krijgen met die man. Na dit gesprek heeft [betrokkene 6] gezegd dat ik de jongens naar Amsterdam moest halen en voor hen een ticket naar Frankrijk moest kopen."
j. de verklaring van de verdachte ter terechtzitting in eerste aanleg, voor zover inhoudende:
"Ik moest de jongens helpen omdat zij minderjarig waren. Ik wist dat [betrokkene 1] asiel had aangevraagd."
k. een proces-verbaal van politie, opgemaakt door de opsporingsambtenaren [verbalisant 3] en [verbalisant 4], voor zover inhoudende:
- als relaas van de verbalisanten:
"Op 19 april 2006 hoorden wij een persoon, die opgaf te zijn: [betrokkene 5], geboren op [geboortedatum] 1988 te India, verblijvende te Oisterwijk. Wij tonen [betrokkene 5] foto's van [betrokkene 2], [betrokkene 3] en [betrokkene 4]."
- als verklaring van [betrokkene 5]:
"Ik herken de jongens op de foto. Het zijn de jongens die ik naar Amsterdam heb gebracht ergens in december vorig jaar op een zondag. We zijn die dag per trein vanuit Oisterwijk naar Amsterdam gegaan. De jongen die jullie [betrokkene 2] noemen heeft gebruik gemaakt van mijn mobiele telefoon. Hij heeft gebeld met [verdachte 1]. Dit heeft [betrokkene 2] mij verteld. Met [verdachte 1] bedoel ik de jongen uit Amsterdam. De jongens hebben mij enkele dagen na op het AZC te zijn aangekomen, verteld dat ze wilden vertrekken uit Nederland. De jongens vertelden mij dat [betrokkene 6] de man was die alles geregeld had voor de drie jongens vanuit India. Hij regelde de reis naar Nederland en hij zou verder ook regelen dat ze op hun eindbestemming zouden komen. Later werd door [verdachte 1] gebeld naar [betrokkene 2]. [betrokkene 6] had het telefoonnummer van [betrokkene 2] aan [verdachte 1] gegeven. Waarop [betrokkene 2] werd gebeld door [verdachte 1]. Later belde [verdachte 1] naar mijn mobiele telefoon. [Verdachte 1] regelde het vervoer vanuit Oisterwijk naar de eindbestemming van de drie jongens. Eerst vroeg [verdachte 1] aan mij of ik ze naar België wilde brengen. Daarna vroeg hij of ik ze naar Amsterdam wilde brengen. Dit heb ik toen gedaan."
l. een proces-verbaal van politie, inhoudende een tapverslag, voor zover inhoudende:
"Datum/Tijd: 18 december 2005, 16.34. [betrokkene 2] (het hof begrijpt: [betrokkene 2]) belt zijn vader. [Betrokkene 2] vertelt dat ze in de trein zitten en de trein is in Den Haag gestopt, het is het laatste station in Nederland. Vader zegt dat het goed is en zegt dat ze in Frankrijk moeten uitstappen."
2.3. Het Hof heeft voorts het volgende overwogen:
"Door de raadsvrouwe van verdachte is aangevoerd dat de minderjarigen op grond van artikel 8 van de Vreemdelingenwet 2000 rechtmatige toegang hadden tot Nederland en hier rechtmatig verbleven, nu zij asiel hadden aangevraagd.
Op grond van artikel 3, derde lid van de Vreemdelingenwet 2000 wordt een vreemdeling (behoudens bijzondere aanwijzing) de toegang tot Nederland niet geweigerd indien die vreemdeling te kennen geeft dat hij asiel wenst. Op grond van artikel 8, aanhef en onder f van de Vreemdelingenwet 2000 heeft de vreemdeling in Nederland rechtmatig verblijf indien hij in afwachting is van de beslissing op de aanvraag tot het verlenen van de verblijfsvergunning. Hieruit volgt dat indien door de vreemdeling asiel wordt aangevraagd, die vreemdeling in afwachting van de beslissing rechtmatig in Nederland verblijft.
Artikel 197a van het Wetboek van Strafrecht stelt -voor zover voor het navolgende van belang- naast de behulpzaamheid bij het zich verschaffen van wederrechtelijke toegang tot Nederland, eveneens strafbaar de behulpzaamheid bij het zich verschaffen van wederrechtelijke doorreis door Nederland. Doelstelling van de bepaling is het tegengaan van mensensmokkel.
Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat sprake is geweest van het zich verschaffen van wederrechtelijke doorreis door Nederland op grond van het navolgende.
Kort na de aankomst van de minderjarigen in Nederland is verdachte benaderd met het verzoek hen naar het buitenland te brengen. Hoewel verdachte de minderjarigen niet zelf naar het buitenland heeft gebracht, heeft hij hen wel geholpen bij hun vertrek uit Nederland. De minderjarigen hebben de beslissing op hun aanvraag tot het verlenen van een verblijfsvergunning derhalve niet afgewacht, doch zijn korte tijd na hun aankomst in Nederland naar het buitenland vertrokken. Naar het oordeel van het hof is dan ook sprake van het zich verschaffen van doorreis door Nederland.
Nu de beslissing op de aanvraag tot het verlenen van een verblijfsvergunning niet is afgewacht doch de minderjarige asielzoekers reeds kort nadat zij zich toegang tot Nederland hadden verschaft naar het buitenland zijn vertrokken, is sprake van een wederrechtelijke doorreis door Nederland in de zin van artikel 197a van het Wetboek van Strafrecht. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat de doelstelling van artikel 197a van het Wetboek van Strafrecht is gelegen in het tegengaan van mensensmokkel en dat door het vertrek van de (minderjarige) asielzoeker de Nederlandse autoriteiten niet meer in staat worden gesteld de aanvraag tot het verlenen van een verblijfsvergunning te toetsen en daarop een beslissing te nemen. De behulpzaamheid daarbij levert mensensmokkel op.
Verdachte heeft minstgenomen willens en wetens de aanmerkelijke kans aanvaard dat de doorreis van de vier minderjarigen wederrechtelijk was. Verdachte was er immers van op de hoogte dat de vier jongens naar Nederland waren gekomen en op Schiphol waren opgepakt, dat [betrokkene 1] in Waalwijk vastzat en dat de drie andere jongens in het AZC te Oisterwijk verbleven en dat hij er voor moest zorgen dat de minderjarigen de trein naar Parijs namen. Door het maken van afspraken over de reis naar het buitenland en het kopen van de treinkaartjes is verdachte de minderjarigen behulpzaam geweest bij het zich verschaffen van wederrechtelijke doorreis. Dat het slechts de intentie van verdachte was een vriendendienst te verlenen doet hier niet aan af.
Het hof acht dan ook wettig en overtuigend bewezen dat verdachte [betrokkene 1], [betrokkene 2], [betrokkene 3] en [betrokkene 4] behulpzaam is geweest bij het zich verschaffen van doorreis door Nederland en dat verdachte wist dat die doorreis wederrechtelijk was."
3. Beoordeling van het eerste middel
3.1. Het middel klaagt dat het oordeel van het Hof dat sprake was van een wederrechtelijke doorreis niet naar de eis der wet met redenen is omkleed nu [betrokkene 1], [betrokkene 2], [betrokkene 3] en [betrokkene 4] in Nederland rechtmatig verblijf hadden.
3.2. De tenlastelegging en bewezenverklaring zijn toegesneden op art. 197a, eerste lid, Sr. Daarom moet de daarin voorkomende uitdrukking "wederrechtelijke doorreis" geacht worden aldaar te zijn gebezigd in dezelfde betekenis als daaraan toekomt in dat artikellid.
3.3.1. Voor de beoordeling van het middel zijn de volgende wettelijke bepalingen van belang:
Art. 197a, eerste lid, Sr:
"Hij die een ander behulpzaam is bij het zich verschaffen van toegang tot of doorreis door Nederland (...) of hem daartoe gelegenheid, middelen of inlichtingen verschaft, terwijl hij weet of ernstige redenen heeft te vermoeden dat die toegang of doorreis wederrechtelijk is, wordt als schuldig aan mensensmokkel gestraft (...)"
Art. 8, aanhef en onder f en g, Vreemdelingenwet 2000:
"De vreemdeling heeft in Nederland uitsluitend rechtmatig verblijf:
(...)
f. in afwachting van de beslissing op een aanvraag tot het verlenen van de verblijfsvergunning, bedoeld in de artikelen 14 en 28, terwijl bij of krachtens deze wet dan wel op grond van een rechterlijke beslissing uitzetting van de aanvrager achterwege dient te blijven totdat op de aanvraag is beslist;
g. in afwachting van de beslissing op een aanvraag tot het verlenen van de verblijfsvergunning, bedoeld in de artikelen 20 en 33, of tot het verlengen van de geldigheidsduur van de verblijfsvergunning, bedoeld in de artikelen 14 en 28, of een wijziging ervan, terwijl bij of krachtens deze wet of op grond van een rechterlijke beslissing uitzetting van de aanvrager achterwege dient te blijven totdat op de aanvraag is beslist;
(...)"
3.3.2. Art. 197a, eerste lid, Sr is in het Wetboek van Strafrecht ingevoegd bij Wet van 24 februari 1993 tot wijziging van de Vreemdelingenwet, het Wetboek van Strafrecht, het Wetboek van Strafvordering en de Uitleveringswet met het oog op de uitvoering van de op 19 juni 1990 te Schengen tot stand gekomen Overeenkomst ter uitvoering van het tussen de regeringen van de Staten van de Benelux Economische Unie, de Bondsrepubliek Duitsland en de Franse Republiek op 14 juni 1985 te Schengen gesloten Akkoord betreffende de geleidelijke afschaffing van de controle aan de gemeenschappelijke grenzen, welke wet op 31 december 1993 in werking is getreden. Deze bepaling strekt ter uitvoering van art. 27 van de Uitvoeringsovereenkomst van Schengen, waarin de verdragssluitende partijen zich ertoe verbinden te voorzien in passende sancties jegens eenieder die een vreemdeling uit winstbejag helpt of poogt te helpen het grondgebied van een van de partijen wederrechtelijk binnen te komen of aldaar te verblijven.
3.3.3. Omtrent het bestanddeel "wederrechtelijk" houdt de wetsgeschiedenis het volgende in:
"De voorgestelde delictsomschrijving bevat een objectief bestanddeel, waarin de wederrechtelijkheid van de toegangsverschaffing of het verblijf tot uitdrukking is gebracht. De daartoe gebruikte term "wederrechtelijk" beoogt hier, zoals elders in het Wetboek van Strafrecht waar de wederrechtelijkheid in de strafbaarstelling zelf is verwoord, voor de aansprakelijkheid de eis te stellen dat de handeling waarop het bijwoord betrekking heeft is verricht zonder enig subjectief recht of enige bevoegdheid (...). De hulp moet dus verleend zijn ten opzichte van iemand die tot het verblijf of de toegang in onderscheidenlijk tot Nederland of het Schengen-rechtsgebied aan geen rechtsregel - van nationale of internationale herkomst - enige titel kan ontlenen." (Kamerstukken II 1991-92, 22 142, nr. 3, p. 11-12)
3.3.4. Bij de Wet van 9 december 2004 tot uitvoering van internationale regelgeving ter bestrijding van mensensmokkel en mensenhandel (Stb. 2004, 645) is het begrip "doorreis" aan art. 197a, eerste lid, Sr toegevoegd. Hiermee werd uitvoering gegeven aan internationale verplichtingen voortvloeiende uit Richtlijn nr. 2002/90/EG (hierna: de Richtlijn) van de Raad van de Europese Unie van 28 november 2002 tot omschrijving van hulpverlening bij illegale binnenkomst, doortocht en verblijf (PbEG L 328/17), alsmede uit het Kaderbesluit van de Raad van de Europese Unie nr. 2002/946/JBZ van 28 november 2002 tot versterking van het strafrechtelijk kader voor de bestrijding van hulpverlening bij illegale binnenkomst, illegale doortocht en illegaal verblijf (PbEG L 328/1).
3.3.5. Art. 1 van de Richtlijn luidt als volgt:
"Iedere lidstaat neemt passende sancties tegen:
a) eenieder die een persoon die geen onderdaan is van een lidstaat, opzettelijk helpt om het grondgebied van een lidstaat binnen te komen of zich daarover te verplaatsen op een wijze die in strijd is met de wetgeving van die staat met betrekking tot de binnenkomst of doorreis van vreemdelingen (...)"
3.3.6. Omtrent het begrip "doorreis" houdt de wetsgeschiedenis het volgende in:
"Het huidige eerste lid kent het begrip doorreis niet. Doorreis is synoniem voor transit of doortocht, welke term is gebruikt in de titel van de richtlijn en het kaderbesluit inzake mensensmokkel. Transit zit tussen binnenkomst en verblijf in. Personen die in transit of op doorreis zijn, reizen in de regel door naar een andere bestemming. Personen kunnen ook hun verblijf in transit gebruiken om het land van doorreis binnen te komen."
(Kamerstukken II 2003-04, 29 291, nr. 3, p. 16)
De vraag onder welke omstandigheden de doorreis door Nederland als wederrechtelijk heeft te gelden, komt in de wetsgeschiedenis niet aan de orde.
Ten aanzien van het begrip "mensensmokkel" houdt de wetsgeschiedenis onder meer het volgende in:
"Mensensmokkel is het bewerkstelligen van het overschrijden van grenzen zonder te voldoen aan de vereisten voor legale binnenkomst in de ontvangende staat."
(Kamerstukken II 2003-04, 29 291, nr. 3, p. 5)
3.4. Het middel steunt op de opvatting dat de omstandigheid dat iemand in Nederland rechtmatig verblijft op grond van art. 8, aanhef en onder f of g, Vreemdelingenwet 2000 uitsluit dat die persoon wederrechtelijk doorreist in de zin van art. 197a, eerste lid, Sr. Die opvatting - die bezwaarlijk zou zijn overeen te brengen met de strekking van dat artikellid en de Vreemdelingenwet - is echter onjuist.
3.5. Gelet op de vaststellingen van het Hof in de bewijsmiddelen en in de nadere bewijsoverweging en mede gelet op de geschiedenis en de achtergrond van de totstandkoming van art. 197a, eerste lid, Sr, waaruit blijkt dat de doelstelling van die bepaling is gelegen in het tegengaan van mensensmokkel, geeft het oordeel van het Hof dat er sprake was van een wederrechtelijke doorreis als bedoeld in art. 197a, eerste lid, Sr geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting, terwijl het evenmin onbegrijpelijk is.
3.6. Het middel faalt.
4. Beoordeling van het tweede middel
4.1. Het middel klaagt dat het Hof ten onrechte onder de term "weten" als bedoeld in art. 197a, eerste lid, Sr het voorwaardelijk opzet heeft begrepen.
4.2. Uit de in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 10 en 11 weergegeven wetsgeschiedenis ten aanzien van het delictsbestanddeel "terwijl hij weet of ernstige redenen heeft te vermoeden dat die toegang of doorreis wederrechtelijk is" moet worden afgeleid dat de wetgever ook het voorwaardelijk opzet daaronder heeft begrepen.
4.3. Het middel is tevergeefs voorgesteld.
5. Ambtshalve beoordeling van de bestreden uitspraak
De Hoge Raad doet uitspraak nadat meer dan twee jaren zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep. Dat brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM is overschreden. Dit moet leiden tot vermindering van de aan de verdachte opgelegde gevangenisstraf van zes maanden.
6. Slotsom
Nu geen van de middelen tot cassatie kan leiden, terwijl de Hoge Raad geen andere dan de hiervoor onder 5 genoemde grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, brengt hetgeen hiervoor is overwogen mee dat als volgt moet worden beslist.
7. Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de duur van de opgelegde gevangenisstraf;
vermindert deze in die zin dat deze vijf maanden en een week beloopt;
verwerpt het beroep voor het overige.
Dit arrest is gewezen door de vice-president F.H. Koster als voorzitter, en de raadsheren B.C. de Savornin Lohman, J. de Hullu, W.M.E. Thomassen en W.F. Groos, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken op 9 maart 2010.