ECLI:NL:PHR:2010:BI3713 - Parket bij de Hoge Raad - Lijfrentepremieaftrek bij dooroverdracht onderneming aan ...

Conclusie

Nr. 08/01890

Mr. Niessen

Derde Kamer A

IB/PVV 2003

Conclusie inzake:

tegen

Staatssecretaris van Financiën

23 april 2009

1. Inleiding

1.1 Aan X2 (hierna: belanghebbende), wonende te Z, is een aanslag inkomstenbelasting en premieheffing volksverzekeringen voor het jaar 2003 opgelegd, berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 266.067.

1.2 Belanghebbende heeft bezwaar gemaakt tegen deze aanslag. De Inspecteur(1) heeft het bezwaar afgewezen en de aanslag gehandhaafd. Tegen die uitspraak heeft belanghebbende beroep ingesteld.

1.3 De Rechtbank Breda (hierna: de Rechtbank) heeft het beroep ongegrond verklaard bij uitspraak van 21 maart 2008(2).

1.4 Belanghebbende heeft tegen die uitspraak op regelmatige wijze beroep in cassatie (sprongcassatie) ingesteld. De staatssecretaris van Financiën (hierna: de staatssecretaris) heeft een verweerschrift ingediend. Belanghebbende heeft een conclusie van repliek ingediend.

1.5 Het geschil betreft de vraag of aftrek van lijfrentepremie ingevolge artikel 3.129 Wet inkomstenbelasting 2001 (hierna: Wet IB 2001) in samenhang met artikel 3.126, lid 1, onderdeel a, sub 2, Wet IB 2001 is toegestaan, indien beide maten hun aandeel in de door hen gezamenlijk gedreven maatschap ruisend inbrengen in een door ieder van hen opgerichte B.V. en tot het bedrag van de stakingswinst een lijfrente bij deze B.V.'s bedingen, gevolgd door het overdragen van de onderneming aan een gezamenlijke werkmaatschappij tegen uitreiking van aandelen en een creditering, waarbij de lijfrenteverplichtingen in de persoonlijke holdings achterblijven. Meer specifiek is in geschil of is voldaan aan het vereiste van artikel 3.126, lid 1, onderdeel a, sub 2, Wet IB 2001 inhoudende dat de lijfrente moet zijn bedongen als tegenprestatie voor de overdracht van de onderneming aan de persoonlijke holding.

1.6 Heden concludeer ik eveneens in de zaak met nummer 08/01884, waarin dezelfde vraag aan de orde is voor belanghebbendes partner in de maatschap.

2. Feiten

2.1 Belanghebbende en X1 hebben tot 1 januari 2003 een notarispraktijk gedreven in de vorm van een maatschap. Op 27 mei 2003 hebben zij hun aandeel in deze maatschap - met terugwerkende kracht tot 1 januari 2003 - ruisend ingebracht in A B.V. respectievelijk B Beheer B.V. Als tegenprestatie voor deze inbreng hebben zij ieder tot het bedrag van hun stakingswinst een lijfrente bedongen bij deze vennootschappen, hun persoonlijke holdings. Belanghebbende heeft een lijfrente bedongen ter waarde van € 167.819 bij A B.V.

2.2 Belanghebbende heeft de lijfrentepremie in aftrek gebracht van zijn belastbaar inkomen uit werk en woning.

2.3 A B.V. en B Beheer B.V. hebben gezamenlijk, ieder voor 50%, C B.V. opgericht. Direct na de oprichting van C B.V. hebben A B.V. en B Beheer B.V. hun onderneming overgedragen aan de gezamenlijke werkmaatschappij C B.V. De lijfrenteverplichtingen zijn achtergebleven in de persoonlijke holdings, voor belanghebbende is dit A B.V. De inbreng van de onderneming in C B.V. heeft plaatsgevonden tegen uitreiking van aandelen van € 100 nominaal tot een bedrag van € 290.000 aan A B.V., een bedrag van € 290.000 aan B Beheer B.V. alsmede crediteringen van respectievelijk € 36.426(3) en € 14.865.

2.4 De Inspecteur heeft bij het vaststellen van de aanslag de aftrek van lijfrentepremie niet toegestaan omdat volgens hem niet voldaan is aan de voorwaarde van artikel 3.126, lid 1, onderdeel 2, van de Wet IB 2001 dat de lijfrente dient te worden bedongen van de overnemer van de onderneming. De verdere overdracht van de verkregen onderneming is niet in strijd met dit artikel, mits er sprake is van een 'reëel geval' als bedoeld in het Besluit van de staatssecretaris van Financiën van 21 maart 2001(4) (hierna: het Besluit). Volgens de Inspecteur is in casu geen sprake van een 'reëel geval' nu niet is doorovergedragen tegen uitsluitend gewonen aandelen, maar tevens een te hoge afrondingscreditering heeft plaatsgevonden.

3. Geschil

3.1 Voor de Rechtbank was in geschil het antwoord op de vraag of aftrek van de lijfrentepremie mogelijk is op grond van de wettekst van artikel 3.129 in samenhang met artikel 3.126 van de Wet IB 2001, dan wel op grond van de omstandigheid dat sprake is van een 'reëel geval' als bedoeld in het Besluit. Belanghebbende beantwoordde deze vraag bevestigend en de Inspecteur ontkennend. Daarnaast deed belanghebbende een beroep op het gelijkheidsbeginsel.

3.2 De Rechtbank oordeelde ten aanzien van de toepassing van artikel 3.126, lid 1, onderdeel a, sub 2, Wet IB 2001:

"4.1 Op grond van artikel 3.126, eerste lid, onderdeel 2 van de Wet IB 2001 kan er, voor zover hier van belang, een lijfrente worden bedongen bij een in Nederland gevestigd lichaam, mits deze lijfrente is bedongen als tegenprestatie voor de overdracht van een onderneming. In de arresten van de Hoge Raad van 8 november 2001, nummer 35 399, BNB 2001/188 en 12 september 2003, nummer 37 454, BNB 2003/398, is geoordeeld dat van een overdracht in de zin van art. 45, vijfde lid, onderdeel a, onder 2°, van de Wet IB 1964, welke bepaling gelijkluidend is aan genoemd artikel 3.126, eerste lid, onderdeel 2, niet wordt begrepen de overdracht van (een gedeelte) van een onderneming onmiddellijk gevolgd door een van tevoren overeengekomen overdracht aan een derde. Nu met artikel 3.126, eerste lid, onderdeel 2 van de Wet IB 2001 door de wetgever geen inhoudelijke wijziging ten opzichte van het bepaalde in van artikel 45, vijfde lid, voornoemd is beoogd, heeft deze jurisprudentie naar het oordeel van de rechtbank haar belang behouden. Nu de persoonlijke holding de onderneming heeft overdragen aan de werkmaatschappij, kan op grond van de Wet IB 2001 de lijfrentepremie die is bedongen bij de persoonlijke holding niet voor aftrek in aanmerking komen. Belanghebbendes stelling dat met 'een derde' in die arresten niet wordt bedoeld de dochtermaatschappij, is naar het oordeel van de rechtbank, onjuist. In de relatie waarbij de onderneming is ingebracht tegen een lijfrente is de dochtermaatschappij, die bij die transactie geen partij is, een derde."

3.3 Met betrekking tot de goedkeuring in het Besluit oordeelde de Rechtbank:

"4.2 Het Besluit keurt goed dat in "reële gevallen", gevallen waarbij de onderneming wordt doorgeschoven naar een dochtermaatschappij, en daarom de wettelijke faciliteit van 3.126 voornoemd toepassing mist, toch een lijfrentepremie voor aftrek in aanmerking komt indien voldaan wordt aan een aantal bij het Besluit gestelde voorwaarden. Nu het Besluit derhalve een verruiming vormt van de onderhavige wettekst is de staatssecretaris, naar het oordeel van de rechtbank, bevoegd nadere voorwaarden te stellen. Eén van de voorwaarden in het Besluit luidt dat de overdracht aan de werkmaatschappij dient te geschieden tegen uitreiking van uitsluitend gewone aandelen, waarbij een afrondingscreditering is toegestaan (onderdeel 2, sub d en f, van het Besluit). Deze afrondingscreditering dient volgens het Besluit te zijn: "een afronding in verband met de nominale waarde van een aandeel; de afrondingscreditering zal dan niet meer bedragen dan de nominale waarde van een aandeel". Nu hieraan, gezien het overwogene in 2.2 niet is voldaan, is het Besluit niet van toepassing. De omstandigheid dat belanghebbende niet van plan is de onderneming alsnog aan een ander te vervreemden en zodoende een lijfrentelichaam te creëren, doet hier niet aan af."

3.4 Ten aanzien van het beroep op het gelijkheidsbeginsel oordeelde de Rechtbank:

"Belanghebbendes beroep op het gelijkheidsbeginsel, hij wenst een gelijke behandeling als degenen die wel aan de voor de reële gevallen gestelde voorwaarden voldoen, faalt eveneens. Voor de toepassing van het gelijkheidsbeginsel moet het immers gaan om gevallen die feitelijk en rechtens gelijk zijn. Daar is in het onderhavige geval geen sprake van. Het onderhavige geval is, zoals hiervoor in 2.6 [onderdeel 4.2 in de vervangende schriftelijke uitspraak; RN] reeds overwogen, gezien de crediteringen ten behoeve van de inbrengers, niet te vergelijken met een reëel geval waarbij een creditering plaatsvindt die minimaal is zodat de onderneming dan is overgedragen aan de dochtervennootschap tegen uitreiking van uitsluitend gewone aandelen."

3.5 De Rechtbank verklaart het beroep ongegrond.

3.6 Belanghebbendes eerste klacht in cassatie houdt in dat het in onderdeel 3.2 van deze conclusie geciteerde oordeel van de Rechtbank niet, althans onvoldoende, is gemotiveerd:

"De Rechtbank is niet ingegaan op de stelling van belanghebbende dat, ondanks dat de onderneming van Holding I [A B.V.; RN] is ingebracht in C B.V., de onderneming en de lijfrenteverplichting tot dezelfde groep blijven behoren. Er is dan geen sprake van een "eigen" lijfrente B.V. Belanghebbende heeft hiervoor verwezen naar de brief van de Staatssecretaris van Financiën aan de Tweede Kamer van 26 april 1996, nr. WDB95/57U (VN 1996/1830).

(...)

Door niet in te gaan op deze stelling is het oordeel van de Rechtbank niet, althans onvoldoende, gemotiveerd."

3.7 De tweede klacht in cassatie luidt:

"De Rechtbank is niet ingegaan op de stelling van belanghebbende dat Holding I [A BV; RN] nog steeds de ingebrachte onderneming uitoefent, alleen de aard van de ondernemingsactiviteit is gewijzigd. (...) Aldus is de Rechtbank niet ingegaan op de stelling van belanghebbende en is het oordeel van de Rechtbank niet, althans onvoldoende, gemotiveerd."

3.8 De derde klacht in cassatie heeft betrekking op het in onderdeel 3.3 van deze conclusie geciteerde oordeel van de Rechtbank. Belanghebbende stelt dat de staatssecretaris van Financiën niet gerechtigd is beperkende voorwaarden te stellen indien sprake is van een 'reëel geval'.

3.9 Belanghebbendes vierde klacht in cassatie betreft het in onderdeel 3.4 van deze conclusie geciteerde oordeel van de Rechtbank en luidt:

"De Rechtbank gaat voorbij aan de stelling van belanghebbende dat de gelijkheid ziet op de dooroverdracht van de onderneming binnen concern. Een verschil in behandeling van gevallen waarin het ondernemingsrisico nog steeds bij de vennootschap zit waar de lijfrenteverplichting is ondergebracht, kan zijn rechtvaardiging niet vinden in het verschil in de hoogte van de creditering. In beide gevallen is er namelijk geen sprake van het creëren van een zuivere lijfrentevennootschap. Door niet in te gaan op deze stelling is het oordeel van de Rechtbank niet, althans onvoldoende, gemotiveerd."

3.10 De staatssecretaris heeft een verweerschrift ingediend. Belanghebbende heeft hierop gereageerd in een conclusie van repliek.

4. Artikel 3.126, lid 1, onderdeel a, sub 2, Wet IB 2001

4.1 De totstandkoming van artikel 3.126, lid 1, onderdeel a, sub 2, Wet IB 2001

4.1.1 Artikel 19 Wet Pro inkomstenbelasting 1964 (hierna: Wet IB 1964) luidde vanaf 1990 (Stb. 1989, 122):

"1. Ingeval in rechtstreeks verband met en uiterlijk zes maanden na het staken van een onderneming een recht dat periodieke uitkeringen of verstrekkingen oplevert (stamrecht) wordt bedongen, wordt de waarde welke daaraan ten tijde van het staken in het economische verkeer kan worden toegekend, voor zover deze de winst behaald met of bij het staken niet te boven gaat, tot ten hoogste het in het tweede lid aangewezen bedrag ten laste van die winst gebracht, mits het stamrecht voldoet aan de in het derde lid omschreven voorwaarden.

(...)

3. De in het eerste lid bedoelde voorwaarden zijn dat het stamrecht niet valt onder artikel 8, dat in de overeenkomst waarbij het stamrecht wordt bedongen, is opgenomen dat de belastingplichtige voornemens is dat recht ten laste van de in het eerste lid omschreven winst te brengen en dat het stamrecht aanspraak geeft op periodieke uitkeringen of verstrekkingen die:

(...)

d. zijn bedongen van:

1°. een in Nederland wonend natuurlijk persoon, niet zijnde de echtgenoot van de belastingplichtige;

2°. een als binnenlands belastingplichtige aan de vennootschapsbelasting onderworpen lichaam;

3°. een verzekeraar met een vergunning bedoeld in artikel 10 van Pro de Wet toezicht verzekeringsbedrijf (Stb. 1986, 638); mits degene die of het lichaam dat verplicht is de uitkeringen of verstrekkingen te doen, deze verplichting geheel rekent tot het vermogen van zijn in Nederland gedreven onderneming of van het in Nederland gedreven gedeelte van zijn onderneming;"

4.1.2 Artikel 45, lid 1, onderdeel g, Wet IB 1964 is met ingang van 1 januari 1984 als volgt komen te luiden (Stb. 1983, 689):

"1. Persoonlijke verplichtingen zijn:

g. premies voor lijfrenten verschuldigd aan een verzekeraar in de zin van de Wet op het Levensverzekeringbedrijf 1922 en premies voor onder artikel 25, eerste lid, letter g, vallende periodieke uitkeringen ter zake van invaliditeit, ziekte of ongeval, voor zover de premies niet hebben geleid tot een afneming als is bedoeld in artikel 44f, eerste lid, letter c;"

4.1.3 In het oorspronkelijke wetsontwerp van de Wet wijziging van de inkomstenbelasting en de loonbelasting voor in de privésfeer ontvangen en betaalde termijnen van lijfrenten en andere periodieke uitkeringen en verstrekkingen was een dergelijke bepaling nog niet opgenomen. Deze bepaling is tot stand gekomen door een amendement van Engwirda(5). De toelichting bij het amendement vermeldt:

"Deze wijziging beoogt in het vervolg uitsluitend lijfrentepremies betaald aan beroepsverzekeringsmaatschappijen in aftrek toe te laten, en aftrek voortaan te weigeren van premies voor lijfrenten betaald aan particulieren - meest familieleden - of aan veelal door de belastingplichtige zelf in het leven geroepen besloten vennootschappen of lijfrentestichtingen (vgl. de z.g. Robeinstichting).

De reden voor de eliminatie van deze aftrekmogelijkheid is, dat het element van de oudedagsvoorziening in de laatstgenoemde gevallen onvoldoende tot uitdrukking komt, omdat de lijfrenteplichtige niet voor voldoende dekking behoeft te zorgen. Voorts is het - met name bij genoemde besloten vennootschappen en stichtingen - geenszins zeker dat de door de belastingplichtige betaalde premies niet zullen worden aangewend voor vermogensbestanddelen die belastingplichtigen ter beschikking kunnen staan, zoals huizen, jachten, enz. Ten slotte is de verhouding tussen de belastingplichtige en laatstgenoemde rechtspersonen veelal zodanig, dat manipulaties over en weer, waarvan de fiscus nadeel kan ondervinden, niet zijn uitgesloten."

4.1.4 In de Memorie van Antwoord aan de Eerste Kamer wordt nader ingegaan op diverse vragen over het amendement Engwirda(6):

"In concreto betekent een en ander dat aftrek van premies niet meer mogelijk is indien deze worden betaald aan particulieren, (eigen) pensioen-b.v.'s, stichtingen en ondernemers terwijl dit in sommige gevallen ook geldt voor premiebetalingen aan beroepsverzekeraars en ondernemingspensioenfondsen en dergelijke. (...)

Zoals ik reeds in de Tweede Kamer naar voren heb gebracht bevat het amendement "overkill" omdat niet in alle gevallen die zijn aangeduid in het hiervoren staande sprake zal zijn van het oneigenlijke gebruik waartegen het amendement-Engwirda, blijkens de daarop gegeven toelichting, een dam wil opwerpen. Zo is het duidelijk dat van oneigenlijk gebruik geen sprake is in de sfeer van premiebetalingen aan pensioenfondsen voor (extra) uitkeringen. Hoewel het onmiskenbaar is dat ik weinig gelukkig ben met het aangenomen amendement stel ik, dit ten antwoord op de vraag van de leden van de C.D.A.-fractie, verdere behandeling van het onderhavige wetsvoorstel in de Staten-Generaal zeker op prijs. (...) Aan het adres van de fracties van de V.V.D. en de P.v.d.A. merk ik op, dat dit niet wegneemt dat ik niet ongenegen ben te bezien of op korte termijn op enigerlei wijze een mitigering van het voorstel wat betreft de beperking van de premie-aftrek, via wetswijziging, mogelijk is, waarbij ik met name denk aan vorenbedoelde suppletoire betalingen aan pensioenfondsen.

(...)

Van de vorengenoemde "brede herwaardering" zal ook onderdeel uitmaken een onderzoek naar de mogelijkheid de aftrek van lijfrentepremies te verruimen, bij voorbeeld - zoals de leden van de V.V.D.-fractie vragen -voor ondernemers zonder verplicht gestelde pensioenregeling. Zoals ik eerder te kennen heb gegeven ben ik een voorstander van een zodanige premie-aftrekregeling dat iedere Nederlander in staat wordt gesteld een voldoende oudedagsvoorziening op te bouwen als daarin niet reeds op andere wijze is voorzien. Voorwaarde voor de totstandkoming van een dergelijke verruiming van de mogelijkheden om premies voor lijfrenten op het inkomen in mindering te brengen is echter wel dat de mogelijkheden tot oneigenlijk gebruik op bevredigende wijze kunnen worden ingedamd."

4.1.5 De Eerste Kamer nam een motie(7) aan waarin de regering wordt verzocht:

"zo spoedig mogelijk een wetsvoorstel voor te bereiden en in te dienen met terugwerkende kracht tot 1 januari 1984 waarbij voorzieningen getroffen worden om te bereiken dat premiebetalingen voor regelingen die uitsluitend voorzieningen voor de oude dag en nabestaanden binnen gangbare normen beogen, niet van aftrekbaarheid worden uitgesloten en hierbij tevens te bezien of ook een overgangsregeling ter zake nodig is dan wel een voorziene overgangsregeling aanpassing behoeft."

4.1.6 Bij Wet van 20 december 1984 tot wijziging van de inkomstenbelasting en de loonbelasting ter zake van de aftrekbaarheid als persoonlijke verplichting van premies voor lijfrenten (Stb. 1984, 647) is artikel 45, lid 1, onderdeel g, Wet IB 1964 als volgt komen te luiden:

"1. Persoonlijke verplichtingen zijn:

g. premies voor lijfrenten verschuldigd aan een verzekeraar als is bedoeld in artikel 2 van Pro de Wet op het Levensverzekeringsbedrijf 1922 en aan een hier te lande gevestigd fonds als is bedoeld in artikel 6 van Pro die wet met uitzondering van een fonds waarvan de pensioenverplichtingen uitsluitend of nagenoeg uitsluitend betrekking hebben op personen die onmiddellijk of middellijk houder zijn van aandelen in een vennootschap welke die verplichtingen in dat fonds heeft ondergebracht, voorzover de premies niet hebben geleid tot een in artikel 44f, eerste lid, letter c, bedoelde afneming;"

4.1.7 Bij deze Wet is met terugwerkende kracht tot 1 januari 1984 artikel 80c Wet IB 1964 als interimregeling ingevoegd:

"Voor de toepassing van artikel 45, eerste lid, worden mede als persoonlijke verplichtingen in aanmerking genomen premies voor lijfrenten verschuldigd aan een rechtspersoon ingevolge een overeenkomst die uitsluitend of nagenoeg uitsluitend voorzieningen voor invaliditeit, voor de oude dag en voor nabestaanden inhoudt, mits wordt aangetoond dat die voorzieningen redelijkerwijze zijn zeker gesteld."

4.1.8 De Memorie van Toelichting(8) vermeldt ten aanzien van de regeling van artikel 80c Wet IB 1964:

"Naast de gevallen in de levensverzekering- en de pensioensfeer doen zich situaties voor waarin het karakter van de oudedagsvoorziening niet bij voorbaat vaststaat en niet zonder meer kan worden afgegaan op de persoon van de debiteur. Te denken valt aan door de belastingplichtige zelf in het leven geroepen lijfrentestichtingen, besloten vennootschappen, directiepensioenfondsen en dergelijke. Zoals is gezegd, meen ik in het kader van dit wetsvoorstel voor die gevallen te moeten volstaan met een maatregel in de sfeer van het overgangsrecht. Deze maatregel komt erop neer dat in die gevallen premies voor lijfrenten voor aftrek in aanmerking kunnen blijven komen indien de lijfrente-overeenkomst uitsluitend of nagenoeg uitsluitend voorzieningen voor invaliditeit, voor de oudedag en voor nabestaanden bevat, de desbetreffende overeenkomst is of wordt gesloten met een op 31 december 1983 bestaande rechtspersoon die op die datum al verplichtingen wegens lijfrente-overeenkomsten heeft en ten genoegen van Onze Minister wordt aangetoond dat de bedoelde voorzieningen redelijkerwijze zijn zeker gesteld. (...). Aan de hand van de vorenbedoelde bewijsmiddelen zal worden nagegaan of wordt voldaan aan het redelijkerwijs zeker stellen van de oudedagsvoorziening. Dat dient naar mijn mening te worden benaderd vanuit twee invalshoeken. In de eerste plaats moet redelijkerwijze zeker zijn dat de rechtspersoon waarmee lijfrente-overeenkomsten zijn of worden gesloten in staat is om met ingang van de in die overeenkomsten bepaalde tijdstippen de overeengekomen lijfrentetermijnen uit te keren. Vervolgens dient redelijkerwijze vast te staan dat ook uitsluitend lijfrentetermijnen zullen worden verstrekt. Voor de beoordeling vanuit de eerste invalshoek is in verband met de risicospreiding de grootte van de kring van verzekerden van betekenis alsmede of de rechtspersoon bepaalde risico's, zoals dat van vooroverlijden van de premiebetaler, heeft herverzekerd. Voorts is van belang de solvabiliteit en de liquiditeit van de rechtspersoon, derhalve de wijze waarop de ontvangen en te ontvangen lijfrentepremies worden belegd. Wat betreft laatstgenoemd aspect is naar mijn mening de oudedagsvoorziening redelijkerwijze niet zeker gesteld indien in een situatie waarin een rechtspersoon slechts met een belastingplichtige een of meer lijfrente-overeenkomsten heeft gesloten, bij voorbeeld de ontvangen premies door middel van een geldlening - al dan niet onder hypothecair verband - geheel of ten dele ter beschikking zijn gesteld aan de persoon van de premiebetaler of - zo deze een ander is - aan de lijfrentegerechtigde. Dit is naar mijn oordeel in het algemeen ook het geval indien door de rechtspersoon andere vermogensbestanddelen, zoals onroerend goed of - wat in de praktijk ook wel is voorgekomen - pleziervaartuigen, ter beschikking worden gesteld aan de hiervoren genoemde personen."

4.1.9 In de Memorie van Antwoord(9) geeft de staatssecretaris van Financiën aan op welke wijze in de praktijk misbruik wordt gemaakt van lijfrentestichtingen en -B.V.'s:

"Het oneigenlijke gebruik komt in hoofdlijnen erop neer, dat de aan de vorengenoemde rechtspersonen betaalde lijfrentepremies in feite ter beschikking blijven van de lijfrentegerechtigde, bij voorbeeld in de vorm van door de rechtspersoon met de premies aangekochte vermogensbestanddelen. Voorts valt als oneigenlijk gebruik te beschouwen de afkoop van het recht op de lijfrentetermijnen door de lijfrentegerechtigde, met name nadat deze zich - al dan niet tijdelijk - in het buitenland heeft gevestigd. In het algemeen gesproken kan worden gesteld dat het oneigenlijke gebruik inhoudt dat een fiscale claim - ontstaan door de verleende premie-aftrek - teloorgaat doordat het lijfrentecontract op enigerlei wijze niet ten uitvoer wordt gelegd. Het vorengeschetste oneigenlijke gebruik kan onder omstandigheden, met name als het gaat om lijfrente-b.v.'s, door de belastingdienst worden bestreden."

4.1.10 Bij Wet van 12 december 1991 tot wijziging van het fiscale regime voor onderhoudsvoorzieningen en spaarvormen alsmede van het fiscale regime voor verzekeraars en directiepensioenlichamen, de zogenoemde Brede Herwaardering I zijn artikel 19 en Pro 80c Wet IB 1964 komen te vervallen en is artikel 45, lid 5, Wet IB 1964 tot stand gekomen. Deze bepaling is in 1996 verplaatst naar lid 7(10) en is als volgt komen te luiden (Stb. 1991, 697):

"5. Premies voor lijfrenten worden alleen in aanmerking genomen indien zij zijn verschuldigd aan:

a. een van de volgende verzekeraars die de lijfrenteverplichting rekent tot het binnenlandse ondernemingsvermogen:

(...)

2°. een in Nederland wonend natuurlijk persoon - niet zijnde de echtgenoot - dan wel een in Nederland gevestigd lichaam, mits de lijfrenten zijn bedongen als tegenprestatie voor de overdracht van een onderneming of een gedeelte van een onderneming aan die persoon of dat lichaam, doch tot ten hoogste het bedrag van de met of bij die overdracht behaalde winst en het bedrag van de afnemingen van de oudedagsreserve ingevolge artikel 44f, eerste lid, onderdelen b en c, in het jaar van de overdracht;"

4.1.11 In de Memorie van Toelichting wordt over de toegelaten verzekeraars voor lijfrenten vermeld(11):

"Wij achten het alleen verantwoord premie-aftrek te verlenen voor onderhoudsvoorzieningen waarvan de afwikkeling van begin tot eind is gewaarborgd. Bij die afwikkeling zijn zowel de belastingplichtige verzekeringnemer (zijn inkomensuitstel moet niet leiden tot afstel) als de fiscus (belastinguitstel moet niet leiden tot afstel) belanghebbende. Een stringent doortrekken van deze lijn zou ertoe leiden dat alleen "professionele" verzekeraars en pensioenfondsen in aanmerking kunnen komen en dan nog alleen - ter zekerstelling van de belangen van de fiscus - indien deze in Nederland zijn gevestigd. Een dergelijke benadering zou echter een te grote inbreuk vormen op maatschappelijk gebruikelijke en wenselijke situaties, zoals de overdracht van een onderneming tegen een stamrecht en de voortzetting bij een buitenlandse verzekeraar van een lijfrente- c.q. pensioencontract dat is gesloten in een periode waarin geen binnenlandse belastingplicht bestond. In het voorgestelde artikel 45, vijfde lid, van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 zijn daarom de volgende verzekeraars toegelaten: (...) c. ingeval een belastingplichtige zijn onderneming overdraagt: de overnemende ondernemer (onderdeel a, onder 2°). (...)"

4.1.12 Ten aanzien van de aftrekbaarheid van lijfrentepremies die worden betaald aan eigen lichamen, vermeldt de Memorie van Toelichting(12):

"Zoals gesteld is het voor het verlenen van premie-aftrek van groot belang dat het gaat om een onderhoudsvoorziening waarvan de uitvoering van begin tot eind is gewaarborgd. Om te voorkomen dat van de aftrek van lijfrentepremies betaald aan eigen lichamen oneigenlijk gebruik wordt gemaakt in die zin dat niet wordt beoogd feitelijk een onderhoudsvoorziening op reguliere wijze tot uitvoering te brengen, was in het voorontwerp een groot aantal gecompliceerde specifieke bepalingen opgenomen. Wij zijn echter nader tot de conclusie gekomen dat noch de in het voorontwerp gekozen, noch een andere systematiek ertoe kan leiden dat de heffing en invordering ook zijn veiliggesteld indien de "eigenaar" van een klein lichaam emigreert. De oorzaak is gelegen in het feit dat die eigenaar, indien hij het lijfrentecontract niet overeenkomstig de gestelde voorwaarden op reguliere wijze tot uitvoering wil laten komen, ervoor kan zorgen dat de activa die in het lichaam staan tegenover de lijfrenteverplichting met hem ons land verlaten. Verhaal wordt dan onmogelijk. Opgemerkt zij overigens dat het vorenstaande in beginsel geldt ongeacht of de premie-aftrek is gekoppeld aan een maximum of niet. In de voorgestelde structuur met een natuurlijk maximum (zie paragraaf 2.5) zouden echter naar ons oordeel op dit punt onverantwoorde risico's worden genomen. In hoofdzaak om die reden, maar ook vanuit een oogpunt van vereenvoudiging van de uitvoering van de belastingwetgeving, moeten wij daarom voorstellen de aftrekbaarheid van lijfrentepremies die worden betaald aan eigen lichamen te laten vervallen."

4.1.13 Dit wordt verderop in de Memorie van Toelichting herhaald(13):

"Lijfrentepremies zijn alleen aftrekbaar indien: (...) de premies worden betaald (...) in het kader van de overdracht van een onderneming, aan de overnemende ondernemer. Dit betekent dat premiebetalingen aan zogenaamde eigen lijfrentestichtingen en -BV's niet meer aftrekbaar zijn."

4.1.14 In de Memorie van Toelichting wordt over de totstandkoming van artikel 45, lid 5, Wet IB 1964 vermeld(14):

"Ingevolge dit onderdeel vervalt artikel 19 van Pro de Wet op de inkomstenbelasting 1964, houdende de regeling van de vrijstelling van winst behaald met of bij het staken van een onderneming voor zover daartegenover de waarde van een bij die staking bedongen stamrecht staat. De rol van deze zogenaamde stamrechtvrijstelling wordt in algemene zin overgenomen door de lijfrentepremie-aftrek van het in artikel I, onderdeel V, opgenomen artikel 45 van Pro de Wet op de inkomstenbelasting 1964. Dat artikel behelst bijzondere regelingen, voor de situatie van een overdracht van een onderneming, in het vijfde lid, onderdeel a, onder 2° - stamrechten bedongen bij een overnemende ondernemer (...)."

4.1.15 Met betrekking tot de overnemende ondernemer die als verzekeraar kan optreden, vermeldt de Memorie van Toelichting(15):

"In de tweede plaats kan een overnemende ondernemer als verzekeraar optreden. Als tegenprestatie voor de overdracht van een onderneming kan een ondernemer in het jaar waarin hij de onderneming overdraagt een lijfrente bedingen bij de overnemende ondernemer (natuurlijk persoon of rechtspersoon). Hiermee wordt beoogd de thans in artikel 19 van Pro de Wet op de inkomstenbelasting 1964 opgenomen stamrechtvrijstelling in sterk vereenvoudigde vorm voort te zetten. De zinsnede "niet zijnde de echtgenoot" is opgenomen omdat het niet juist voorkomt dat een belastingplichtige met fiscale begeleiding een lijfrente bij zijn echtgenoot kan bedingen. Een dergelijke lijfrente zal doorgaans reële betekenis missen."

4.1.16 Artikel 3.126, lid 1, onderdeel a, sub 2, Wet IB 2001 is de opvolger van artikel 45, lid 7, Wet IB 1964 en luidt (tekst 2003):

"1. Premies voor lijfrenten worden alleen in aanmerking genomen indien zij zijn verschuldigd aan:

a. een van de volgende verzekeraars die de lijfrenteverplichting rekent tot het binnenlandse ondernemingsvermogen:

(...)

2°. een in Nederland wonend natuurlijk persoon die niet is de echtgenoot, of een in Nederland gevestigd lichaam, mits de lijfrenten zijn bedongen als tegenprestatie voor de overdracht van een onderneming of een gedeelte van een onderneming aan die persoon of dat lichaam, maar tot ten hoogste het bedrag van de met of bij die overdracht behaalde winst en het bedrag van de afnemingen van de oudedagsreserve volgens artikel 3.70 in het jaar van de overdracht;"

4.2 Beleid ten aanzien van artikel 45, lid 7, Wet IB 1964 en artikel 3.126, lid 1, onderdeel a, sub 2, Wet IB 2001

4.2.1 Bij de Wet Aanpassing van de Wet op de loonbelasting 1964 en andere wetten aan Brede Herwaardering (Stb. 1994, 927) is de eigen pensioen-B.V., die bij de Brede Herwaardering I was afgeschaft, alsnog gehandhaafd. Naar aanleiding van deze wijziging heeft het kamerlid Van der Ploeg de volgende vragen gesteld(16):

"1. Bestaat er, nu met het wetsvoorstel 23 046 (Brede Herwaardering II) de pensioen-BV mag blijven bestaan, onvoldoende reden het verbod op het onderbrengen van een stamrecht ex artikel 45a Wet op de inkomstenbelasting bij een eigen stamrecht-BV te handhaven? Zo neen, waarom niet?

2. Zo ja, bent u bereid op redelijke termijn met een wetsvoorstel te komen om de hier bedoelde stamrecht-BV weer toe te staan, uiteraard binnen de randvoorwaarde dat belastingheffing in de toekomst verzekerd is?"

4.2.2 De staatssecretaris van Financiën heeft deze vragen bij brief van 18 januari 1995(17) beantwoord:

"Naar mijn mening kan niet bij voorbaat worden gezegd dat nu bij Brede herwaardering II de pensioen-BV mag blijven bestaan, er onvoldoende reden is de uitsluiting van ,,eigen" lijfrentelichamen in de inkomstenbelasting te handhaven. Bij de beoordeling hiervan speelt een aantal factoren een rol. Zo bestaan tussen pensioenregelingen en lijfrentevoorzieningen verschillen waardoor het niet mogelijk is voor beide voorzieningen onverkort hetzelfde regime te laten gelden (zie bijlage 2 bij de memorie van toelichting Brede herwaardering II; Kamerstukken II, 23 046, nr. 3). De (sanctie)bepalingen die moeten waarborgen dat lijfrentecontracten waarvoor premie-aftrek mogelijk is regulier ten uitvoer worden gelegd, dat wil zeggen dat geen handelingen worden verricht die in strijd zijn met het onderhoudskarakter, wijken voorts af van die bij pensioenen. Bij wijziging van de inkomstenbelasting met betrekking tot de toegelaten verzekeraars voor lijfrenten waardoor premies betaald aan een ,,eigen" lijfrentelichaam van de belastingplichtige voor aftrek in aanmerking komen, zou dan ook nauwkeurig moeten worden bekeken of de huidige bepalingen voldoende waarborg bieden tegen oneigenlijk gebruik van dergelijke lichamen en of de belastingheffing in de toekomst in voldoende mate is zekergesteld.

Verder hebben bij de keuze tijdens de parlementaire behandeling van Brede herwaardering II om de uitsluiting van pensioen-BV's te laten vervallen, de bestaande praktijk op dit punt alsmede de rol die het pensioenkapitaal in veel gevallen speelt bij de financiering van het midden- en kleinbedrijf, een belangrijke rol gespeeld. Bij premies voor lijfrenten die vanuit de privé-sfeer worden betaald, speelt dit in veel mindere mate. Daar waar het financieringsargument wel speelt, kan de belastingplichtige/ondernemer gebruik maken van het regime voor de fiscale oudedagsreserve. Voor de maatschappelijk niet ongebruikelijke situatie van overdracht van een onderneming tegen een stamrecht is verder thans reeds een aparte regeling getroffen. Deze mogelijkheid biedt ook soelaas aan de ondernemer die zijn bedrijf voortzet in de BV-vorm.

Ten slotte wijs ik er op dat zowel de bestaande wetgeving voor lijfrenten als die voor pensioenen van recente datum is en dat over de inhoud daarvan uitvoerig met de Kamers van gedachten is gewisseld. Nog los van de bezwaren die kleven aan het laten vervallen van bovenbedoelde uitsluiting ligt het tegen deze achtergrond dan ook niet voor de hand de wet op dit punt te wijzigen. Ik zal de ontwikkelingen in de praktijk uiteraard blijven volgen. Een eventuele hernieuwde afweging kan, indien dit wenselijk mocht blijken, plaatsvinden nadat ervaring met de nieuwe regelingen is opgedaan."

4.2.3 Bij brief van 26 april 1996(18) heeft de staatssecretaris van Financiën zijn beleid met betrekking tot het bedingen van een lijfrente bij staking van een onderneming uiteengezet. Met betrekking tot de "eigen" B.V. als verzekeraar heeft hij opgemerkt:

"Een ,,eigen" BV komt slechts als verzekeraar in aanmerking indien de lijfrente is bedongen als tegenprestatie voor de overdracht van een (gedeelte van een) onderneming aan die BV. In andere gevallen, zoals bij de overdracht van de onderneming aan een derde of het definitief staken van een onderneming, is het bedingen van een gefacilieerde lijfrente bij een ,,eigen" BV niet mogelijk."

4.2.4 Ten aanzien van de ondernemer die zijn onderneming voortzet in een B.V., heeft hij in dezelfde brief opgemerkt:

"(...) dat een verdere overdracht door de BV van de verkregen onderneming, mits het om reële gevallen gaat, niet in strijd is met de wettelijke regeling. Hierbij kan bij voorbeeld worden gedacht aan het geval waarin een onderneming die in het verleden tegen, onder meer, een lijfrente is overgedragen aan een "eigen" BV, door die BV in het kader van de pensionering van de directeur/groot-aandeelhouder zonder de lijfrenteverplichtingen wordt overgedragen aan een derde. Verder kan worden gedacht aan de inbreng van een onderneming tegen, onder meer, een lijfrente in een holding, waarna de onderneming, al dan niet binnen een fiscale eenheid, "uitzakt" naar een werkmaatschappij. De lijfrenteverplichting blijft in de holding; de onderneming en de lijfrenteverplichtingen blijven tot dezelfde groep behoren. Van een reëel geval kan evenwel niet worden gesproken indien een belastingplichtige steeds de bedoeling heeft gehad om zijn onderneming over te dragen aan een derde, maar hij, louter om een lijfrente bij een "eigen" BV te kunnen bedingen, de onderneming eerst tegen een lijfrente overdraagt aan een "eigen" BV, waarna die BV de onderneming vervolgens doorverkoopt aan de derde. Alsdan zal geen aftrek van lijfrentepremies worden verleend."

4.2.5 Om tegemoet te komen aan belastingplichtigen die het aanvankelijk ingenomen standpunt van de staatssecretaris van Financiën hadden gevolgd, heeft de staatssecretaris van Financiën bij Besluit van 25 november 1997(19) onder voorwaarden goedgekeurd dat een lijfrenteverplichting wordt overgedragen door een werkmaatschappij aan de holding zonder toepassing van de wettelijke sanctie. Hierdoor kan alsnog de holdingstructuur worden gecreëerd die de staatssecretaris van Financiën in zijn brief van 26 april 1996 heeft toegestaan:

"(...) Ik heb aangegeven dat een verdere overdracht door die BV van de verkregen onderneming, mits het om reële gevallen gaat, niet in strijd is met de wettelijke regeling. Als voorbeeld van een reëel geval kan worden gedacht aan het geval waarbij een onderneming wordt ingebracht tegen, onder meer, een lijfrente, waarna de onderneming, al dan niet binnen een fiscale eenheid, ,,uitzakt'' naar een werkmaatschappij.

Er hebben mij een aantal verzoeken bereikt om in gevallen waarin in het verleden een onderneming is ingebracht in een ,,eigen'' BV en waarbij een lijfrente als bedoeld in artikel 45a, vijfde lid van de Wet is bedongen, goed te keuren dat de lijfrenteverplichting kan worden overgedragen aan de (nog op te richten) holding zonder toepassing van de sanctie van artikel 45c van de Wet.

2 Goedkeuring

Bij belastingplichtigen die alsnog een situatie wensen te creëren die overeenkomt met de situatie zoals hiervoor geschetst, kan de sanctie als bedoeld in artikel 45c van de Wet, en daarmee de sanctie van artikel 30d van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: de Algemene wet) met toepassing van de hardheidsclausule achterwege blijven.

Bij de overdracht dient sprake te zijn van een reëel geval. Van een reëel geval kan niet worden gesproken indien een belastingplichtige steeds de bedoeling heeft gehad om zijn onderneming over te dragen aan een derde, maar hij, louter om een lijfrente bij een ,,eigen'' BV te kunnen bedingen, de onderneming eerst tegen een lijfrente overdraagt aan een ,,eigen'' BV, waarna die BV de onderneming vervolgens doorverkoopt aan de derde.

Hierbij gelden de volgende voorwaarden:

1. De overdracht van de lijfrenteverplichting aan de (eventueel nog op te richten) holding vindt plaats op zakelijke basis, zulks ter beoordeling van de bevoegde inspecteur.

2. De holding is een in Nederland gevestigd lichaam dat de lijfrenteverplichting rekent tot haar binnenlandse ondernemingsvermogen.

3. De holding verklaart schriftelijk binnen twee maanden na dagtekening van de akkoordverklaring van de bevoegde inspecteur, akkoord te gaan te worden beschouwd als verzekeraar in de zin van artikel 45, zevende lid, onderdeel a, ten tweede, van de Wet.

(...)

Verzoeken moeten zijn ingediend voor 1 januari 1998; verzoeken die na deze datum binnenkomen worden niet behandeld. Verzoeken die de situatie betreffen waarin na 1 januari 1997 een structuur tot stand is gekomen die afwijkt van de hiervoor weergegeven structuur waarbij geen toepassing van de sanctiebepaling plaatsvindt worden eveneens niet in behandeling genomen. De betrokken belastingplichtigen hadden immers reeds ruimschoots rekening kunnen houden met het in mijn brief van 26 april 1996 - voor hen gunstiger - ingenomen standpunt."

4.2.6 Vervolgens heeft de staatssecretaris van Financiën zijn beleid met betrekking tot het bedingen van een lijfrente bij staking van een onderneming direct gevolgd door overdracht van de onderneming in het Besluit van 3 december 1999(20) nader uiteengezet. Hij geeft een nadere invulling van het begrip reële gevallen zoals gehanteerd in zijn brief van 26 april 1996:

"Ik acht sprake van een reëel geval in de zin van voornoemde brief in de hierna volgende gevallen:

(...)

d. Firmanten van een vennootschap onder firma dragen hun subjectieve onderneming over aan een door eenieder opgerichte besloten vennootschap met als tegenprestatie (onder meer) een lijfrente. De vennootschappen dragen de verkregen onderneming direct over aan een gezamenlijk opgerichte dochtervennootschap tegen uitreiking van uitsluitend gewone aandelen; een minimale afrondingscreditering is toegestaan.

(...)

Bij een minimale afrondingscreditering kan worden gedacht aan een afronding in verband met de nominale waarde van een aandeel; de afrondingscreditering zal dan niet meer bedragen dan de nominale waarde van een aandeel.

Het voorgaande laat onverlet dat, in situaties waarin de opzet alleen is verkozen om een lijfrente te kunnen bedingen bij een eigen BV, lijfrentepremie-aftrek kan worden geweigerd. (...)"

4.2.7 In dit Besluit gaat hij eveneens in op de vraag of bij de overdracht van een onderneming gevolgd door de aankoop van een nieuwe onderneming sprake is van een reëel geval:

"Een belastingplichtige draagt zijn onderneming over aan een door hem opgerichte besloten vennootschap tegen (onder meer) een lijfrente. Het is (op het moment van inbreng) de bedoeling de desbetreffende onderneming over te dragen aan een derde waarna de vennootschap een nieuwe (andersoortige) onderneming zal aanschaffen. Is hier sprake van een reëel geval in de zin van de brief van 26 april 1996, nr. WDB95/57U?

Ik heb hierop geantwoord dat in een dergelijke situatie geen sprake is van een reëel geval in de zin van genoemde brief. De desbetreffende belastingplichtige heeft namelijk steeds de bedoeling gehad de onderneming te vervreemden aan een derde. Er is geen sprake van een lijfrente die is bedongen als tegenprestatie voor de overdracht van een onderneming. Ik heb mijn standpunt onder meer gebaseerd op het voor de toepassing van artikel 18 van Pro de wet IB gewezen arrest van 29 augustus 1997, nr. 32 444, BNB 997/375c."

4.2.8 In het Besluit van 21 maart 2001(21) is dit Besluit opnieuw uitgebracht voor de toepassing van de Wet IB 2001, hiermee is geen inhoudelijke wijziging beoogd. Bij Besluit van 7 oktober 2003(22) is het in onderdeel 4.2.6 van deze conclusie genoemde Besluit op een aantal punten verduidelijkt en versoepeld:

"Het gevolg van een verdere overdracht van de onderneming tegen onder andere creditering en/of (cumulatief) preferente aandelen wordt verduidelijkt.

(...)

Ik acht sprake van een reëel geval in de zin van voornoemde brief in de hierna volgende gevallen:

(...)

d. Firmanten van een vennootschap onder firma dragen hun subjectieve onderneming over aan een nieuw opgerichte of bestaande gezamenlijke dan wel eigen besloten vennootschap met als tegenprestatie (onder meer) een lijfrente. De vennootschap(pen) draagt (dragen) de verkregen onderneming(en) direct over aan een nieuw opgerichte of bestaande dochtervennootschap tegen uitreiking van uitsluitend gewone aandelen.

(...)

4.2.9 In het Besluit van 28 december 2004(23) heeft de staatssecretaris van Financiën nadere voorwaarden gesteld ten aanzien van de (door)overdracht door de 'eigen' B.V. van de verkregen onderneming:

"2.1.3. Voorwaarde "uitsluitend gewone aandelen"

De verdere overdracht van de onderneming "tegen uitsluitend gewone aandelen" brengt mee dat een andere tegenprestatie waaronder een geldelijke betaling, (cumulatief) preferente aandelen en/of creditering in principe is uitgesloten. Dit geldt ongeacht of de tegenprestatie geheel dan wel gedeeltelijk tegen andere dan uitsluitend gewone aandelen geschiedt. Wel is uitreiking van een beperkt aantal cumulatief preferente aandelen toegestaan in de situatie waarin firmanten ieder afzonderlijk inbrengen in een holdingvennootschap gevolgd door het uitzakken van de onderneming naar een gezamenlijk opgerichte dochtervennootschap. Ik doel hierbij op de situatie waarin de verhouding tussen het ondernemingsvermogen van de firmanten afwijkt van de winstverhouding in het samenwerkingsverband. In die situatie, zowel bij geruisloze inbreng als bij ruisende inbreng, heb ik er geen bezwaar tegen dat bij het uitzakken van de (subjectieve) ondernemingen naar een gezamenlijk opgerichte dochtervennootschap tevens uitreiking van cumulatief preferente aandelen plaatsvindt, met dien verstande dat zoveel mogelijk gewone aandelen worden uitgereikt welke conform de winstverhouding in het samenwerkingsverband worden verdeeld.

Creditering wordt overigens wel toegestaan ter afronding. De creditering mag maximaal 1% bedragen van hetgeen op de uitgereikte aandelen is gestort, en tevens niet meer dan € 4.500. Het voorgaande geldt zowel indien de dooroverdracht van de onderneming plaatsvindt met artikel 14 Wet Pro Vpb als met artikel 15 Wet Pro Vpb."

4.2.10 De staatssecretaris van Financiën heeft in dit Besluit tevens een vraag beantwoord over een lijfrente die is bedongen bij de holding van de overnemende B.V.(24):

"Vraag

Een onderneming is overgedragen aan een besloten vennootschap, terwijl als tegenprestatie voor de overdracht een lijfrente is bedongen bij de vennootschap die alle aandelen in die vennootschap houdt. Is dan lijfrentepremie-aftrek mogelijk?

Antwoord

In artikel 3.126, eerste lid, onderdeel a, onder 2, van de Wet is bepaald dat de lijfrente moet zijn bedongen als tegenprestatie voor de overdracht van een (gedeelte van een) onderneming. Strikt genomen dient de lijfrente daarom bedongen te zijn bij het lichaam dat de onderneming overneemt. Signalen uit de uitvoeringspraktijk hebben mij aanleiding gegeven het standpunt zoals opgenomen in het besluit van 30 maart 1998 te herzien. Dit betekent dat in de voorgelegde situatie geen lijfrente-premieaftrek meer zal worden toegestaan."

4.3 Jurisprudentie

4.3.1 De Hoge Raad oordeelde in zijn arrest van 19 december 1990, nr. 26673(25) over de toepassing van artikel 80c Wet IB 1964 in het geval waar de koopsom voor de lijfrente schuldig was gebleven:

"4.4. Het middel slaagt voor zover het zich richt tegen het in 's Hofs uitspraak besloten liggende oordeel dat te dezen niet van belang is dat belanghebbende de koopsom in 1984 in rekening-courant met de BV is schuldig gebleven. Zoals in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 4.24 e.v. is uiteengezet volgt uit de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 80c dat een schuldig gebleven premie niet voor aftrek op de voet van die bepaling in aanmerking komt, ook niet - gelijk het Hof heeft geoordeeld - als sprake is van een rentedragend schuldig gebleven premie. Daar de wetgever niet kan hebben beoogd dat een rentedragend schuldig gebleven premie nimmer voor aftrek in aanmerking komt, brengt een redelijke toepassing van de artikelen 45 en 80c mede dat zodanige premie alsnog voor aftrek in aanmerking komt in het jaar waarin die premie is betaald of verrekend, een en ander met inachtneming van het voor laatstbedoeld jaar geldende maximum als bedoeld in artikel 45, lid 3, en de in artikel 80c vermelde vereisten."

4.3.2 Van Dijck schrijft in de noot bij dit arrest:

"2. De Hoge Raad sluit zich aan bij de zienswijze van A-G Van Soest dat uit de geschiedenis van art. 80c volgt dat een dergelijke premie niet voor aftrek in aanmerking komt. Terecht schrijft de advocaat-generaal dat aan de wettekst in redelijkheid geen argument te ontlenen valt. De wet stelt slechts de voorwaarde dat ,,de voorzieningen redelijkerwijs zijn zeker gesteld". Aan deze voorwaarde is - gezien het aanwezige vermogen van de vennootschap - voldaan.

3. Voor de bedoeling van de wetgever doet de advocaat-generaal een beroep op de memorie van toelichting, waarin de geldlening van de vennootschap aan de premieschuldige uitsluitend ten tonele komt in een uiteenzetting over het al dan niet voldoen aan het vereiste van redelijkerwijs zeker zijn gesteld. Indien het vermogen van de vennootschap geheel of nagenoeg geheel uit een geldlening aan de aandeelhouder bestaat, kan men inderdaad niet zeggen dat de voorzieningen zeker zijn gesteld. Uit deze passages kan men echter niet een verbod halen van de aftrek van een ,,schuldig gebleven" premie. De memorie van toelichting zegt niet meer dan dat men moet beoordelen of door het ,,schuldig blijven" van de premie de toestand ontstaat dat de voorzieningen niet zeker zijn gesteld. Meer is uit de memorie van toelichting niet te halen. De memorie van toelichting bevat dan ook niet een argument voor het standpunt van de Hoge Raad.

4. In de memorie van antwoord wordt in de door de advocaat-generaal geciteerde passage als misbruikvoorbeeld gesteld ,,dat de lijfrentepremies in feite ter beschikking blijven van de lijfrente-gerechtigde, bijvoorbeeld in de vorm van door de rechtspersoon met de premies aangekochte vermogensbestanddelen''. Aannemelijk is dat de staatssecretaris onder het ter beschikking stellen van vermogensbestanddelen - zij het impliciet - ook rekent het op een rekening courant boeken van de premie.

Het is nu de vraag of dit betoog een zelfstandige betekenis heeft en dus een aparte grond wenst te creëren naast het vereiste van het zeker stellen van de voorzieningen zoals dat in de memorie van toelichting aan de orde was, dan wel of dit betoog alleen maar een reactie is op de opmerkingen, die naar aanleiding van de memorie van toelichting werden gemaakt en die dan ook alleen maar gezien moeten worden als een voortborduren op het misbruik van de niet-zekergestelde voorzieningen. Het identieke voorbeeld van de ter beschikking gestelde vermogensbestanddelen zou in deze richting kunnen wijzen. Aangezien de memorie van antwoord op dit punt geenszins duidelijk is meen ik dat de tekst van de wet de voorrang moet krijgen."

4.3.3 In zijn arrest van 8 november 1995, nr. 30656(26) oordeelde de Hoge Raad ten aanzien van een voor de lijfrente schuldig gebleven koopsom, waarbij de belanghebbende de Inspecteur verzocht om aftrek van de koopsom alsnog toe te staan indien deze koopsom zou worden doorgestort naar een in Nederland gevestigde professionele verzekeraar:

"3.3. Terecht keert het middel zich tegen het oordeel van het Hof dat in de Resolutie onder ,,op zo kort mogelijke termijn'' moet worden verstaan: op zo kort mogelijke termijn nadat onherroepelijk is komen vast te staan dat niet voldaan is aan de in de bijlage bij de Resolutie gestelde voorwaarden. Bezien in samenhang met het in de Resolutie onder 2 gestelde kunnen die woorden voor gevallen waarin de belastingplichtige en de inspecteur van mening verschillen of is voldaan aan de in de bijlage gestelde voorwaarden redelijkerwijs slechts worden opgevat als: op zo kort mogelijke termijn nadat de inspecteur definitief zijn standpunt aan de belastingplichtige heeft kenbaar gemaakt.

-3.4. Nadat de Inspecteur bij de op 21 oktober 1991 gedagtekende uitspraak op het bezwaarschrift definitief zijn standpunt had bepaald is eerst op 23 januari 1992 namens belanghebbende verzocht aftrek van de koopsom alsnog toe te staan indien deze zou worden doorgestort. Dit laat geen ander oordeel toe dan dat op 23 januari 1992 vaststond dat doorstorting niet meer op zo kort mogelijke termijn als bedoeld in de Resolutie kon plaatsvinden. Het middel is in zoverre gegrond."

4.3.4 In de noot bij dit arrest merkte ik op:

"Art. 80c eist dat wordt aangetoond dat de verzekerde lijfrentevoorziening redelijkerwijze is zeker gesteld. In de MvT is hierbij opgemerkt dat ,,de oudedagsvoorziening redelijkerwijze niet (is) zeker gesteld indien in een situatie waarin een rechtspersoon slechts met een belastingplichtige een of meer lijfrente-overeenkomsten heeft gesloten, bij voorbeeld de ontvangen premies door middel van een geldlening (...) geheel of ten dele ter beschikking zijn gesteld aan de persoon van de premiebetaler (...)". Wie de wettekst leest, zal deze gevolgtrekking niet meteen maken, maar de Hoge Raad vond de uit de toelichting blijkende bedoeling van de wetgever toch voldoende duidelijk om rekening-courant schuldig gebleven premies onder vigeur van art. 80c niet aftrekbaar te moeten oordelen (HR 19 december 1990, BNB 1991/54 met noot van Van Dijck).

Ook in de onderhavige zaak kwam de premie om deze reden niet voor aftrek in aanmerking. Voor een dergelijk geval staat Resolutie 4 november 1986, BNB 1987/252 aftrek alsnog toe, mits ,,op zo kort mogelijke termijn (...) de premies worden doorgestort naar een in Nederland gevestigde professionele verzekeraar (...)".

De staatssecretaris meent dat in casu van ,,doorstorting" geen sprake is, omdat uiteindelijk niet de BV maar belanghebbende zelf de premie bij een professionele verzekeraar heeft gestort. De Hoge Raad gaat op dit punt niet in, daarmee de mogelijkheid open latende dat de resolutie wellicht in beide situaties toepassing kan vinden.

Mij dunkt dat de staatssecretaris toen hij de resolutie uitvaardigde, met ,,op zo kort mogelijke termijn" bedoelde: zo spoedig mogelijk na het verschijnen van die resolutie. Maar nu dat er niet met zoveel woorden staat, is het heel redelijk dat de Hoge Raad de goedkeuring enigszins oprekt tot het moment waarop de inspecteur zijn standpunt heeft kenbaar gemaakt aan de belastingplichtige."

4.3.5 De Hoge Raad oordeelde in zijn arrest van 8 november 2000, nr. 35393(27) ten aanzien van de overdracht van een maatschapsaandeel aan een B.V., waarbij de B.V. de verplichting op zich heeft genomen het overgedragen gedeelte van de onderneming over te dragen aan de nieuw toegetreden firmant:

"-3.2. Het Hof heeft uit de geschiedenis van de totstandkoming van de wet van 12 december 1991, Stb. 697, afgeleid dat het bepaalde in artikel 45, lid 5, aanhef en onderdeel a, sub 2, van de Wet aldus moet worden opgevat dat deze bepaling weliswaar niet uitdrukkelijk de eis bevat dat de overgedragen onderneming door de verzekeraar moet worden voortgezet, maar dat gelet op het uitgangspunt dat aan de Brede Herwaardering ten grondslag ligt, een overdracht van (een gedeelte van) een onderneming aan een lichaam onmiddellijk gevolgd door een tevoren overeengekomen overdracht daarvan aan een derde niet kan worden gelijkgesteld met de overdracht van een onderneming aan dat lichaam, als bedoeld in die bepaling. De door belanghebbende gevolgde weg zou anders, aldus het Hof, resulteren in het creëren van een 'eigen' stamrecht-BV, terwijl de wetgever de aftrekbaarheid van aan zo'n lichaam betaalde lijfrentepremies nu juist heeft beoogd af te schaffen.

-3.3. De tegen dit oordeel gerichte eerste klacht faalt. Inderdaad heeft de wetgever bij de Brede Herwaardering als regel vooropgesteld dat voortaan uitsluitend premies verschuldigd aan professionele verzekeraars aftrekbaar zouden zijn, en is de in artikel 45, lid 5, onderdeel a, sub 2, neergelegde uitzondering op die regel blijkens de geschiedenis van de totstandkoming van die bepaling (zie onder meer de Memorie van toelichting, Kamerstukken II, 1988/89, 21 198, nr. 3, blz. 49 en 77) uitsluitend bedoeld voor premies betaald aan een opvolgend ondernemer. Gelet op deze strekking en de uit de door het Hof aangehaalde passages uit de wetsgeschiedenis blijkende bedoeling van de wetgever de aftrekbaarheid van premies betaald aan zogenoemde 'eigen lichamen' te doen vervallen, dient onder een overdracht in de zin van die bepaling niet te worden begrepen de overdracht van (een gedeelte van) een onderneming onmiddellijk gevolgd door een tevoren overeengekomen overdracht aan een derde. In een zodanig geval kan immers niet worden gezegd dat de persoon aan wie of het lichaam waaraan de premies worden betaald, de onderneming heeft overgenomen."

4.3.6 Bij dit arrest merkte ik op:

"Uit de wetsgeschiedenis was volstrekt duidelijk dat de wetgever geen premieaftrek wilde toestaan voor lijfrenten bedongen bij niet-professionele verzekeraars met uitzondering van het geval waarin degene die het bedrijf overneemt, de lijfrente verzekert en de uitkeringen dus in feite uit de bedrijfsresultaten betaalt. Er kan geen twijfel bestaan over de bedoeling van de wetgever, maar de wettekst gewaagt louter van 'overnemen' en niet van 'overnemen en voortzetten'. Is de tekst onduidelijk genoeg om de belanghebbende het voordeel van de twijfel te geven? Het dunkt mij dat wanneer A zijn bedrijf overdraagt aan B die het meteen weer doorverkoopt aan C, naar normaal spraakgebruik dat bedrijf is overgenomen door C. Ik stem dan ook volledig in met de beslissing van de Hoge Raad."

4.3.7 Te Niet annoteerde:

"2 Het begrip overdracht in art. 45a, vijfde lid, onderdeel 2, sub b Wet IB 1964 wordt door de Hoge Raad in dit arrest economische uitgelegd. Niet de juridische vorm wordt van belang geacht, maar er wordt aangesloten bij de economische realiteit van de overdracht aan A Beheer BV Daarom wordt alleen de overdracht van de onderneming aan de opvolgend ondernemer in aanmerking genomen voor het in aftrek toestaan van de betaalde lijfrentepremie. De overdracht aan de eigen BV wordt voor de bepaling van de lijfrentepremieaftrek blijkens r.o. 3.3. buiten beschouwing gelaten als de onderneming op grond van een tevoren opgenomen beding onmiddellijk wordt overgedragen aan een derde. Hiermee onderschrijft de Hoge Raad, deels, de strekking van art. 45a, vijfde lid Wet IB 1964 zoals deze in de parlementaire geschiedenis is verdedigd.

3 Door de keuze voor een economische interpretatie van het begrip overdracht lijkt de Hoge Raad aan de andere kant impliciet de mogelijkheid te bevestigen om onder de vigeur van de Brede Herwaardering gefacilieerd tot een eigen stamrecht-BV bij staking te komen. Indien de lijfrenteverplichting namelijk is ondergebracht in een eigen BV die de onderneming feitelijk voortzet alvorens deze over te dragen aan derde, kan worden gesteld dat zowel juridisch als economisch voldaan wordt aan de criteria van art. 45a, vijfde lid Wet IB 1964. Dit ondanks de eenduidige parlementaire geschiedenis waar de wetgever uitdrukkelijk kenbaar heeft gemaakt dat hij de aftrek van lijfrentepremies verschuldigd aan een eigen stamrecht-BV niet in aftrek toe wil staan. Om de overdracht van de onderneming aan de eigen BV niet onnodig te beperken heeft de staatssecretaris in 1996 goedgekeurd dat in bepaalde reële stakingsgevallen een eigen stamrecht-BV toch gefacilieerd kan worden opgebouwd. De in deze aanschrijving opgenomen beperking van het goedkeurende beleid tot de situaties waarin de ondernemer met pensioen gaat of de onderneming binnen concernverband wordt verschoven en de lijfrente in het verzekingsgevend lichaam achterblijft, zal naar aanleiding van dit arrest niet in stand kunnen blijven. Een dergelijke beperking zou namelijk alleen kunnen worden toegestaan op grond van de uitlatingen van de bewindslieden tijdens de parlementaire behandeling van art. 45a, vijfde lid 5 Wet IB 1964. Een louter wetshistorische interpretatie van deze bepaling zou m.i. echter te zeer van de tekst afwijken. De wetgever spreekt immers over het bedingen van een lijfrente als tegenprestatie voor de overdracht van een onderneming. Het ligt niet voor de hand dat de rechter deze bepaling zodanig zal interpreteren dat de verzekeraar verplicht wordt om, buiten de genoemde reële overdrachten, de onderneming voort te zetten, of de lijfrenteverplichting feitelijk zelf uit te voeren. Vanuit het oogpunt van de rechtszekerheid ben ik van oordeel dat een interpretatie waar de rechter de bedoeling van de wetgever laat prevaleren boven de tekst van deze bepaling onwenselijk is. Met name de positie van de staatssecretaris als medewetgever en als hoofd van de uitvoerende macht maakt de parlementaire geschiedenis als voornaamste bron van wetsuitleg ondoorzichtig. Bovendien zou de rechter dan breken met zijn eigen standpunt uit het zogenaamde ex-warrant-arrest van 24 januari 1996. [voetnoot auteur: BNB 1996/138] In dat arrest liet de Hoge Raad bij de interpretatie van art. 25a Wet IB 1964 de tekst juist prevaleren boven een (eveneens) eenduidige wetsgeschiedenis.

4 Tot slot zal de keuze voor een verdere grammaticale interpretatie van artikel 45a, lid 5, Wet IB de uitvoering van het lijfrenteregime niet verder bemoeilijken. Indien namelijk mocht blijken dat een belastingplichtige de grenzen van het toelaatbare heeft overschreden door het aangaan van een stakingslijfrente bij de eigen BV waarmee verder geen zakelijk belang wordt gediend, zal een beroep op fraus legis de fiscus voldoende soelaas kunnen bieden om eventueel misbruik het hoofd te beiden."

4.3.8 Het arrest van de Hoge Raad van 12 september 2003, nr. 37427(28) betrof een belanghebbende die samen met zijn echtgenote in maatschapsverband een onderneming dreef. Zij brachten het gehele vermogen van hun onderneming in in een B.V., en in verband met deze overdracht had de belanghebbende een lijfrente bij deze B.V. bedongen. Ten tijde van het overdragen van de onderneming aan de B.V. was de belanghebbende al geruime tijd in onderhandeling met de gemeente over eventuele verkoop aan de gemeente van percelen en gebouwen die tot het overgedragen ondernemingsvermogen behoorden. Binnen afzienbare tijd nadat de B.V. was opgericht, heeft de verkoop aan de gemeente plaatsgevonden en zijn de resterende percelen en gebouwen aan de belanghebbende en zijn echtgenote verkocht. De Hoge Raad oordeelde:

"-3.3. Zoals de Hoge Raad in zijn arrest van 8 november 2000, nr. 35 393, BNB 2001/188, heeft overwogen, dient gelet op de strekking van de bij de Wet van 12 december 1991, Stb. 697, herziene regeling voor de aftrek van premies voor lijfrenten en de uit de geschiedenis van de totstandkoming van het bij die Wet ingevoerde artikel 45, lid 5, letter a, sub 2, van de Wet blijkende bedoeling van de wetgever, onder een overdracht in de zin van die bepaling niet te worden begrepen de overdracht van (een gedeelte van) een onderneming onmiddellijk gevolgd door een tevoren overeengekomen overdracht aan een derde, omdat in een zodanig geval niet kan worden gezegd dat de persoon of het lichaam waaraan de premies worden betaald, de onderneming heeft overgenomen. Met een zodanig geval moet, gelet op de voormelde strekking van de herziene regeling voor de aftrek van premies voor lijfrenten en de wetsgeschiedenis, op één lijn worden gesteld het geval dat bij de overdracht van (een gedeelte van) een onderneming reeds vaststaat dat die onderneming binnenkort zal worden geliquideerd of de verkoop daarvan aan een derde nagenoeg is afgerond. In hetgeen het Hof in zijn uitspraak in rechtsoverweging 4.5 heeft geoordeeld, ligt besloten dat die situatie zich hier heeft voorgedaan. Mitsdien falen het eerste en het derde middel."

4.3.9 A-G Van Kalmthout ging in een bijlage bij de conclusie voorafgaand aan dit arrest nader in op het arrest van de Hoge Raad van 8 november 2000 (onderdeel 4.3.5 van deze conclusie):

"7.3. In BNB 2001/188 is geoordeeld dat onder een overdracht in de zin van artikel 45a, lid 5, onderdeel a, onder 2, Wet IB 1964 niet dient te worden begrepen de overdracht van (een gedeelte van) een onderneming onmiddellijk gevolgd door een tevoren overeengekomen overdracht aan een derde. De Hoge Raad heeft in dit arrest dus een formulering gekozen die aansluit bij BNB 1978/312 en niet bij BNB 1997/374 en BNB 1997/375. Dat is opvallend, omdat doel en strekking van de premie-aftrek voor een stakingslijfrente meer overeenkomst vertoont met de faciliteit van de geruisloze inbreng dan met de toenmalige vrijstelling van overdrachtsbelasting.

-7.4. De reden waarom de Hoge Raad in BNB 2001/188 het minder vergaande criterium van BNB 1978/312 heeft overgenomen is wellicht van cassatie-technische aard. Aan het arrest is namelijk een uitspraak van het Hof Amsterdam voorafgegaan waarin de hier bedoelde maatstaf reeds is gebruikt, ter motivering van het ongelijk van de belastingplichtige. Laatstgenoemde voerde vervolgens in een van zijn cassatieklachten aan dat het Hof aan artikel 45, lid 5, onderdeel a, onder 2, Wet IB 1964 een onjuiste uitleg heeft gegeven. De Hoge Raad wees die klacht af en hield het oordeel van het Hof overeind. Aldus bezien houdt BNB 2001/188 in dat in ieder geval de overdracht van (een gedeelte van) een onderneming onmiddellijk gevolgd door een tevoren overeengekomen overdracht aan een derde niet onder artikel 45, lid 5, onderdeel a, onder 2, Wet IB 1964 gerangschikt kan worden, maar sluit het arrest niet uit dat ook (andere) gevallen waarin de overdracht van (een gedeelte van) een onderneming deel uitmaakt van een geheel van rechtshandelingen gericht op de overdracht of de liquidatie van die onderneming buiten de werking van de zo-even genoemde wetsbepaling vallen.

-7.5. In aanmerking genomen dat - zoals de Hoge Raad in BNB 2001/188 overwoog - het bepaalde in artikel 45, lid 5, onderdeel a, onder 2, Wet IB 1964 door de wetgever uitsluitend is bedoeld voor premies betaald aan een opvolgend ondernemer en de wetgever de aftrekbaarheid van lijfrentepremies betaald aan 'eigen lichamen' voor het overige wilde laten vervallen, moet mijns inziens worden aangenomen dat de overdracht van (een gedeelte van) een onderneming onder omstandigheden als waarop BNB 1997/374 en BNB 1997/375 het oog hebben nimmer recht op aftrek van lijfrentepremie doet ontstaan.

-7.6. Daarbij moet wel recht worden gedaan aan het uitgangspunt van artikel 45, lid 5, onderdeel a, onder 2, Wet IB 1964, dat premie-aftrek voor een stakingslijfrente in beginsel ook wordt verleend indien niet een gehele onderneming aan de eigen BV wordt overgedragen, maar slechts een (zelfstandig) gedeelte ervan."

4.3.10 De Hoge Raad oordeelde op 12 september 2003 eveneens in de soortgelijke zaken - allen na conclusie van A-G Van Kalmthout - met de nummers 37454, BNB 2003/398, 37590, BNB 2003/399 en 37596, BNB 2003/400. In de laatstgenoemde zaak was de onderneming nog voordat de overdracht aan de B.V. kon plaatsvinden, verkocht en overgedragen aan een derde. De Hoge Raad oordeelde:

"Van een overdracht van een gedeelte van een onderneming aan de BV in de zin van artikel 45, lid 5, onderdeel a, sub 2, van de Wet kan dan geen sprake zijn (vgl. HR 8 november 2000, nr. 35 393, BNB 2001/188)."

4.3.11 In de noot bij deze vier arresten merkte ik op:

"In de vier arresten van 12 september 2003 verwijst de Raad telkens naar BNB 2001/188.

Steeds staat op het moment van overdracht van de onderneming vast dat de overnemer deze niet zelf zal voortzetten. In 37 427 is verkoop aan de gemeente nagenoeg rond; in 37 454 was de vervreemding vrijwel zeker; in 37 590 en 37 596 was de overdracht reeds overeengekomen. In elk van de berechte gevallen is duidelijk dat de overnemer niet de voortzetter is. De Hoge Raad neemt niet over het door Van Kalmthout gesuggereerde iets ruimere criterium 'deel uitmaken van een geheel van rechtshandelingen gericht op de overdracht of de liquidatie van de onderneming'. Dat het college zo nadrukkelijk verwijst naar zijn arrest uit 2000, zou wel eens kunnen betekenen dat hij wil vasthouden aan de daarin vervatte strenge toets, te weten of op de overdrachtsdatum materieel bezien vaststaat dat de overnemer onmiddellijk weer zal overdragen. Dat houdt onder meer in dat voortzetting gedurende korte tijd - mits niet als schijnhandeling te kenschetsen - volstaat. Dat de overnemer de onderneming betrekt in joint ventures met derden of binnen concernverband verplaatst, lijkt niet met deze toets te conflicteren.

Het is de vraag of het criterium van de 'reële gevallen' zoals nader uitgewerkt in het besluit van 7 oktober 2003, V-N 2003/49.9, volledig spoort met de door de Hoge Raad aangelegde toets. Meer rechtszaken lijken in aantocht."

4.3.12 De Hoge Raad oordeelde in zijn arrest van 12 augustus 2005, nr. 40503(29) over een bij de overdracht van een onderneming bedongen lijfrente:

"3.2.1. In verband met de overdracht van de onderneming aan H heeft belanghebbende van H een lijfrente bedongen. Voor het Hof was onder meer in geschil of belanghebbende de onderneming aan H heeft overgedragen in de zin van artikel 45, lid 7, aanhef en letter a, sub 2, van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 (hierna: de Wet; tekst 1997).

-3.2.2. Het Hof heeft onder 4.3 - zakelijk weergegeven - overwogen dat, toen bleek dat E een snelle overdracht prefereerde boven een samenwerking, belanghebbende heeft afgezien van de oprichting van de twee BV's en op 26 februari 1997 zijn onderneming aan de reeds bestaande H heeft overgedragen, waarna H de onderneming heeft verkocht aan E. Het Hof heeft vervolgens geoordeeld dat onder deze omstandigheden moet worden aangenomen dat belanghebbende op vermeld tijdstip behalve zijn onderneming ook de leveringsverplichting jegens E aan H heeft overgedragen. Middel 1 bestrijdt dit oordeel.

-3.2.3. In evenvermeld oordeel van het Hof ligt besloten dat ten tijde van de overdracht van de onderneming aan H de verkoop daarvan aan E nagenoeg rond was. Alsdan kan de overdracht van de onderneming aan H niet worden aangemerkt als een overdracht in de zin van voormeld artikel (vgl. HR 12 september 2003, nr. 37 427, BNB 2003/397).

-3.2.4. Anders dan in middel 1 wordt betoogd, kon het Hof voorbijgaan aan de omstandigheid dat er in ieder geval tot het opstellen van de intentieverklaring geen voornemen was de onderneming door te verkopen aan een derde. Zulks sluit immers niet uit dat vóór de inbreng van de onderneming in H de verkoop van de onderneming aan E nagenoeg rond was. Het middel faalt derhalve."

4.3.13 Lubbers merkte in de noot bij dit arrest op:

"1.1. Belanghebbende, die zijn onderneming inbracht in een BV, deed een beroep op de lijfrenteaftrek van art. 45, zevende lid, onderdeel a, onder 2, Wet IB 1964 (tekst 1997).

-1.2. Als de inbreng van een onderneming in een BV plaatsvindt terwijl al vaststaat dat die inbreng zal worden gevolgd door een overdracht van de onderneming aan een derde (hierna: de doorverkoop), komt de belastingplichtige volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad niet in aanmerking voor de lijfrenteaftrek (vgl. HR 8 november 2000, nr. 35 393, BNB 2001/188* en HR 12 september 2003, nr. 37 427, BNB 2003/397c*).

-1.3. Of zo'n doorverkoop zich in een gegeven situatie voordoet, is een feitelijke kwestie die is voorbehouden aan de feitenrechter.

-1.4. In de onderhavige zaak had de feitenrechter in r.o. 4.3 (laatste zin) van zijn uitspraak een oordeel gegeven dat net niet aansloot op het relevante criterium. Om die reden past de Hoge Raad in r.o. 3.2.3 van zijn arrest met de constructie 'In [het] oordeel van het Hof ligt besloten (...)' een reparatie van 's Hofs uitspraak toe. Door in de hofuitspraak het oordeel te lezen dat hij eigenlijk van het Hof had willen horen, kan de Hoge Raad de hofuitspraak toch in stand laten.

-1.5. Het onderhavige arrest illustreert dat het erom gaat of de doorverkoop al (nagenoeg) rond was vóór de feitelijke inbreng van de onderneming in de BV. Dat die doorverkoop nog niet aan de orde was op het moment van het opstellen van de intentieverklaring, doet niet terzake."

4.4 Enkele impressies uit de literatuur

4.4.1 Na de invoering van de Brede Herwaardering I per 1 januari 1992, gaat Kappelle(30) na of het onder deze nieuwe wetgeving nog mogelijk is een lijfrente-B.V. te creëren:

"6.2 Uitzakken of opnieuw overdragen van de onderneming

Vervolgens richt de besloten vennootschap die de onderneming heeft overgenomen, of de derde, die de onderneming gaat voortzetten, een nieuwe besloten vennootschap op. De overgenomen onderneming wordt ingebracht in deze nieuwe vennootschap, terwijl de lijfrenteverplichting achterblijft. Met de als tegenprestatie voor de stakingswinst bedongen lijfrente gebeurt er niets. Zij voldoet nog steeds aan de eisen van art. 45, eerste lid, onderdeel g, Wet IB 1964. Negatieve persoonlijke verplichtingen zijn wat dat betreft dus niet aan de orde. Verandert er in de persoon van de verzekeraar iets, zodat uit dien hoofde negatieve persoonlijke verplichtingen ontstaan? Naar mijn mening niet. De lijfrente is en blijft bedongen als tegenprestatie voor de overdracht van een onderneming, bij het in Nederland gevestigde lichaam dat de onderneming heeft overgenomen, en de verplichting tot zijn binnenlandse ondernemingsvermogen rekent. (Aan alle eisen van art. 45, vijfde lid, onderdeel a, onder 2, is derhalve voldaan.) Ook hier geen ruimte voor toepassing van art. 45c, tweede lid, Wet IB 1964.

Het aan de voorkant zo grimmig ogende fort Brede Herwaardering, omgeven door een slotgracht vol fictieve, negatieve persoonlijke verplichtingen en beschermd met revisierente-ophaalbruggen, (b)lijkt een bordpapieren achterkant te hebben, die op eenvoudige wijze kan worden ingedrukt. Via deze Achilles-hiel creeert de stakende ondernemer alsnog zijn eigen stamrecht-BV, of houdt hij zijn stamrecht in zijn houdstermaatschappij.

7 FRAUS LEGIS?

Is deze handelwijze in strijd met doel en strekking van de wet, en is er derhalve sprake van fraus legis? En zo ja, wat zijn daarvan de gevolgen. (...) Zoals reeds eerder opgemerkt, is over de hierboven beschreven situatie in de parlementaire stukken die bij Brede Herwaardering I behoren, niets te vinden. Op zichzelf rechtvaardigt dat de conclusie nog niet, dat de wetgever deze situatie heeft voor- en doorzien, en er bewust geen aanvullende regeling voor heeft getroffen. Naar mijn mening wordt deze conclusie echter wel gesteund door het feit, dat de wetgever voor een andere, zeer nabij liggende situatie, in art. 45c, vijfde lid, onderdeel a, Wet IB 1964, wel een specifieke regeling in het leven heeft geroepen. Mijn vertrouwen in de verstandelijke vermogens van de wetgevende ambtenaren op het Ministerie van Financiën gaat nog wel zo ver, dat ik verwacht dat, indien de situatie als bedoeld in art. 45c, vijfde lid, onderdeel a, door hen is onderkend en bewust van nadere regelgeving is voorzien, de 'uitzak-variant' even bewust niet nader is geregeld. Deze conclusie wordt nog versterkt door de memorie van toelichting, waarin wordt gesteld, dat met de voorgestelde regeling van art. 45, vijfde lid, Wet IB 1964 'wordt beoogd de thans in artikel 19 van Pro de Wet op de inkomstenbelasting 1964 opgenomen stamrechtvrijstelling in sterk vereenvoudigde vorm voort te zetten.' (MvT, blz. 77.) Hieruit kan men opmaken, dat wezenlijk inhoudelijke wijzigingen niet zijn beoogd, en dat bewust de mogelijkheid van een stamrecht in de houdstermaatschappij of een eigen stamrecht-BV is opengehouden.

Ook is - naar ik mag aannemen niet voor niets - niet gekozen voor de formule, zoals we die bijvoorbeeld kennen uit art. 18, eerste lid, Wet IB 1964, waar als extra vereiste de vervulling van door de minister van Financiën te stellen voorwaarden geldt. Via op een soortgelijke delegatiebepaling berustende standaardvoorwaarden had, indien de fiscus dergelijke opvolgende overdrachten had willen voorkomen, een vervreemdingsverbod van de onderneming gedurende bijvoorbeeld drie jaren kunnen worden ingevoerd. Tegen deze conclusie pleit echter de vraag, waarom de wetgever zo nadrukkelijk de afzonderlijke stamrecht-BV geschrapt heeft uit het rijtje toegelaten verzekeraars, als zij langs de achterdeur dermate eenvoudig weer in beeld kan komen."

(...)

Het lijkt mij hoogst twijfelachtig of aan de vereisten voor een succesvol beroep op fraus legis kan worden voldaan.

(...)

Een ander anker waarvoor de fiscus (mede) zou kunnen gaan liggen, is het standpunt, dat uit de feiten blijkt, dat het de bedoeling van partijen is geweest om de onderneming over te dragen aan de nieuwe werk-BV, terwijl de lijfrente bij de houdstermaatschappij is bedongen, zodat een beroep op de aftrek ex art. 45a, vijfde lid, Wet IB 1964 niet gehonoreerd kan worden. In dat geval behoeft fraus legis niet gesteld te worden, maar is de stelling, dat de bedoeling van partijen een andere is dan uit de gekozen weg blijkt, voldoende. (...)

Bij een succesvol beroep op deze stelling - hetgeen naar mijn mening de enige reële optie is die de fiscus heeft - kan er echter geen sprake zijn van negatieve persoonlijke verplichtingen en revisierente, maar 'slechts' van het weigeren van lijfrentepremieaftrek."

4.4.2 Jansen(31) schrijft over het creëren van een lijfrente-B.V.:

"Belanghebbenden zouden namelijk op een vrij eenvoudige manier kunnen bereiken dat toch een lijfrente-BV ontstaat. Dit kan doordat belanghebbenden eerst hun onderneming ruisend inbrengen in een BV en daarbij gebruik maken van de stakingslijfrenteaftrek. Vervolgens vervreemdt de BV de onderneming, terwijl de lijfrenteverplichting in de BV achterblijft. Op die manier is in wezen een lijfrente-BV ontstaan. Dit geval komt natuurlijk niet vaak voor, maar geeft wel de kern van de problematiek weer. Het probleem is namelijk dat uit de wettekst niet blijkt dat de voorwaarde kan worden gesteld dat de overnemer de onderneming moet voortzetten. Ook de wetsgeschiedenis biedt op dit punt niet veel duidelijkheid. In dit verband is art. 45b Wet IB 1964 van belang. Daar is bepaald dat onder bepaalde voorwaarden een lijfrentepremie nog in aanmerking kan worden genomen bij de overleden ondernemer. In de MvT staat: 'Daartoe bepaalt de tweede volzin van het onderhavige zevende lid (later gewijzigd in derde lid, JJ) dat premies voor lijfrenten ook in aanmerking komen indien deze zijn verschuldigd aan degene die de onderneming (mede) voortzet, mits deze ...' De wetgever heeft blijkbaar wel het oog gehad op een voortzettende ondernemer, maar dit is allesbehalve duidelijk. Het hiervoor weergegeven voorbeeld is natuurlijk sterk vereenvoudigd, maar het komt wel vaak voor dat een onderneming wordt ingebracht in een Holding-BV. De Holding-BV richt vervolgens een Werk-BV op, waarin men de onderneming met uitzondering van de lijfrenteverplichting laat uitzakken. Dit uitzakken kan door middel van een fiscale eenheid of met toepassing van art. 14, derde lid, Wet Vpb. 1969. Indien het uitzakken plaatsvindt met toepassing van art. 14, derde lid, Wet Vpb. 1969 behoeft niet de gehele onderneming te worden doorgeschoven, maar mag de lijfrenteverplichting in de holding achterblijven.

Sommige inspecteurs blijken in deze gevallen het begrip 'overdracht van een onderneming' ruim te interpreteren. Zij zien daarin namelijk tevens een soort van voortzettingseis besloten. Dit standpunt wordt gebaseerd op de arresten die zijn gewezen in het kader van de vrijstelling inzake de overdrachtsbelasting (art. 15, eerste lid, onderdeel e, Wet BRV). De Hoge Raad besliste in zijn arrest van 25 oktober 1978, BNB 1978/312, dat onder het in haar geheel inbrengen van een onderneming niet wordt begrepen: 'inbreng van het gehele bedrijfsvermogen van een onderneming gevolgd door een tevoren overeengekomen overdracht van een wezenlijk deel van dat bedrijfsvermogen aan een derde.'

In geval van onmiddellijke doorverkoop van de onderneming of een stellig voornemen daartoe, wordt de stakingslijfrenteaftrek geweigerd. Indien de inbreng van de onderneming in een BV onmiddellijk wordt gevolgd door de verkoop van diezelfde onderneming acht ik dit standpunt juist. In dat geval is immers nauwelijks te verdedigen dat de lijfrente is bedongen van de overnemer van de onderneming. Naarmate er meer tijd verloopt tussen de inbreng van de onderneming in de BV en de verkoop van de onderneming door de BV wordt dit standpunt natuurlijk steeds zwakker. Uiteraard is onduidelijk waar de grens precies ligt.

Ook bij een holdingstructuur nemen sommige inspecteurs het standpunt in dat er sprake is van het op oneigenlijke wijze creëren van een lijfrente-BV. Met Kapelle verwacht ik niet dat er in dat geval sprake is van een handelwijze in strijd met doel en strekking van de wet. Er kunnen immers vele plausibele redenen zijn om een dergelijke structuur te kiezen. Voor belanghebbenden brengt het standpunt van sommige inspecteurs in elk geval wel de nodige onzekerheid met zich."

4.4.3 Dietvorst en Van Osch(32) gaan nader in op de mogelijkheid om een lijfrente te bedingen bij de overnemende ondernemer als tegenprestatie voor de overdracht van een onderneming ex artikel 3.126, lid 1, onderdeel 2, Wet IB 2001:

"Deze uitzondering op de hoofdregel vloeit voort uit de stamrechtvrijstelling van art. 19 Wet Pro IB 1964 (oud). Ook toen was het toegestaan dat de stakende ondernemer een stamrecht bedong bij de bedrijfsopvolger. De gedachte achter deze uitzondering op de hoofdregel, dat er sprake moet zijn van een professionele contractpartner, is dat de kopersmarkt voor de onderneming te zeer beperkt zou zijn indien de stakende ondernemer contante betaling zou eisen."

4.4.4 Jansen(33) schrijft over de voorwaarden die in het in onderdeel 4.2.8 van deze conclusie geciteerde Besluit worden gesteld:

"Naar de reden waarom alleen maar bij uitreiking van gewone aandelen sprake is van een reëel geval kunnen we slechts gissen. Dit standpunt wordt ingenomen bij de toepassing van de geruisloze inbreng ex. art. 3.65 Wet IB 2001. Aldaar wordt dit gemotiveerd met de opmerking dat bij uitreiking van alleen maar (cumulatief) preferente aandelen niet alles bij het oude is gebleven. Voor die motivering kan vanuit de grondgedachte van de geruisloze inbreng nog enigszins begrip worden opgebracht, maar die geldt zeker niet voor de onderhavige situatie. Wellicht meent de staatssecretaris dat een dooroverdracht tegen uitreiking van preferente aandelen gelijk is aan een overdracht tegen een achtergestelde vordering, maar ook dat is weinig overtuigend. Bij een bedrijfsfusie ex. art. 14 Wet Pro VpB 1969 is het bovendien wel mogelijk preferente aandelen uit te geven en bij bedrijfsopvolging is dat ook een gebruikelijke gang van zaken.

De voorwaarden die de staatssecretaris stelt om de stakingslijfrentepremieaftrek te kunnen toepassen, sporen derhalve niet met de wettelijke bepalingen van art. 14 Wet Pro VpB 1969, terwijl die faciliteit bij het creëren van een holdingstructuur vaak wel wordt toegepast. Ook voor de vrees dat de aandelen spoedig na uitreiking worden verkocht, maakt het geen verschil of het gaat om gewone of preferente aandelen. Ik pleit er daarom voor tot de reële gevallen tevens te rekenen de dooroverdracht tegen (cumulatief) preferente aandelen."

4.4.5 Peek(34) merkt over het in onderdeel 4.2.9 van deze conclusie geciteerde Besluit op:

"Wellicht ten overvloede merk ik op dat het zaak is om elke nieuwe versie van bovengenoemd besluit goed te vergelijken met de voorgaande omdat sprake kan zijn van verstrakking van het beleid. Zo werd tot een bepaald moment het uitzakken van een onderneming binnen een fiscale eenheid tegen het minimum aan aandelenkapitaal en voor het overige tegen creditering en waarbij de lijfrenteverplichting achterbleef in de houdstermaatschappij, eveneens aangemerkt als een reëel geval. In meer recente besluiten wordt gesproken over het eventueel toetreden van derden in die situatie, zie hiervoor. Deze toevoeging leidt tot de conclusie dat ook indien er geen sprake is van toetreding van een derde tot de dochtermaatschappij een creditering boven de hiervoor aangegeven grens kan leiden tot een weigering van de premieaftrek ter zake van de stakingslijfrente. De aanwezigheid van een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting doet aan het voorgaande dus niet af."

4.4.6 Van Soesbergen(35) schrijft over de voorwaarde gesteld in het Besluit van 7 oktober 2003 inhoudende 'uitsluitend gewone aandelen' (onderdeel 4.2.8 van deze conclusie):

"De gedachte achter deze voorwaarde is dat de ondernemer meer betrokken blijft bij zijn (door)overgedragen onderneming als er sprake is van een gewoon aandelenpakket. Een cumulatief preferent aandelenpakket dan wel een creditering brengt mee dat de ondernemer eigenlijk geen zeggenschap meer heeft maar in feite slechts betrokken blijft door middel van een vordering."

4.4.7 Hij vergelijkt de in het Besluit van 7 oktober 2003 genoemde voorwaarden met de standaardvoorwaarden inzake de geruisloze omzetting van art. 3.65 Wet IB 2001:

"Het 'uitzakken' van de ondernemingen naar de gezamenlijk opgerichte werk-BV kan, aldus de goedkeuring in de toelichting bij de standaardvoorwaarden inzake de geruisloze omzetting van art. 3.65 Wet IB 2001, plaatsvinden met toepassing van art. 14 Wet Pro VPB 1969, maar (wederom) tegen uitsluitend gewone aandelen. Echter, de staatssecretaris keurt in die situatie de uitreiking van cumulatief preferent aandelenkapitaal door de werk-BV (wel) goed ter correctie van een ongelijke kapitaalverhouding in de vennootschap onder firma voorafgaand aan de geruisloze inbreng. (...)

In het geval van een geruisloze omzetting is dus wel uitreiking van (enig) cumulatief preferent aandelenkapitaal (onder voorwaarden) toegestaan, in het kader van het 'besluit reële gevallen' niet. Maar in het hiervoor opgenomen voorbeeld kan als tegenprestatie voor de overdracht van de onderneming die 'uitzakt', een lijfrenteverplichting zijn bedongen met toepassing van art. 3.128 (en art. 3.129 ter zake van stakingswinst op onttrokken vermogensbestanddelen). Dat is dus (nog) niet toegestaan in relatie tot art. 3.126 Wet IB 2001. Het is verstandig om in deze situatie een verzoek te richten tot de inspecteur van de Belastingdienst!"

4.4.8 Overduin(36) merkt over de in het Besluit van 7 oktober 2003 gestelde voorwaarden op:

"Naar de mening van Niessen [onderdeel 4.3.11 van deze conclusie; RN] valt te betwijfelen of dit besluit wel geheel spoort met de visie die de Hoge Raad etaleert in de 12 september 2003-arresten. Mijns inziens is het besluit op bepaalde onderdelen strenger dan de Hoge Raad. Dat geldt met name voor de eis die in het besluit bij dooroverdracht van de onderneming aan een dochter-BV wordt gesteld. Het betreft de eis dat zoiets uitsluitend is toegestaan tegen uitreiking van uitsluitend gewone aandelen. In een dergelijke situatie lijkt mij geen sprake van de ingevolge BNB 2001/188 fatale door-overdracht aan een derde partij die reeds voorafgaand aan de inbreng vanuit privé aan een eigen BV was overeengekomen. Het gaat mijns inziens te ver om door-overdracht van de onderneming aan een 100% dochter-BV in dit verband zo ongunstig te behandelen. In de praktijk doen zich regelmatig situaties voor waarin samenwerkende IB-ondernemers besluiten om hun gezamenlijke onderneming onder te brengen in een BV-structuur. In dat geval ontstaan problemen bij door-overdracht van de (gezamenlijke) onderneming aangezien zoiets in de visie van de staatssecretaris uitsluitend tegen uitreiking van gewone aandelen is toegestaan. Hierdoor wordt in dergelijke gevallen de meest logische structuur gedwarsboomd. Een voorbeeld: indien de twee firmanten van een VOF waarin de winstgerechtigdheid 50%-50% is, besluiten om via ruisende inbreng over te gaan tot een structuur waarbij ieder der firmanten een eigen persoonlijke holding-BV opricht en de twee holding-BV's vervolgens gezamenlijk een werkmaatschappij-BV oprichten, dan zal vanwege de eis inzake 'uitsluitend gewone aandelen', op het niveau van werkmaatschappij-BV geen 50%-50% verhouding tot stand komen indien de stand van de kapitaalrekening van de twee firmanten niet precies identiek is. In de praktijk komt het zelden (of beter gezegd: eigenlijk nooit) voor dat de kapitaalrekeningen van de twee firmanten precies gelijklopen. De staatssecretaris zou de praktijk een goede dienst bewijzen door op dit punt de eis van het 'tegen uitreiking van uitsluitend gewone aandelen' te laten vallen. In mijn beleving is deze eis, gelet op BNB 2001/188, ten onrechte gesteld. Een belastingplichtige die zich verzet tegen deze eis komt wel in een lastig parket. Hij weet op voorhand dat de fiscus de stakingslijfrentefaciliteit zal weigeren en dat hij slechts via de belastingrechter mogelijk gehoor vindt voor zijn standpunt. Wie durft dit aan? Het besluit zet mijns inziens voor bepaalde situaties (onbedoeld) toch de deur op een kier naar een praktische oplossing. In het kader van de tegenprestatie bij door-overdracht is namelijk wel creditering toegestaan, zij het echter tot maximaal de nominale waarde van een aandeel. Indien Werkmaatschappij-BV slechts twee aandelen uitgeeft in het hiervoor geschetste voorbeeld van de twee firmanten, dan zouden zij letterlijk beschouwd toch binnen de grenzen van het besluit kunnen vallen. Voorbeeld: bij door-overdracht van de onderneming storten de twee persoonlijke holding-BV's hun respectieve firma-aandelen op ieder één aandeel Werkmaatschappij-BV. Holding-BV 1 brengt een onderneming in met een waarde van € 80.000 (dit is in feite de stand van de kapitaalrekening van de desbetreffende firmant) en Holding-BV 2 een onderneming met een waarde van € 150.000. Als in dat geval door Werkmaatschappij-BV twee aandelen worden uitgegeven met een nominale waarde van elk € 80.000, dan zou een creditering van € 70.000 binnen de grenzen vallen van het besluit. Zoals reeds hiervoor aangegeven, betreft in een dergelijk geval het wel een bijzonder forse 'afronding' maar hij blijft niettemin binnen het duidelijk gedefinieerde plafondbedrag van maximaal de nominale waarde van een aandeel."

4.4.9 Jansen(37) merkt ten aanzien van de eis welke in het Besluit van 28 december 2004 aan de creditering wordt gesteld op (onderdeel 4.2.9 van deze conclusie):

"Tot slot merk ik nog op dat ook de creditering enigszins is verruimd. Creditering was mogelijk tot maximaal de nominale waarde van één aandeel. Thans mag de afrondingscreditering maximaal 1% bedragen van hetgeen op de uitgereikte aandelen is gestort en tevens niet meer dan e 4500. Dit laatste geldt zowel indien de dooroverdracht plaatsvindt met toepassing van art. 14 Wet Pro VPB 1969 als met art. 15 Wet Pro VPB 1969. De afrondingscreditering is hiermee in overeenstemming gebracht met de regels die gelden voor de bedrijfsfusie."

4.4.10 Van Bijnen(38) schrijft over het in onderdeel 4.2.8 van deze conclusie geciteerde Besluit:

"De verduidelijkingen en wijzigingen ten opzichte van het besluit van 21 maart 2001, nr. CPP2001/794M, komen de redactie van NTFR in het commentaar op het besluit van 7 oktober 2003, nr. CPP2003/2473M, NTFR 2003/1701, alleszins redelijk voor. De hele strekking van het goedkeurende beleid is dat de BV waarvan de lijfrente is bedongen, na de dooroverdracht van de onderneming voldoende risicovol betrokken moet blijven bij de overgedragen onderneming. Een eigen lijfrente-BV wordt door de wetgever ongewenst geacht. Daarbij past dus ook niet dat de BV waarvan de lijfrente is bedongen daarna nog slechts als commandite of via vrijwel risicoloze (cumulatief) preferente aandelen is betrokken bij de onderneming. Ik sluit me bij dit oordeel van de redactie van NTFR aan."

5. Overdracht van een onderneming in andere bepalingen: eisen ten aanzien van creditering

5.1 Artikel 3.65 Wet IB 2001

5.1.1 Artikel 3.65 Wet IB 2001 regelt de geruisloze omzetting in een NV of B.V. Onder de Wet IB 1964 was dit geregeld in art. 18 van Pro deze wet.

5.1.2 Artikel 3.65 Wet IB 2001 luidt voor zover van belang (tekst 2003):

"1 Indien een onderneming wordt omgezet in de vorm van een door een naamloze vennootschap of besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid gedreven onderneming, wordt, op verzoek van de belastingplichtige, voor het bepalen van de uit de onderneming in het kalenderjaar van omzetting genoten winst de onderneming, behalve voor de toepassing van artikel 3.54a, geacht niet te zijn gestaakt, mits de oprichters van de vennootschap in het aandelenkapitaal geheel of nagenoeg geheel in dezelfde verhouding gerechtigd zijn als in het vermogen van de omgezette onderneming en de door Onze Minister nader te stellen voorwaarden zijn vervuld.

(...)

5 De in het eerste lid bedoelde voorwaarden strekken ter verzekering van de heffing en de invordering van de inkomstenbelasting en de vennootschapsbelasting, die verschuldigd zouden zijn of zouden worden indien het eerste lid buiten toepassing zou blijven. Voorts kunnen voorwaarden worden gesteld die betrekking hebben op:

a. de grootte van het geplaatste en gestorte aandelenkapitaal;

b. de verkrijgingsprijs, bedoeld in artikel 4.21, van de bij de omzetting verkregen aandelen en de boekwaarde van bij de omzetting verkregen schuldvorderingen;

c. de berekening van de verminderingen ter voorkoming van dubbele belasting;

d. de ingebrachte aandelen die als gevolg van de omzetting gaan behoren tot een deelneming als bedoeld in artikel 13 van Pro de Wet op de vennootschapsbelasting 1969, en

e. de vervreemding van de aandelen in de opgerichte vennootschap."

5.1.3 In het Besluit van 12 juli 2001(39) heeft de staatssecretaris van Financiën de standaardvoorwaarden voor de geruisloze omzetting als bedoeld in artikel 3.65 Wet IB 2001 meegedeeld, dit Besluit is in het Besluit van 11 augustus 2004 geactualiseerd. De vierde standaardvoorwaarde in het Besluit van 11 augustus 2004 luidt(40):

"De belastingplichtige mag worden gecrediteerd voor de op het overgangstijdstip materieel verschuldigde inkomstenbelasting, premie volksverzekeringen en premie arbeidsongeschiktheidsverzekering zelfstandigen. Daarenboven mag de belastingplichtige ter afronding worden gecrediteerd voor een bedrag van ten hoogste 5% van hetgeen op de aandelen is gestort, maar voor niet meer dan € 25.000."

5.1.4 In de toelichting merkt de staatssecretaris over de ratio van de beperkte creditering op:

"De aan de geruisloze omzetting ten grondslag liggende gedachte brengt mee, dat de inbreng van de onderneming geheel of vrijwel geheel tegen aandelen plaatsvindt. In verband hiermee is een beperking gesteld aan het bedrag waarvoor de belastingplichtige mag worden gecrediteerd."

5.1.5 Ten aanzien van de crediteringsgrens merkt de staatssecretaris in onderdeel 8.3 van de toelichting op:

"Met betrekking tot de crediteringsgrens merk ik op dat de aan de geruisloze omzetting ten grondslag liggende gedachte meebrengt, dat bij de omzetting de verhouding tussen eigen en vreemd vermogen van de onderneming geheel of vrijwel geheel dezelfde blijft. De belastingplichtige mag ter afronding worden gecrediteerd voor een bedrag van ten hoogste 5% van hetgeen op de bij hem geplaatste aandelen is gestort. Omdat sprake is van een afrondingscreditering, is deze creditering tevens in absolute zin beperkt. De afrondingscreditering kan niet hoger zijn dan € 25.000. Bij de geruisloze omzetting door meer dan een deelnemer in een samenwerkingsverband geldt, in overeenstemming met het subjectieve ondernemingsbegrip, de crediteringsgrens voor iedere deelnemer afzonderlijk."

5.1.6 Schuver(41) schrijft over de creditering:

"Het uitgangspunt van de inbrengfaciliteit is dat de inbreng van de onderneming geheel of vrijwel geheel tegen aandelen plaatsvindt, zodat de financieringsverhouding van de onderneming (EV/VV) zo min mogelijk wijzigt. De vierde standaardvoorwaarde stelt daarom een maximum aan de creditering."

5.1.7 Keizers(42) schrijft over de crediteringsgrens die geldt voor de geruisloze inbreng:

"De crediteringsgrens is een uitvloeisel van het beginsel van de geruisloze inbreng, te weten om bij de inbreng van de onderneming deze zoveel mogelijk ongewijzigd te laten en het eigen vermogen zoveel mogelijk om te zetten in aandelenkapitaal. Bij een onbeperkte creditering zouden winsten van de vennootschap kunnen worden afgeroomd door rentebetalingen op de crediteringen. Dit gevaar is overigens thans minder groot aangezien de schuldvordering onder de terbeschikkingsstellingregeling van art. 3.92 zal vallen waardoor de rentebaten met ingang van 1 januari 2001 zijn belast tegen het progressieve box 1-tarief (maximaal 52%). Daarnaast zouden allerlei onbelaste - lees: ongewenste - terugbetalingen van kapitaal kunnen plaatsvinden. De staatssecretaris kan naar mijn mening terecht in het kader van de verzekering van heffing en invordering van inkomsten- en vennootschapsbelasting deze voorwaarde aan de creditering stellen."

5.2 Artikel 14 Wet Pro Vpb 1969

5.2.1 Artikel 14 Wet Pro op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: Wet Vpb 1969) regelt de bedrijfsfusie en luidt voor zover van belang (tekst 2003):

"1. De belastingplichtige die zijn gehele onderneming of een zelfstandig onderdeel van een onderneming overdraagt (overdrager) aan een ander lichaam dat reeds belastingplichtig is of door de overname belastingplichtig wordt (overnemer), tegen uitreiking van aandelen in de overnemer (bedrijfsfusie), behoeft de winst behaald met of bij de overdracht niet in aanmerking te nemen, mits voor het bepalen van de winst bij de overdrager en de overnemer dezelfde bepalingen van toepassing zijn, de overnemer niet op de voet van artikel 20 aanspraak Pro kan maken op voorwaartse verrekening van verliezen en latere heffing is verzekerd. Indien de winst niet in aanmerking wordt genomen, treedt de overnemer ten aanzien van alle vermogensbestanddelen die in het kader van de bedrijfsfusie zijn verkregen in de plaats van de overdrager.

2. Bestaat voor de overnemer aanspraak op voorwaartse verrekening van verliezen, zijn voor het bepalen van de winst niet dezelfde bepalingen van toepassing of kan de belastingheffing uit anderen hoofde alleen met behulp van nadere voorwaarden worden verzekerd, dan kan Onze Minister op gezamenlijk verzoek van de overdrager en de overnemer onder te stellen nadere voorwaarden, de inspecteur belast met de aanslagregeling van de overdrager toestaan de winst behaald met of bij de overdracht geheel of ten dele buiten aanmerking te laten. Daarbij treedt de overnemer ten aanzien van al hetgeen in het kader van de overdracht is verkregen, voorzover daaraan geen nadere voorwaarden zijn gesteld, in de plaats van de overdrager.

(...)"

5.2.2 In het Besluit van 19 december 2000(43) gaat de staatssecretaris van Financiën nader in op de in artikel 14 Wet Pro Vpb 1969 gehanteerde begrippen. In onderdeel 3.3. bespreekt hij de uitreiking van aandelen:

"De tekst van art. 14 Wet Pro Vpb bepaalt dat de overdracht moet plaatsvinden tegen uitreiking van aandelen. Voor de toepassing van artikel 14 Wet Pro Vpb worden met aandelen gelijkgesteld winstbewijzen, bewijzen van deelgerechtigdheid of lidmaatschapsrechten. In punt 3.6 (zie hierna) heb ik goedgekeurd dat een beperkte afronding mogelijk is."

5.2.3 Onderdeel 3.6 luidt:

"Aan de eis van overdracht tegen uitreiking van aandelen enz. kan worden geacht te zijn voldaan, indien een zoveel mogelijk uit aandelen enz. bestaande contra prestatie wordt afgerond met een relatief zeer gering bedrag. In een dergelijk geval geldt de vrijstelling ook daarvoor.

Van een relatief zeer gering bedrag is sprake als de creditering het bedrag van 1% van hetgeen op de uitgereikte aandelen is gestort en tevens 4.500 EURO (f. 10.000) niet overschrijdt."

5.2.4 Dit Besluit is vervangen door het Besluit van 29 september 2008(44). Ten aanzien van de afrondingscreditering zijn in dit Besluit geen wijzigingen aangebracht.

5.2.5 Van den Brande-Boomsluiter(45) schrijft over de afrondingscreditering:

"Artikel 14 Vpb Pro 1969 stelt als voorwaarde dat de overdracht plaatsvindt tegen uitreiking van aandelen. In het zesde lid worden met aandelen gelijkgesteld winstbewijzen, bewijzen van deelgerechtigdheid en lidmaatschapsrechten. De aandelen behoeven niet à pari bij de overdrager te worden geplaatst. Een afronding in contanten is toegestaan tot ten hoogste 1% van hetgeen op de uigereikte aandelen is gestort met een maximum van € 4500."

6. Beoordeling van de klachten

6.1 Artikel 3.126, lid 1, onderdeel a, Wet IB 2001 bepaalt dat premies voor lijfrenten alleen in aanmerking worden genomen indien zij zijn verschuldigd aan een toegelaten verzekeraar die de lijfrenteverplichting rekent tot het binnenlandse ondernemingsvermogen. Als toegelaten verzekeraar wordt ingevolge het tweede punt van dit artikelonderdeel aangemerkt een in Nederland gevestigd lichaam, mits de lijfrenten zijn bedongen als tegenprestatie voor de overdracht van een onderneming aan dat lichaam. Deze bepaling stelt geen nadere eisen aan het lichaam waaraan de onderneming wordt overgedragen. De tekst sluit derhalve niet uit dat een persoonlijke holding als toegelaten verzekeraar kan kwalificeren indien een directe dooroverdracht van de ingebrachte onderneming aan een dochtermaatschappij plaatsvindt.

6.2 Bij de invoering van de Brede Herwaardering I is de aftrekbaarheid van lijfrentepremies die worden betaald aan 'eigen' lichamen, komen te vervallen (onderdelen 4.1.12 en 4.1.13). Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat het voor het verlenen van premie-aftrek van groot belang is dat het gaat om een onderhoudsvoorziening waarvan de uitvoering van begin tot eind is gewaarborgd. In de wetsgeschiedenis wordt als reden voor het laten vervallen van de aftrekbaarheid van lijfrentepremies die worden betaald aan 'eigen' lichamen, genoemd dat de heffing en invordering niet kunnen worden veilig gesteld indien de eigenaar van een klein lichaam emigreert, aangezien die eigenaar, indien hij het lijfrentecontract niet overeenkomstig de gestelde voorwaarden op reguliere wijze tot uitvoering wil laten komen, ervoor kan zorgen dat de activa die in het lichaam staan tegenover de lijfrenteverplichting, met hem ons land verlaten (onderdeel 4.1.12). In de parlementaire behandeling zijn voor zover mij bekend geen nadere eisen gesteld ten aanzien van het voortzetten van de onderneming door het lichaam waaraan de onderneming wordt overgedragen en is niet ingegaan op het geval waarin dat lichaam de onderneming overdraagt aan een dochtermaatschappij.

6.3 De Hoge Raad heeft bij arrest van 8 november 2001 beslist dat onder een overdracht in de zin van artikel 45, lid 5, onderdeel a, sub 2, Wet IB 1964 niet dient te worden begrepen de overdracht van een onderneming onmiddellijk gevolgd door een tevoren overeengekomen overdracht aan een derde (onderdeel 4.3.5). De Hoge Raad baseerde zijn beslissing op de geschiedenis van de totstandkoming van dit artikel en de uit de wetsgeschiedenis blijkende bedoeling van de wetgever om de aftrekbaarheid van premies betaald aan 'eigen' lichamen te doen vervallen. Nu met de invoering van artikel 3.126, lid 1, onderdeel a, sub 2, Wet IB 2001 geen wijzigingen ten opzichte van artikel 45, lid 5, onderdeel a, sub 2, Wet IB 1964 zijn beoogd, is dit arrest eveneens van toepassing onder de Wet IB 2001.

6.4 In de arresten van 12 september 2003 heeft de Hoge Raad het zojuist bedoelde arrest als uitgangspunt genomen, en de overdracht van een onderneming onmiddellijk gevolgd door een tevoren overeengekomen overdracht aan een derde, onder andere op één lijn gesteld met het geval waarin bij de overdracht van een onderneming reeds vaststaat dat die onderneming binnenkort zal worden geliquideerd, of dat waarin de verkoop daarvan aan een derde nagenoeg is afgerond (onderdeel 4.3.8). Een dergelijke situatie is in het onderhavige geval niet aan de orde.

6.5 De stakingswinst kan slechts worden omgezet in een lijfrenteverplichting bij de overnemende ondernemer; hierdoor is de winst van de onderneming beschikbaar voor de voldoening van de lijfrenteverplichting. Indien de onderneming 'doorzakt' naar de werkmaatschappij en de lijfrenteverplichting achterblijft in de persoonlijke holding, staat de lijfrenteverplichting tegenover de aandelen in de werkmaatschappij. De gerechtigdheid tot het vermogen van de onderneming blijft ongewijzigd, zowel voor wat betreft de zeggenschap daarover als ten aanzien van de beschikbaarheid van de resultaten voor de dekking van de lijfrenteverplichting. Dientengevolge is geen sprake van overdracht van de onderneming aan een 'derde' als bedoeld in de arresten waarnaar is verwezen in de onderdelen 6.3 en 6.4. Er ontstaat ook geen stamrecht-B.V. in de zin van een vennootschap die ter dekking van een stamrechtverplichting kasgeld of eenvoudig liquide te maken beleggingen bezit, aangezien de band met de onderneming blijft bestaan. Belanghebbendes eerste en tweede klacht (onderdelen 3.6 en 3.7) slagen derhalve.

6.6 Nu in het onderhavige geval het doorzakken van de onderneming naar de werkmaatschappij niet uitsluitend tegen uitreiking van aandelen plaatsvindt, maar deels door middel van een creditering, wordt in zoverre een deel van de onderneming als gevolg van de 'doorzakking' - beoordeeld op het niveau van de werkmaatschappij - gefinancierd met (meer) vreemd vermogen. Niet is gebleken dat creditering in strijd zou zijn met artikel 3.126, lid 1, onderdeel a, sub 2, Wet IB 2001. Waarom de staatssecretaris de eis ten aanzien van de creditering in het Besluit (onderdeel 4.2.8) stelt, is onduidelijk. De mogelijkheid dat door aflossing van de schuld het werkzame vermogen (van de dochter) wordt aangetast, is immers ook aanwezig wanneer de onderneming niet aan de werkmaatschappij wordt overgedragen, maar tegenover de lijfrenteverplichting in de B.V. blijft. Er is ook geen sprake van een situatie als waarop artikel 80c Wet IB 1964 zag, aangezien de middelen - de onderneming - al ter beschikking zijn gesteld. De voorwaarde die de staatssecretaris van Financiën in het Besluit ten aanzien van de creditering heeft gesteld, volgt derhalve niet uit tekst of ratio der wet. Belanghebbendes derde klacht (onderdeel 3.8) slaagt eveneens.

6.7 Belanghebbendes vierde klacht (onderdeel 3.9) is gericht tegen het oordeel van de Rechtbank dat er geen sprake is van gevallen die feitelijk en rechtens gelijk zijn. Dat oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. Belanghebbendes vierde klacht faalt derhalve.

6.8 In de onderhavige zaak staat vast dat belanghebbende een lijfrente heeft bedongen ter waarde van € 167.819 bij A B.V. Nu belanghebbendes cassatieberoep slaagt, heeft belanghebbende recht op aftrek van lijfrentepremie ingevolge artikel 3.126, lid 1, onderdeel a, sub 2, Wet IB 2001 voor € 167.819.

6.9 Ik concludeer tot gegrondverklaring van het cassatieberoep.

7. Conclusie

Deze conclusie strekt tot gegrondverklaring van het beroep in cassatie.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat-Generaal

1 Belastingdienst/P.

2 Rechtbank Breda, 21 maart 2008, nr. AWB 07/1814; deze uitspraak is niet gepubliceerd. De gelijkluidende uitspraak van belanghebbendes partner in de maatschap is wel gepubliceerd; Rechtbank Breda, 21 maart 2008, nr. AWB 07/1807, V-N 2008/34.2.2, NTFR 2008/900.

3 In de uitspraak van de Rechtbank wordt gesproken over een bedrag van 39.426, maar uit de stukken blijkt dat er een creditering heeft plaatsgevonden van € 36.426.

4 Besluit staatssecretaris van Financiën 21 maart 2001, nr. CPP2001/794M, NTFR 2001/507.

5 Tweede Kamer, vergaderjaar 1983-1984, 16787, nr. 14.

6 Eerste Kamer, vergaderjaar 1983-1984, 16787, nr. 83b, blz. 2 en 3.

7 Eerste Kamer, vergaderjaar 1983-1984, 16787, nr. 83d.

8 Tweede Kamer, vergaderjaar 1984-1985, 18632, nrs. 1-3, blz. 8 en 9.

9 Tweede Kamer, vergaderjaar 1984-1985, 18632, nr. 5, blz. 3.

10 Wet van 13 december 1996, tot wijziging van enige belastingwetten (herziening regime ter zake van winst uit aanmerkelijk belang, consumptieve rente en vermogensbelasting) (Stb. 1996, 652).

11 Tweede Kamer, vergaderjaar 1988-1989, 21 198, nr. 3, blz. 14.

12 Tweede Kamer, vergaderjaar 1988-1989, 21 198, nr. 3, blz. 17.

13 Tweede Kamer, vergaderjaar 1988-1989, 21 198, nr. 3, blz. 41.

14 Tweede Kamer, vergaderjaar 1988-1989, 21 198, nr. 3, blz. 49.

15 Tweede Kamer, vergaderjaar 1988-1989, 21 198, nr. 3, blz. 77.

16 Tweede Kamer, vergaderjaar 1994-1995, Aanhangsel, nr. 376.

17 Brief staatssecretaris van Financiën van 18 januari 1995, nr. WDB94/499u, V-N 1995, blz. 491.

18 Brief staatssecretaris van Financiën aan Tweede Kamer, 26 april 1996, nr. WDB95/57U, V-N 1996/1830.

19 Besluit staatssecretaris van Financiën 25 november 1997, nr. DB97/3232, V-N 1997, blz. 4631.

20 Besluit staatssecretaris van Financiën 3 december 1999, nr. DB99/474, V-N 1999/57.22.

21 Besluit staatssecretaris van Financiën 21 maart 2001, nr. CPP2001/794M, NTFR 2001/507.

22 Besluit staatssecretaris van Financiën 7 oktober 2003, nr. CPP2003/2473M, V-N 2003/49.9.

23 Besluit van 28 december 2004, nr. CPP2004/633M, NTFR 2005/39, onderdeel 2.1.

24 Besluit van 28 december 2004, nr. CPP2004/633M, NTFR 2005/39, onderdeel 2.3.1.

25 HR 19 december 1990, nr. 26673, na conclusie van A-G Van Soest, BNB 1991/54 met noot van Van Dijck, FED 1991/74.

26 HR 8 november 1995, nr. 30656, BNB 1996/65 met noot van Niessen, FED 1996/151 met noot van Weerepas.

27 HR 8 november 2001, nr. 35393, BNB 2001/188 met noot van Niessen, FED 2001/22 met noot van Te Niet.

28 HR 12 september 2003, nr. 37427 na conclusie van A-G Van Kalmthout, BNB 2003/397 met noot van Niessen, FED 2004/45 met noot van Van der Vegt, NTFR 2003/1529 met noot van Hemels.

29 HR 12 augustus 2005, nr. 40503, BNB 2005/350 met noot van Lubbers.

30 H.M. Kappelle, Een stamrecht-BV niet meer mogelijk?, WFR 1992/1682.

31 J.J.M. Jansen, De stakingslijfrenteaftrek moet worden gewijzigd, WFR 1995/200, geciteerd zonder noten.

32 G.J.B. Dietvorst en A.E.M. van Osch, Lijfrenten, Deventer: Kluwer 2003, 2de druk, blz. 93.

33 J.J.M. Jansen, Het voortzettingsvereiste bij de stakingslijfrente, in: Buitengewone verdiensten (Albregtsebundel), Rotterdam 2004, blz. 135, geciteerd zonder noten.

34 C.A. Peek, Stakingslijfrente bij de eigen bv: de voetangels en de klemmen, WFR 2006/1230.

35 C.W.A. van Soesbergen, De lijfrente ex art. 3.128 en art. 3.129 Wet IB 2001 en dooroverdracht van de onderneming, Vakblad Financiële Planning 2004/6.

36 C. Overduin, Het wel en wee rondom inbreng van de IB-onderneming in een BV, MBB 2004/390.

37 J.J.M. Jansen, Actualiteiten op het gebied van de stakingsproblematiek, TFO 2005/159, § 5.5.6.

38 NDFR, Deel inkomstenbelasting, commentaar bij art. 3.126, onderdeel 3.2.2.

39 Besluit staatssecretaris van Financiën 12 juli 2001, nr. CPP2001/1951M, NTFR 2001/581, V-N 2001/39.9.

40 Besluit staatssecretaris van Financiën 11 augustus 2004, nr. CPP2004/664M, onderdeel 8, NTFR 2004/1291, V-N 2004/47.6.

41 B.F. Schuver, Doorschuifregelingen in de inkomstenbelasting, Amersfoort: Sdu 2005, § 7.3.5, blz. 156.

42 NDFR, deel Inkomstenbelasting, artikel 3.65 Wet IB 2001, aantekening 7.6.3.

43 Besluit van de staatssecretaris van Financiën 19 december 2000, nr. CPP2000/3041M, V-N 2001/8.7.

44 Besluit van de staatssecretaris van Financiën 29 september 2008, nr. CPP2008/1008M, V-N 2008/52.18.

45 E. van den Brande-Boomsluiter, De bedrijfsfusiefaciliteit in de vennootschapsbelasting, Deventer: Kluwer 2004, 2de druk, blz. 102 en 103.

Lijfrentepremieaftrek bij dooroverdracht onderneming aan werkmaatschappijen onder voorwaarden toegestaan

Conclusie