Conclusie
Rolnummer: 09/03464
Mr Rank-Berenschot
Rolzitting: 6 november 2009
Conclusie ter zake verzoek tot verstekverlening inzake
Demerara Distillers Europe BV,
adv. mr B.T.M. van der Wiel,
tegen
[Verweerster],
niet verschenen.
1. In deze zaak heeft eiseres tot cassatie, hierna: Demerara, verweerster in cassatie, hierna: [verweerster], bij exploot van 27 juli 2009 gedagvaard om op 11 september 2009 te verschijnen ter terechtzitting van de Hoge Raad, met aanzegging dat zij beroep in cassatie instelt tegen het tussen partijen gewezen arrest van het gerechtshof Amsterdam d.d. 19 mei 2009. Zowel uit het in cassatie bestreden arrest, als uit de cassatiedagvaarding blijkt dat [verweerster] is gevestigd te Saarbrücken (Duitsland).
2. De dagvaarding is betekend aan het kantoor van de advocaat mr M.W.A.M. van Kempen, K.P. van der Mandelelaan 40a te 3062 MB Rotterdam, alwaar [verweerster] volgens de cassatiedagvaarding in vorige instantie woonplaats had gekozen.
3. Noch op de zitting van 11 september 2009, noch op de zittingen van 25 september 2009 en 9 oktober 2009, waartegen de zaak vervolgens voor beraad conclusie op verstek, respectievelijk conclusie op verstek, werd aangehouden, is [verweerster] verschenen. De zaak is aangehouden tot de zitting van 6 november 2009 voor schriftelijke conclusie van de Procureur-Generaal op het verzoek strekkende tot verstekverlening tegen [verweerster].
4. Centraal staat de vraag of in een geval als het onderhavige, waarin verweerster is gevestigd in een andere lidstaat van de Europese Unie, een betekening op de voet van art. 63 lid 1 Rv Pro, hierna ook: kantoorbetekening, volstaat om, indien verweerster niet verschijnt, verstek te verlenen (art. 139 Rv Pro).
5. Blijkens art. 1 van Pro de tot 13 november 2008 geldende Verordening (EG) nr. 1348/2000 inzake de betekening en de kennisgeving in de lidstaten van gerechtelijke en buitengerechtelijke stukken in burgerlijke of in handelszaken (PbEG L 160/37) (hierna: BetVo I)(1) was deze verordening van toepassing in burgerlijke en handelszaken, "waarin een gerechtelijk of buitengerechtelijk stuk van een lidstaat naar een andere lidstaat moe[s]t worden verzonden ter betekening of kennisgeving aldaar". Binnen de grenzen van het door art. 1 afgebakende Pro materiële en formele toepassingsgebied van BetVo I vond de betekening van het procesinleidende stuk plaats in de aangezochte lidstaat, hetgeen meebracht dat betekening overeenkomstig de nationale voorschriften inzake de (grensoverschrijdende) betekening van de lidstaat van herkomst ontoereikend was om, indien de verweerder niet verscheen, tegen hem verstek te verlenen (art. 19 BetVo Pro I). Verstek kon slechts worden verleend indien betekening op een door de verordening toegelaten wijze in de aangezochte lidstaat had plaatsgevonden en aan de voorwaarden van art. 19 was Pro voldaan.(2)
6. De Nederlandse wetgever heeft destijds beoogd uitvoering aan deze regeling te geven met de invoeging, bij Uitvoeringswet(3), van een nieuw artikel 4a Rv, het latere art. 56 Rv Pro. Volgens het eerste lid van art. 56 Rv Pro geschiedt de betekening ten aanzien van hen die geen bekende woonplaats of bekend werkelijk verblijf in Nederland hebben, maar wel in een der lidstaten waar de verordening van toepassing is, met inachtneming van de overige leden van de bepaling. Het tweede lid, als nadien gewijzigd, bepaalt in dit verband dat een deurwaarder die is aangewezen als verzendende instantie als bedoeld in de verordening, een afschrift van het te betekenen stuk verzendt aan een ontvangende instantie als bedoeld in de verordening ter betekening aan degene voor wie het stuk bestemd is. Nu de wetgever met art. 56 Rv Pro beoogd heeft het Nederlandse recht aan te passen met het oog op de betekening van exploten waarop de verordening van toepassing is(4), valt aan te nemen dat het toepassingsbereik van art. 56 Rv Pro bepaald wordt door het toepassingsbereik van de verordening.(5)
7. Uit de BetVo I bleek niet in welke gevallen een exploot "naar een andere lidstaat moe[s]t worden verzonden" als bedoeld in art. 1. De vraag wanneer deze verplichting zich voordoet leek, nu een toelichting op de BetVo I ontbrak(6), te moeten worden beantwoord op basis van autonome uitleg aan de hand van strekking en context van de bepaling en de verordening.(7) Zo heeft de Staatscommissie IPR zich in het kader van haar advisering betreffende de uitvoeringswetgeving afgevraagd of met het stelsel van de BetVo I verenigbaar zou zijn indien Nederland in de Uitvoeringswet zou bepalen dat woonplaatskeuze in Nederland (ten kantore van een advocaat of procureur) betekent dat geen toepassing behoeft te worden gegeven aan de Betekeningsverordening(8):
"Zo zou kunnen worden betoogd dat een partij die ten behoeve van de procedure in eerste aanleg woonplaats kiest bij een Nederlandse advocaat of procureur, ook voor de betekening van appel- en cassatiedagvaardingen (...) geacht wordt woonplaats te hebben gekozen in Nederland, waardoor zich geen grensoverschrijdende betekening voordoet en de Betekeningsverordening buiten toepassing kan blijven. Deze kwestie is uiteraard een vraag van interpretatie van de Betekeningsverordening. De Staatscommissie is voorshands van mening dat de Betekeningsverordening veronderstelt dat een partij die woonplaats in een Europese lidstaat heeft, de bescherming van de Betekeningsverordening geniet en dat het Nederland niet vrijstaat om een woonplaatskeuze in Nederland (ten kantore van een advocaat of procureur) zonder meer en steeds te beschouwen als een situatie waarvoor de Betekeningsverordening niet geldt. Zulks ligt uiteraard anders, indien de buitenlandse partij uitdrukkelijk en schriftelijk ten behoeve van de betekening van een of meer explo(o)t(en) woonplaats in Nederland (bij een advocaat of procureur) heeft gekozen. Op dit punt kan aansluiting worden gezocht bij de rechtspraak van de Hoge Raad onder vigeur van het Haags Betekeningsverdrag 1965 (HR 2 februari 1996, (Nieuwersteeg/Colonia) NJ 1997, 26) en kan toepassing van de Betekeningsverordening vermoedelijk achterwege blijven."
In het door de Staatscommissie bedoelde arrest werd met betrekking tot art. 1 van Pro het Haags Betekeningsverdrag 1965 - dat een nagenoeg gelijkluidende toepasselijk-heidsbepaling bevat als art. 1 BetVo Pro I - vooropgesteld dat de beantwoording van de vraag in welke gevallen een stuk ter betekening naar het buitenland moet worden gezonden niet in het verdrag wordt bepaald, maar geheel wordt overgelaten aan het interne recht van de staat van herkomst van het stuk.(9) Vervolgens werd geconcludeerd dat het - gelet op de met het verdrag beoogde waarborg dat het stuk degene voor wie het bestemd is daadwerkelijk en tijdig bereikt - indien degene voor wie het stuk bestemd is, zelf bij voorbaat zijn wens omtrent de wijze van betekening van dat stuk te kennen heeft gegeven door middel van een uitdrukkelijke, met het oog daarop schriftelijk gedane woonplaatskeuze en de betekening dienovereenkomstig geschiedt, gerechtvaardigd is te oordelen dat het stuk niet ter betekening naar het buitenland behoeft te worden gezonden.
8. De wetgever heeft voormelde uitleg van de Staatscommissie tot uitgangspunt genomen bij de formulering van het derde lid van art. 56 Rv Pro, waarmee toepassing werd gegeven aan art. 9 lid 2 van Pro de BetVo I(10):
"In de tweede zin wordt op advies van de Staatscommissie (...) rekening gehouden met de mogelijkheid om verzet-, appel- en cassatiedagvaardingen aan de laatstelijk gekozen woonplaats van de wederpartij uit te brengen. Bij gebruikmaking van deze mogelijkheid, die in de praktijk een grote rol speelt, kan de datum van betekening voor de vraag of tijdig verzet, appel of cassatie is ingesteld, gelden als datum van betekening in de zin van art. 9, tweede lid, van de verordening. Wel zal de deurwaarder tevens een afschrift of vertaling daarvan overeenkomstig de verordening moeten verzenden aan de ontvangende instantie ter betekening aan de betrokkene. Of de Nederlandse wet in strijd zou komen met de verordening als bepaald zou worden dat in een dergelijk geval in het geheel geen betekening of kennisgeving overeenkomstig de verordening behoeft plaats te vinden, is een vraag van interpretatie van de verordening, waarvan de Staatscommissie (...) voorshands aannneemt dat deze bevestigend beantwoord moet worden. Reeds om die reden verdient het de voorkeur dat ook bij betekening aan de laatstelijk gekozen woonplaats overeenkomstig de genoemde artikelen tevens een betekening overeenkomstig de verordening plaatsvindt. Daarmee wordt ook aangesloten bij het onder het Haags betekeningsverdrag 1965 ontwikkelde stelsel (HR 27 juni 1986, NJ 1987, 764)." (11)
In laatstgenoemd arrest is geoordeeld dat het toenmalige art. 407 lid 5 Rv Pro, later art. 63 Rv Pro, gelet op zijn doelstelling een grotere waarborg te scheppen "dat de dagvaarding ook werkelijk tijdig degene bereikt voor wie zij is bestemd, in het geval van een (...) woonplaats in het buitenland"(12) - er niet aan in de weg staat dat een cassatie- of appeldagvaarding, als dat stuk bestemd is voor een verweerder met woonplaats in een verdragsstaat, moet worden aangemerkt als een stuk dat ter betekening naar het buitenland moet worden gezonden, hetgeen meebrengt dat geen verstek kan worden verleend zolang niet blijkt dat aan de vereisten van het verdrag is voldaan. Betekening conform het verdrag dient immers bij uitstek om genoemde doelstelling te realiseren, aldus de Hoge Raad.
9. Art. 56 lid 3 als Pro vastgesteld bij de Uitvoeringswet 2001 en nadien gewijzigd luidde dan ook als volgt:
"Wanneer de betekening binnen een bepaalde termijn moet worden verricht, wordt ten aanzien van degene op wiens verzoek de betekening geschiedt, de datum van verzending overeenkomstig het tweede lid in aanmerking genomen als datum van betekening. Wordt een dagvaarding overeenkomstig artikel 63, eerste lid, betekend aan het kantoor van de advocaat, procureur of deurwaarder bij wie degene voor wie de dagvaarding is bestemd, laatstelijk woonplaats heeft gekozen, dan wordt ter bepaling of tijdig verzet, hoger beroep onderscheidenlijk beroep in cassatie is ingesteld de datum van die betekening in aanmerking genomen, mits de deurwaarder tevens een afschrift van de dagvaarding, of een vertaling daarvan in een taal als bedoeld in artikel 8, eerste lid onder a, van de verordening, aan een ontvangende instantie als bedoeld in artikel 2, tweede lid, van de verordening zendt ter betekening aan de betrokkene."
Aan de betekening overeenkomstig art. 63 lid 1 Rv Pro kwam volgens de wet derhalve slechts de betekenis toe dat zij bepalend was voor het antwoord op de vraag of tijdig verzet, hoger beroep of cassatie was ingesteld. Er was voorts een vervolgbetekening overeenkomstig BetVo I vereist.
10. Onder het regime van de BetVo I en het destijds geldende art. 56 Rv Pro is door de Hoge Raad in zijn arrest van 17 januari 2003, LJN: AF1568, NJ 2003, 113 m.nt. PV - zonder prejudiciële verwijzing - bevestigd dat tegen de achtergrond van het in de BetVo I gekozen stelsel - waarin de betekening niet plaatsheeft in de lidstaat van herkomst, maar in de aangezochte lidstaat - art. 56 lid 3 Rv Pro aldus moet worden uitgelegd dat in de door de verordening bestreken gevallen de betekening aan de laatstelijk gekozen woonplaats op de voet van art. 63 lid 1 Rv Pro niet in de plaats kan komen van betekening met inachtneming van de voorschriften van de verordening. Zij is weliswaar van belang voor de beant-woording van de vraag of de betekening heeft plaatsgevonden binnen een bepaalde termijn, maar dient, om aan de vereisten van de BetVo I te voldoen, vergezeld te gaan of binnen een korte - volgens de Hoge Raad op veertien dagen te stellen - termijn te worden gevolgd door verzending van het desbetreffende stuk aan een ontvangende instantie als bedoeld in art. 2 lid 2 BetVo Pro I ter betekening aan de betrokkene. Daarop duidt niet slechts de tekst van art. 56 lid Pro 3 ("mits de deurwaarder"), maar ook passages uit de parlementaire geschiedenis van die bepaling, voor zover die inhouden dat de wet niet dient te suggereren "dat de aanlegger veilig kan afwachten of de verweerder verschijnt en pas als dat niet het geval is moet overgaan tot verzending overeenkomstig de verordening". Indien van tijdige verzending niet blijkt, kan tegen de niet verschenen verweerder geen verstek worden verleend (rov. 2.6). Het verzuim van tijdige verzending leent zich niet voor herstel (rov. 2.7). Een en ander is sedertdien vaste rechtspraak.(13) Hieruit kan worden afgeleid dat volgens het oordeel van de Hoge Raad bij de toepassing van art. 63 Rv Pro sprake is van een geval waarin een gerechtelijk stuk van de ene naar de andere lidstaat moet worden verzonden in de zin van art. 1 BetVo Pro I.(14)
11. De door de Hoge Raad genoemde termijn van veertien dagen is nadien in art. 56 lid 3 Rv Pro gecodificeerd.(15)
12. De BetVo I is per 13 november 2008 vervangen door de Verordening (EG) nr. 1393/2007 van het Europees Parlement en de Raad van 13 november 2007 inzake de betekening en de kennisgeving in de lidstaten van gerechtelijke en buitengerechtelijke stukken in burgerlijke of in handelszaken ('de betekening en de kennisgeving van stukken') en tot intrekking van Verordening (EG) nr. 1348/2000 van de Raad (PbEU L 324/79), hierna: BetVo II. Bovenvermelde bepalingen uit de BetVo I zijn daarbij, op een enkele redactionele wijziging na, ongewijzigd overgenomen. Dit geldt met name ook voor art. 1, dat ziet op het materiële en formele toepassingsgebied van de verordening.
13. Aan de considerans is echter een nieuwe overweging 8 toegevoegd, luidende:
"Deze verordening is niet van toepassing op de betekening en de kennisgeving van een stuk aan de gevolmachtigde vertegenwoordiger van de partij in de lidstaat waar de procedure plaatsvindt, ongeacht de woonplaats van die partij."
De strekking van deze overweging, die is toegevoegd door een amendement van het Europees Parlement in eerste lezing, is in de openbare stukken - waarin geen verwijzingen voorkomen naar de kantoorbetekening - niet gemotiveerd.(16)
14. In de literatuur wordt aangenomen dat de overweging in ieder geval betrekking heeft op een uitdrukkelijke woonplaatskeuze met het oog op de betekening op de voet van art. 1:15 BW Pro, zoals is gebeurd in HR 2 februari 1996, LJN: ZC1982, NJ 1997, 26, omdat het dan niet meer gaat om een grensoverschrijdende betekening, maar louter om een interne betekening.(17) Door sommigen wordt betoogd dat dit ook meteen de enige situatie is waarop overweging (8) kan zien, omdat dit het enige geval is waarin naar internationale maatstaven aanvaard is dat geen internationale betekening behoeft plaats te vinden.(18)
15. Door verschillende auteurs wordt, met meer of minder terughoudenheid, geopperd dat overweging (8) eveneens tot gevolg heeft dat de kantoorbetekening van art. 63 Rv Pro buiten het materiële toepassingsgebied van de verordening wordt gebracht, zodat bij een dergelijke betekening geen vervolgbetekening meer nodig is. De gedachte daarachter zou kunnen zijn dat indien volgens het nationale recht betekening aan de procureur/advocaat in vorige instantie is toegestaan, geen sprake is van een situatie waarin stukken ter betekening of kennisgeving naar een andere lidstaat moeten worden verzonden.(19)
Anderen zijn kritischer. Uit de tekst van de overweging - sprekend van een gevolmachtigd vertegenwoordiger - blijkt immers niet zonder meer dat de verordening buiten toepassing blijft indien de nationale wetgeving kantoorbetekening toestaat. Van een volmacht is bij de toepassing van art. 63 Rv Pro geen sprake. Partijen met procesvertegenwoordiging worden weliswaar geacht woonplaats te hebben gekozen bij hun advocaat, maar die woonplaatskeuze eindigt zodra het eindvonnis is gewezen (art. 79 lid Pro 2, art. 80 lid 4 Rv Pro). Vraag is of de nieuwe considerans (8) zo moet worden verstaan dat deze ook als gevolmachtigde vertegenwoordiger aanmerkt de advocaat uit de vorige instantie, maar dan enkel voor de betekening bij verzet, appel of cassatie.(20)
16. De memorie van toelichting bij het ontwerp voor een herziene Uitvoeringswet vermeldt op dit punt(21):
"Bij de onderhandelingen over de nieuwe verordening 1393/2007 is expliciet aan de orde geweest of in gevallen waarin het nationale recht betekening aan de gemachtigde in de vorige instantie toestaat, de verordening van toepassing is. De leden van de raadswerkgroep en de vertegenwoordigers van de Commissie waren van oordeel dat dit niet het geval is omdat hier niet sprake is van een situatie waarin een stuk "van een lidstaat naar een andere lidstaat moet worden verzonden ter betekening of kennisgeving aldaar" (artikel 1, eerste lid, verordening, op dit punt ongewijzigd ten opzichte van verordening 1348/2000). Om dit te verduidelijken, mede met het oog op de Nederlandse situatie van art. 63, eerste lid, Rv en de interpretatie van de Hoge Raad van verordening 1348/2000 en artikel 56 Rv Pro, is overweging 8 in verordening 1393/2007 opgenomen. Daarin wordt expliciet gemeld dat de verordening "niet van toepassing [is] op de betekening en de kennisgeving van een stuk aan de gevolmachtigde vertegenwoordiger van de partij in de lidstaat waar de procedure plaatsvindt, ongeacht de woonplaats van die partij".
Ter uitvoering hiervan wordt voorgesteld de tweede volzin van artikel 56, derde lid, Rv te schrappen. Daarnaast bevat het wetsvoorstel een voorstel voor een toevoeging aan artikel 63, eerste lid, Rv, inhoudend dat de betekening aan de advocaat of deurwaarder in vorige instantie overeenkomstig die bepaling mogelijk is, ook als het stuk bestemd is voor een persoon die een bekende woonplaats of een bekend werkelijk verblijf heeft in een andere Staat waar verordening 1393/2007 van toepassing is. (...) Deze voorgestelde wijziging betekent een wijziging van de huidige betekeningspraktijk. Wegens de bestaande onduidelijkheidheid op dit punt schrijft het huidige artikel 56, derde lid, Rv voor dat na betekening van een verzet-, appel- of cassatie-exploot aan de advocaat of deurwaarder in vorige instantie alsnog betekening of kennisgeving wordt gedaan van een afschrift overeenkomstig de voorschriften van het Haags betekeningsverdrag respectievelijk verordening 1348/2000 aan degene voor wie het bestemd was. Voor de betekening of kennisgeving van stukken bestemd voor iemand met een bekende woonplaats of een bekend werkelijk verblijf in een andere lidstaat van de Europese Unie, komt aan deze praktijk met de voorgestelde wijziging een einde. Het volstaat voortaan om het verzet-, appel- of cassatie-exploot aan de advocaat of deurwaarder in vorige instantie te betekenen. Die advocaat of deurwaarder is verantwoordelijk voor tijdige doorzending aan degene voor wie het exploot bestemd is. Dit geeft in het algemeen een grotere mate van zekerheid dat het stuk degene voor wie het bestemd is, tijdig bereikt dan de betekening of kennisgeving overeenkomstig de verordening. De gemachtigde van een partij in de vorige instantie weet immers die partij meestal sneller te bereiken dan langs de officiële kanalen mogelijk is. In de praktijk blijkt de verplichting om alsnog te betekenen of kennis te geven overeenkomstig de eisen van verordening 1348/2000 vooral een bron van procedurele conflicten tussen de advocaten van partijen, die hen ervan weerhouden over hun daadwerkelijke geschil te debatteren."
17. Bij de herziene Uitvoeringswet, in werking getreden per 10 juni 2009(22), is de bepaling betreffende de verplichting tot vervolgbetekening na een kantoorbetekening (art. 56 Rv Pro, derde lid, tweede volzin) komen te vervallen. Aan art. 63 lid 1 Rv Pro is een zinsnede toegevoegd, luidend dat kantoorbetekening mogelijk is "ook indien [degene voor wie het exploot bestemd is] een bekende woonplaats of bekend werkelijk verblijf heeft in een Staat waar de in artikel 56, eerste lid, bedoelde verordening van toepassing is." In de memorie van toelichting(23) wordt andermaal benadrukt dat met deze toevoeging (slechts) beoogd is te
"verduidelijken dat de betekening langs de weg van art. 63 Rv Pro ook gevolgd mag worden bij een verzet-, appel- of cassatie-exploot dat bestemd is voor een persoon die zijn bekende woonplaats of bekend werkelijk verblijf heeft in een Staat waar verordening 1393/2007 van toepassing is. Die verduidelijking brengt mee dat ook ten aanzien van die personen - voor wie volgens artikel 56, voormalig derde lid, Rv de voorschriften van verordening 1348/2000 moeten worden gevolgd - de betekening volgens artikel 63, eerste lid, Rv volstaat. De verordening 1393/2007 is op deze betekening niet van toepassing."
18. In de literatuur wordt in twijfel getrokken of het standpunt van de regering dat de BetVo II wordt uitgeschakeld bij betekening op de voet van art. 63 Rv Pro, houdbaar is en, dientengevolge, of de Uitvoeringswet met die verordening verenigbaar is. Daarbij wordt tot uitgangspunt genomen dat de BetVo II veronderstelt dat een dagvaarding gericht aan een persoon met woonplaats in een andere lidstaat altijd een stuk is dat naar een andere lidstaat moet worden gezonden ter betekening, zodat de verordening snel van toepassing is. Voor een uitzondering zou slechts plaats zijn indien naar internationale maatstaven aanvaard is dat geen internationale betekening plaatsvindt, hetgeen niet het geval is ten aanzien van de (alternatieve) kantoorbetekening. Voorts wordt opgemerkt dat de BetVo II, evenals de BetVo I, berust op het stelsel van betekening in de aangezochte staat, hetgeen destijds voor de Hoge Raad (mede) aanleiding was de enkele kantoorbetekening, als zijnde (slechts) een betekening in de lidstaat van herkomst, niet in de plaats te doen komen van betekening met inachtneming van de verordening.(24) Verder wordt gewezen op de strekking van de BetVo II (ook) de verweerder in zijn belangen te beschermen en met name te bewerkstelligen dat het stuk de verweerder daadwerkelijk en tijdig bereikt.(25) In dit verband wordt opgemerkt dat dit laatste niet steeds gewaarborgd behoeft te zijn bij een kantoorbetekening op de voet van art. 63 Rv Pro, omdat de advocaat op tal van praktische problemen kan stuiten bij zijn inspanningen om zijn - voormalige - buitenlandse cliënt in kennis te stellen van het exploot. Voorts lijkt, anders dan onder de BetVo II, geen vertaling te hoeven worden meebetekend. Ten slotte wordt, gelet op de jurisprudentie van het HvJ EG met betrekking tot art. 34 EEX Pro-Vo(26), de verwachting uitgesproken dat het Hof de vraag of bij een kantoorbetekening ex art. 63 Rv Pro de BetVo II niet van toepassing is, ontkennend zal beantwoorden.(27)
19. Het komt mij voor dat, in weerwil van de stellige bewoordingen van de memorie van toelichting omtrent het bij de onderhandelingen over de BetVo II op dit punt uitgesproken oordeel, niettemin twijfel kan bestaan over het antwoord de vraag of de BetVo II al dan niet van toepassing is in geval van een kantoorbetekening in de zin van art. 63 lid 1 Rv Pro. De bewoordingen van de considerans wijzen niet zonder meer op een ontkennende beantwoording van die vraag, waarbij de strekking en het systeem van de verordening eveneens een serieuze contra-indicatie vormen. Van een acte clair of een acte éclairé kan niet worden gesproken. Het lijkt mij daarom geïndiceerd dat de Hoge Raad op dit punt vragen stelt aan het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen.
20. Voor het geval niet tot prejudiciële verwijzing zou worden overgegaan, merk ik volledigheidshalve nog het volgende op. De termijn van dagvaarding blijft bij een kantoorbetekening aan een verweerder in een andere lidstaat ten minste vier weken (art. 115 lid 1 Rv Pro). Dit wordt als volgt toegelicht(28):
"Om recht te doen aan de realiteit dat voor de oproeping van een gedaagde in het buitenland, ook als dit door de advocaat in vorige instantie van die partij gebeurt, meer tijd nodig is (bijvoorbeeld door de noodzaak van een vertaling), blijft het voorschrift van artikel 115 Rv Pro ongewijzigd. (...) Bij betekening aan de laatstelijk gekozen (en inmiddels uitgewerkte, artikel 79, tweede lid, Rv) woonplaats van de gedaagde overeenkomstig artikel 63, eerste lid, Rv is van een (...) woonplaatskeuze op de voet van [artikel 1:15 BW Pro als bedoeld in het derde lid van, toev. A-G] artikel 115 Rv Pro geen sprake. Op een dergelijke betekening is daarom de termijn van vier weken, bedoeld in het eerste lid van artikel 115 Rv Pro van toepassing."
In casu is aan dit vereiste voldaan. Indien Uw Raad mocht oordelen dat een kantoorbetekening volstaat, kan derhalve verstek worden verleend.
Conclusie
De conclusie strekt ertoe dat de Hoge Raad, alvorens verder te beslissen, het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen zal verzoeken over de hierboven onder 19 bedoelde vraag van uitleg van de EG-betekeningsverordening 1393/2007 uitspraak te doen, en het geding zal schorsen totdat het Hof van Justitie uitspraak zal hebben gedaan.
De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad
der Nederlanden,
A-G
1 In werking getreden per 31 mei 2001.
2 Vgl. A-G Strikwerda, conclusie (onder 11 en 12) voor HR 30 mei 2008, LJN: BC5703, RvdW 2008, 573 en HR 30 mei 2008, LJN: AZ6094, NJ 2009, 70 m.nt. PV onder NJ 2009, 69.
3 Uitvoeringswet EG-betekeningsverordening, Stb. 2001, 622, in werking getreden per 21 december 2001.
4 MvT, TK 2000-2001, 27 747, nr. 3, artikelsgewijze toelichting bij art. 8.
5 Vgl. A. Knigge, Burgerlijke Rechtsvordering, art. 56, aant. 2.
6 P. Vlas, Burgerlijke rechtsvordering, Verdragen & Verordeningen, Rechtsingang, bewijs en legalisatie c.a., Hoofdstuk G-a. EG-Betekeningsverordening, aant. 1.
7 A. Knigge, Burgerlijke rechtsvordering, art. 56, aant 2; M.V. Polak, TCR 2003, p. 100. Zie ook Kroes, NjPR 2009, p. 5, met verwijzing naar vaste rechtspraak van het HvJ EG, waaronder HvJ EG 8 mei 2008, NIPR 2008, 190.
8 Advies Staatscommissie voor het Internationaal Privaatrecht d.d. 12 april 2001 (sub 29), te raadplegen op www.justitie.nl.
9 Vgl. HR 27 juni 1986, NJ 1987, 764, met verwijzing naar MvT bij de Rijkswet tot goedkeuring (Stb. 1975, 4), TK 1973-1974, 12 865, nr. 3, p. 5 en Rapport Explicatif.
10 Art 9 BetVo Pro I luidde, voor zover hier relevant: "1. Onverminderd artikel 8 is Pro de datum van betekening of kennisgeving van artikel 7 de Pro datum waarop betekening of kennisgeving overeenkomstig het recht van de aangezochte lidstaat is geschied. 2. Wanneer in het kader van een in de lidstaat van herkomst in te leiden of hangende procedure de betekening of kennisgeving van een stuk binnen een bepaalde termijn moet worden verricht, wordt de datum die ten aanzien van de aanvrager in aanmerking moet worden genomen, evenwel bepaald door het recht van deze lidstaat.(...)"
11 MvT, TK 2000-2201, 27 748, nr. 3, artikelsgewijze toelichting bij art. 8.
12 MvT bij Wet van 3 juli 1985, Stb. 1985, 384, TK 1982-1983, 18 052, nr. 3, p. 11 en 12, waar wordt opgemerkt dat men mag aannemen dat de procureur over het adres van de cliënt beschikt of dit makkelijk zal kunnen achterhalen.
13 HR 25 juni 2004, LJN: AP0955, NJ 2004, 451; HR 22 december 2006, LJN: AZ3679, NJ 2007, 24.
14 L. Strikwerda, Grensoverschrijdende betekening, in: Internationale incasso van geldvorderingen (red. L. Strikwerda, P. Vlas en M. Zilinsky), 2008, p. 28.
15 Wet van 8 september 2005, Stb. 2005, 455 (i.w. 15 oktober 2005, Stb. 2005, 484), art. VII sub D.
16 Zie over de totstandkoming van BetVo II, in het bijzonder overweging (8): Chr.F. Kroes, NjPR 2009, p. 3-4 en X.E. Kramer, NTER 2008, p. 178, met vermelding van relevante stukken.
17 P. Vlas, Burgerlijke Rechtsvordering, Verdragen & Verordeningen, Rechtsingang, bewijs en legalisatie c.a., Hoofdstuk G-a. EG-Betekeningsverordening, aant. 4; P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt, TCR 2008, p. 110; M. Freudenthal, JBPr 2008, p. 332; Chr.F. Kroes, NjPR 2009, p. 5; E. Hennis, JutD 2009, p. 20; P. Vlas, noot onder HvJ EG 8 mei 2008, LJN: BD6673, NJ 2009, 69 (onder 4.2).Vgl. in deze zin reeds onder vigeur van BetVo I B. Sujecki, NjPR 2007, p. 237.
18 E. Hennis, JutD 2009, p. 21. Vgl. M. Freudenthal, noot onder HR 30 mei 2008, LJN: BC5703, JBPr 2008, 30 (onder 7).
19 P. Vlas, Burgerlijke Rechtsvordering, Verdragen & Verordeningen, Rechtsingang, bewijs en legalisatie c.a., Hoofdstuk G-a. EG-Betekeningsverordening, aant. 4; E. Hennis, JutD 2007, p. 16; P. de Meij, TCR 2007, p. 61, 62; B. Sujecki, NjPR 2007, p. 239; P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt, TCR 2008, p. 110; L. Strikwerda, a.w, p. 29 en conclusies (onder 3) voor HR 30 mei 2008, LJN: BC5703, RvdW 2008, 573 en LJN: AZ6094, NJ 2009, 70 m.nt. PV onder NJ 2009, 69; X.E. Kramer, NTER 2008, p. 178; M. Freudenthal, JBPr 2008, p. 333; P. Vlas, noot onder HvJ EG 8 mei 2008, LJN: BD6673, NJ 2009, 69 (onder 4.3).
20 Chr.F. Kroes, NjPR 2009, p. 5, 6; J.P.M. von Schmidt auf Altenstadt, TCR 2008, p. 110.
21 MvT, TK 2007-2008, 31 522, nr. 3, p. 11.
22 Wet van 29 mei 2009, Stb. 2009, 233.
23 MvT, TK 2007-2008, 31 522, nr. 3, p. 12.
24 E. Hennis, JutD 2009, p. 21-22.
25 Dit doel is bevestigd in de arresten van de Hoge Raad van 30 mei 2008, LJN: BC5703, RvdW 2008, 573 en LJN: AZ6094, NJ 2009, 70 m.nt. PV onder NJ 2009, 69.
26 Volgens art. 34 aanhef Pro en lid 2 EEX-Vo wordt een beslissing niet erkend indien het stuk dat het geding inleidt of een gelijkwaardig stuk, niet zo tijdig en op zodanige wijze als met het oog op zijn verdediging nodig was, aan de verweerder tegen wie verstek werd verleend, betekend of meegedeeld is, tenzij de verweerder tegen de beslissing geen rechtsmiddel heeft aangewend terwijl hij daartoe wel in staat was.
27 Chr.F. Kroes, NjPR 2009, p. 6-8, met verwijzing naar jurisprudentie van HvJ EG.
28 MvT, TK 2007-2008, 31 522, nr. 3, p. 11-12.