Conclusie
08/01399
Mr L. Strikwerda
Zt. 30 okt. 2009
conclusie inzake
[Eiser]
tegen
1. Unigarant N.V.
2. [Verweerder 2]
Edelhoogachtbaar College,
1. Deze zaak betreft de nasleep van een ernstig verkeersongeval. Belangrijkste punt van geschil tussen partijen is de vermoedelijke toedracht van het ongeval. In cassatie gaat het om de vraag of het hof een (nader) deskundigenbericht had behoren te gelasten en/of thans eiser tot cassatie tot tegenbewijs had behoren toe te laten. Voorts is aan de orde of het hof een juiste toepassing heeft gegeven aan de zgn. billijkheidscorrectie van art. 6:101 lid 1 BW Pro.
2. De feiten liggen als volgt (zie r.o. 1 van het arrest van het hof in verbinding met r.o. 2.1 t/m 2.6 van het vonnis van de rechtbank).
(i) Op 29 september 2002 omstreeks 18.15 uur heeft in Almere op de kruising van de Oeverpromenade (fietspad) met het Raaltepad een aanrijding plaatsgevonden. Hierbij was enerzijds betrokken thans verweerder in cassatie sub 2, hierna: [verweerder 2], rijdende op een bromfiets, merk Peugeot, type Fox, voorzien van het verzekeringsplaatnummer [001], welke bromfiets tegen wettelijke aansprakelijkheid was verzekerd bij thans verweerster in cassatie sub 1, hierna: Unigarant, en anderzijds eiser tot cassatie, hierna: [eiser], rijdende op een bromfiets merk Benelli, type Racer, voorzien van het verzekeringsplaatnummer [002]. Tengevolge van het ongeval heeft [eiser] ernstig letsel opgelopen, te weten een dwarslaesie. Beide bromfietsen hebben schade opgelopen.
(ii) De regiopolitie Flevoland heeft onderzoek gedaan naar de toedracht van de aanrijding. De resultaten daarvan zijn neergelegd in een proces-verbaal, kenmerk PL2540.540.2002.14470, met bijlagen. In het kader van dit onderzoek zijn [eiser] en [verweerder 2] gehoord. Beide bestuurders zijn als verdachten aangemerkt. Voorts zijn de getuigen [getuige 1] en [getuige 2] gehoord. Als bijlage bij dit proces-verbaal is gevoegd een Proces-verbaal VerkeersOngevalsAnalyse, opgemaakt door medewerkers van de VerkeersOngevallenDienst District Noord (Emmeloord) met als bijlagen: proces-verbaal voertuigonderzoek, een fotomap en een tekeningenmap.
(iii) Omtrent de toedracht van het ongeval is het volgende komen vast te staan. Zowel [eiser] als [verweerder 2] reden op het fietspad Oeverpromenade, komende uit de richting van het Maastrichtkwartier en gaande in de richting van de Zwolleweg. De Oeverpromenade is een fietspad van ruim 3 meter breed, dat in beide richtingen wordt bereden. Ter hoogte van de T-splitsing Oeverpromenade/Raaltepad was [verweerder 2] voornemens links af te slaan. [Eiser] wilde zijn weg rechtdoor vervolgen. Daartoe moest hij [verweerder 2] passeren. [eiser] remde en passeerde [verweerder 2] aan de linkerzijde. Tijdens de inhaalmanoeuvre raakten de bromfietsen c.q. hun bestuurders elkaar. Beide bestuurders kwamen ten val. [Eiser] gleed ongeveer 9,5 meter door en belandde met zijn rug tegen een lantaarnpaal die naast het fietspad stond. Ter plaatse geldt een maximumsnelheid van 30 kilometer per uur. Het was droog weer en het ongeval vond plaats op klaarlichte dag. [Verweerder 2] was ten tijde van het ongeval werkzaam als pizzakoerier.
(iv) [Eiser] heeft Unigarant c.s. aansprakelijk gesteld voor de door hem geleden en nog te lijden schade.
(v) Unigarant heeft geen aansprakelijkheid erkend, doch heeft laten weten dat zij bereid was 50% van de schade te vergoeden. [Eiser] heeft hierop laten weten geen genoegen te nemen met 50% en aanspraak te maken op volledige vergoeding van de schade.
(vi) Op verzoek van Unigarant heeft [betrokkene 1], verkeersongevallendeskundige, een ongevallenanalyse verricht. Aan de hand daarvan is een rapport d.d. 19 mei 2005 opgesteld (hierna: het [A]-rapport).
3. Bij exploten van resp. 1 en 4 juli 2005 heeft [eiser] Unigarant en [verweerder 2] gedagvaard voor de rechtbank Zwolle-Lelystad en gevorderd, samengevat, dat Unigarant en [verweerder 2] hoofdelijk worden veroordeeld om de door hem geleden en nog te lijden materiële en immateriële schade te vergoeden, nader op te maken bij staat, met rente en kosten. [Eiser] heeft zich op het standpunt gesteld dat het ongeval volledig aan [verweerder 2] te wijten is, doordat [verweerder 2] ter hoogte van het Raaltepad vanuit stilstand plotseling linksaf is geslagen zonder tijdig voor te sorteren en zonder richting aan te geven. Bovendien heeft [verweerder 2], volgens [eiser], niet goed achterom gekeken. Indien hij [eiser] wel had gezien, had [verweerder 2] het ongeval kunnen voorkomen. Volgens [eiser] heeft hij niet de gelegenheid gehad om [verweerder 2] rechts in te halen. Voor zover geoordeeld mocht worden dat sprake is van eigen schuld van [eiser], heeft [eiser] zich beroepen op de billijkheidscorrectie van art. 6:101 lid 1 BW Pro, aangezien de gevolgen van het ongeval voor hem zodanig ernstig zijn, mede gezien het feit dat zijn schade niet door enige andere verzekering wordt gedekt, dat deze omstandigheid een andere verdeling eist, in die zin dat in ieder geval aanzienlijk minder dan 50% van de schade voor zijn rekening dient te blijven.
4. Unigarant c.s. hebben verweer gevoerd met de stelling dat er sprake is van eigen schuld aan de zijde van [eiser], omdat [eiser] te hard heeft gereden, waardoor hij niet meer tijdig en adequaat kon reageren en in strijd met art. 11 RVV Pro aan de linkerzijde heeft willen inhalen. Dit rechtvaardigt volgens Unigarant c.s. dat [eiser] slechts 50% van zijn schade vergoed krijgt. Unigarant c.s. hebben ontkend dat [verweerder 2] plotseling zonder richting aan te geven linksaf is geslagen. [Verweerder 2] heeft volgens de stellingen van Unigarant c.s. zijn linkerhand uitgestoken, afgeremd en naar links voorgesorteerd.
5. De rechtbank heeft bij vonnis van 26 juli 2006 de vordering van [eiser] afgewezen.
6. De rechtbank is op grond van het onder 2.(ii) bedoelde proces-verbaal met bijlagen en van het [A]-rapport tot de conclusie gekomen dat ervan moet worden uitgegaan dat [verweerder 2] bij het voorsorteren geen richting heeft aangegeven en niet goed achterom heeft gekeken, en dat [eiser] heeft gereden met een zodanige snelheid dat hij niet meer tijdig en adequaat kon reageren op de linksaf-manoeuvre van [verweerder 2], die [eiser] kennelijk niet heeft opgemerkt. [eiser] heeft desondanks nog geprobeerd [verweerder 2] - in strijd met art. 11 RVV Pro - aan de linkerzijde in te halen. Aldus werd een aanrijding onvermijdelijk (r.o. 4.13). Naar het oordeel van de rechtbank hebben de gedragingen van [verweerder 2] en [eiser] aldus in gelijke mate tot de aanrijding geleid: het gedrag van [verweerder 2] omdat hij geen richting heeft aangegeven en niet goed achterom heeft gekeken, het gedrag van [eiser] omdat hij heeft gereden met een zodanige snelheid dat hij de aanrijding niet meer kon voorkomen en aan de linkerzijde heeft willen inhalen (r.o. 4.13). Met betrekking tot het door [eiser] gedane beroep op de in art. 6:101 lid 1 BW Pro voorziene billijkheidscorrectie overwoog de rechtbank dat - alle omstandigheden van het geval in aanmerking genomen - geen aanleiding bestaat voor een andere schadeverdeling dan 50%/50% (r.o. 4.15).
7. [Eiser] is van het vonnis van de rechtbank in hoger beroep gegaan bij het gerechtshof te Arnhem, nevenzittingsplaats Leeuwarden, doch tevergeefs: na op 10 juli 2007 een tussenarrest te hebben gewezen, heeft het hof bij eindarrest van 18 december 2007 het vonnis van de rechtbank bekrachtigd.
8. Het hof heeft zich verenigd met de overwegingen op grond waarvan de rechtbank de vordering van [eiser] heeft afgewezen en heeft die overwegingen overgenomen (r.o. 9). Daartoe overwoog het hof onder meer:
"6. Gegeven de op het wegdek aangetroffen verse sporen, het feit dat [eiser] na de aanrijding nog ongeveer 9,5 meter is doorgegleden en vervolgens zo hard tegen de aldaar aanwezige lantaarnpaal is gebotst dat hij dientengevolge een dwarslaesie heeft opgelopen, alsmede de overige bevindingen van technische opsporingsambtenaar [betrokkene 2], maakt het hof - evenals de rechtbank - de conclusies van de partijdeskundige [A] tot de zijne. Het hof heeft geen gegronde reden om aan de onafhankelijkheid en of deskundigheid van [A] te twijfelen en moet constateren dat de bevindingen van deze partijdeskundige van de zijde van [eiser] niet door een eigen deskundige zijn bestreden. (...).
7. (...).
8. Het hof passeert het te dezen in appel gedane bewijsaanbod van [eiser]. Het aanbod om alsnog een deskundige te horen die een oordeel kan geven over de stelling dat het remspoor niet van [eiser] afkomstig is, oordeelt het hof tardief, nu [eiser] zowel in eerste aanleg als in hoger beroep gelegenheid te over heeft gehad om een eigen deskundige op het rapport [A] (hetwelk dateert van 29 september 2002) te laten reageren. Het hof acht evenmin termen aanwezig zelf nog tot benoeming van een deskundige over te gaan.
Het aanbod om [verweerder 2], de bestuurder van de andere bromfiets, als getuige te doen horen oordeelt het hof, onvoldoende specifiek/relevant, nu [verweerder 2] ten overstaan van de politie, kort na het ongeval tot twee keer toe heeft aangegeven dat hij [eiser] niet heeft zien naderen, en [eiser] dat gegeven zelf ook als vaststaand aanmerkt (zie de memorie van grieven onder 58). Zonder verdere toelichting - welke ontbreekt - valt derhalve niet in te zien dat [verweerder 2] iets zou kunnen verklaren over de snelheid waarmee [eiser] kort voor het ongeval heeft gereden."
Met betrekking tot het door [eiser] gedane beroep op de in art. 6:101 lid 1 BW Pro voorziene billijkheidscorrectie overwoog het hof (r.o. 9):
"Het hof is met de rechtbank van oordeel dat de over en weer gemaakte fouten in gelijke mate aan het ontstaan van de aanrijding hebben bijgedragen, waarbij van belang is dat [eiser] onvoldoende op de door [verweerder 2] gemaakte fouten heeft kunnen reageren omdat zijn snelheid fors te hoog was. Nu juist die hoge snelheid de ernst van de gevolgen in hoge mate heeft bepaald ([eiser] is immers dientengevolge na de aanrijding 9,5 meter doorgegleden en zo hard tegen de aldaar aanwezige lantaarnpaal is gebotst dat hij een dwarslaesie heeft opgelopen) acht ook het hof geen termen aanwezig om met behulp van de billijkheidscorrectie van art. 6:101 lid 1 BW Pro tot een andere schadeverdeling te komen dan de 50%/50% die ook de rechtbank heeft vastgesteld."
9. [Eiser] is tegen het eindarrest van het hof (tijdig) in cassatie gekomen met een uit zeven onderdelen opgebouwd middel. Unigarant c.s. hebben zich ten aanzien van onderdeel 5 van het cassatiemiddel gerefereerd aan het oordeel van de Hoge Raad en ten aanzien van de overige onderdelen geconcludeerd tot verwerping.
10. Onderdeel 1 van het middel keert zich tegen het oordeel van het hof - in r.o. 5 - dat [eiser] de stellingen van Unigarant c.s. inzake de onafhankelijkheid van [A] niet bij zijn laatste akte heeft betwist, zodat het hof van de juistheid van deze stellingen uitgaat. Volgens het onderdeel geeft dit oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting omdat het hof [eiser] in het tussenarrest niet in de gelegenheid heeft gesteld om te reageren op de stellingen van Unigarant c.s. inzake de onafhankelijkheid van [A] en het hof [eiser] dus ook niet mocht aanrekenen dat hij in zijn akte niet op die stellingen heeft gereageerd.
11. Het onderdeel is tevergeefs voorgesteld. [eiser] is, ondanks het feit dat het hof hem daartoe niet had uitgenodigd, in de bewuste akte (akte d.d. 7 augustus 2007) onder 17 in den brede ingegaan op de vraag of het rapport van [A] eenzijdig tot stand is gekomen. Hij heeft in dat verband de in r.o. 4 door het hof opgesomde stellingen van Unigarant c.s. inzake de onafhankelijkheid van [A] niet betwist. Onder deze omstandigheden is het oordeel van het hof dat, nu [eiser] de stellingen van Unigarant c.s. inzake de onafhankelijkheid van [A] niet bij zijn laatste akte heeft betwist, van de juistheid van deze stellingen kan worden uitgegaan, onjuist noch onbegrijpelijk.
12. Voor zover onderdeel 2 van het middel voortbouwt op onderdeel 1 moet het in het lot daarvan delen.
13. Voor zover het onderdeel zich met een motiveringsklacht keert tegen het oordeel van het hof dat er geen gegronde redenen zijn om te twijfelen aan de onafhankelijkheid en/of de deskundigheid van [A], moet het falen. Het oordeel berust op een aan het hof als feitenrechter voorbehouden waardering van een bewijsmiddel en de geloofwaardigheid daarvan en is, in het licht het licht van hetgeen het hof heeft overwogen in r.o. 4 en 5, niet onbegrijpelijk of anderszins ontoereikend gemotiveerd.
14. Onderdeel 3 van het middel bevat als ik het goed zie twee klachten.
15. De eerste klacht keert zich tegen het passeren van het door [eiser] in hoger beroep gedane bewijsaanbod. De klacht keert terug in onderdeel 5. Ik verwijs naar mijn bespreking van onderdeel 5.
16. De tweede klacht is een motiveringsklacht. Het onderdeel acht het onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd, dat het hof geen termen aanwezig heeft geacht om zelf nog tot benoeming van een deskundige over te gaan.
17. Deze tweede klacht is ongegrond. In het licht van hetgeen het hof heeft overwogen met betrekking tot het reeds beschikbare bewijsmateriaal met betrekking tot de toedracht van het ongeval (waaronder het Proces-Verbaal VerkeersOngevalsAnalyse, opgemaakt door de verbalisant [betrokkene 2], de daarbij behorende kleurenfoto's, en het [A]-rapport) is, ook zonder nadere motivering, niet onbegrijpelijk dat het hof zich op grond daarvan kennelijk voldoende voorgelicht achtte en geen grond aanwezig achtte een (nader) deskundigenbericht te gelasten.
18. Daarbij teken ik ten overvloede aan dat volgens vaste rechtspraak het aan het oordeel van de feitenrechter is overgelaten om een (nader) deskundigenbericht te gelasten; over het passeren van een verzoek om deskundigen te benoemen of van een aanbod om deskundigen te doen horen, kan in cassatie niet met vrucht worden geklaagd. Vgl. Hugenholtz/Heemskerk, Hoofdlijnen van Nederlands Burgerlijk Procesrecht, 22e druk (2009), nr. 92. Het in de schriftelijke toelichting van [eiser] ontwikkelde betoog dat - kort gezegd - deze vaste rechtspraak in het licht van de ontwikkelingen in de rechtspraak inzake het voorlopig deskundigenbericht niet meer houdbaar is en herziening behoeft, vindt geen uitdrukking in een daarop betrekking hebbende rechtsklacht in onderdeel 3 en kan dus, wat er verder ook zij van dat betoog, niet tot cassatie leiden.
19. Onderdeel 4 van het middel klaagt dat het hof [eiser] ten onrechte niet heeft toegelaten tot het leveren van tegenbewijs tegen de vaststelling van het hof in r.o. 3 dat het remspoor afkomstig is van het ongeval in kwestie.
20. Het onderdeel faalt. Uit de gedingstukken blijkt niet dat [eiser] een aanbod tot het leveren van tegenbewijs heeft gedaan met betrekking tot de remsporen. Het hof heeft kennelijk en niet onbegrijpelijk uit hetgeen [eiser] onder 41 van zijn memorie van grieven onder het hoofdje "Bewijsaanbod" naar voren heeft gebracht niet meer of anders opgemaakt dan dat [eiser] met betrekking tot het remspoor het hof heeft verzocht een nader deskundigenbericht te gelasten of alsnog een deskundige te horen. Zoals reeds is aangetekend bij onderdeel 3 kan over het passeren van een verzoek om deskundigen te benoemen of van een aanbod om een deskundige te doen horen, in cassatie niet met vrucht worden geklaagd, aangezien het aan het oordeel van de feitenrechter is overgelaten om een verzochte expertise al of niet te gelasten.
21. Onderdeel 5 van het middel keert zich met drie klachten tegen de beslissing van het hof - in r.o. 8 - om voorbij te gaan aan het aanbod van [eiser] om [verweerder 2] als getuige te doen horen. De eerste klacht van het onderdeel houdt in dat de beslissing van het hof in strijd is met de regel dat tegenbewijs vrijstaat (art. 151 lid 2 Rv Pro). Het hof had [eiser] derhalve dienen toe te laten tot het leveren van tegenbewijs door middel van getuigen tegenover het door Unigarant c.s. geleverde schriftelijke bewijs. De tweede klacht houdt in dat het oordeel van het hof dat het bewijsaanbod van [eiser] onvoldoende specifiek/relevant zou zijn uitgaat van een onjuiste rechtsopvatting, aangezien een aanbod van tegenbewijs niet behoeft te worden gespecificeerd. In de derde plaats klaagt het onderdeel dat het hof het bewijsaanbod te beperkt heeft opgevat, nu het ten onrechte ervan is uitgegaan dat het bewijsaanbod zich beperkte tot [verweerder 2] (het bewijsaanbod betrof het horen van meerdere getuigen) en tot diens waarneming van de snelheid (het bewijsaanbod betrof ook de afkomst van de remsporen en andere relevante feiten zoals de door [eiser] gereden snelheid en de vraag of [verweerder 2] vanuit stilstand linksaf is geslagen).
22. Blijkens het slot van r.o. 8 heeft het hof het bewijsaanbod van [eiser] opgevat als een bewijsaanbod met betrekking tot de snelheid waarmee [eiser] kort voor het ongeval heeft gereden. Deze uitleg van het door [eiser] gedane bewijsaanbod berust op een aan het hof voorbehouden uitleg van de gedingstukken en is niet onbegrijpelijk. Immers, het in algemene termen vervatte bewijsaanbod van [eiser] (memorie van grieven onder 41) volgt op de toelichting op grief II, met welke grief [eiser] zich keerde tegen het oordeel van de rechtbank - in r.o. 4.7 - dat genoegzaam is bewezen dat [eiser] harder heeft gereden dan de ter plaatse toegestane snelheid van 30 km/uur. In zoverre faalt de derde klacht van het onderdeel.
23. De derde klacht treft evenwel doel voor zover zij zich richt tegen het oordeel van het hof dat het bewijsaanbod beperkt is tot het horen van slechts één getuige, namelijk [verweerder 2]. Het bewijsaanbod betreft immers het horen van "de getuigen, waaronder [verweerder 2] zelf". Daarbij zijn met "de getuigen" kennelijk de door de politie gehoorde getuigen ([getuige 1] en [getuige 2]) bedoeld.
24. Het hof heeft, evenals de rechtbank, de conclusies van de partijdeskundige [A] omtrent de snelheid waarmee [eiser] moet hebben gereden (55 à 60 km/uur) tot de zijne gemaakt (r.o. 6 en 7). [eiser] heeft bestreden dat hij te hard (meer dan 30 km/uur) heeft gereden en heeft deze stelling te bewijzen aangeboden door middel van getuigen. Waar op Unigarant c.s. de bewijslast rust met betrekking tot hun stelling dat [eiser] te hard heeft gereden, betreft het bewijsaanbod van [eiser] een aanbod tot het leveren van tegenbewijs.
25. Ingevolge art. 151 lid 2 Rv Pro staat tegenbewijs vrij. Naar vaste rechtspraak behoeft een aanbod om tegenbewijs te leveren niet te worden gespecificeerd. Zie bijv. HR 9 januari 1998, NJ 1999, 413 nt. HJS, en HR 30 januari 2004, NJ 2004, 197 nt J.W. Zwemmer. Zie voorts W.D.H. Asser, Bewijslastverdeling, 2004, nr. 48 met nadere rechtspraakgegevens. Het hof heeft het tegenbewijsaanbod van [eiser] afgewezen als "onvoldoende specifiek/relevant" (r.o. 8) en is dus kennelijk uitgegaan van de opvatting dat een aanbod om tegenbewijs te leveren gespecificeerd dient te zijn. Het hof heeft daarmee blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. De eerste en tweede klacht van onderdeel 5 acht ik daarom gegrond.
26. Onderdeel 6 van het middel mist zelfstandige betekenis.
27. Onderdeel 7 van het middel is gericht tegen het oordeel van het hof inzake het beroep van [eiser] op de billijkheidscorrectie van art. 6:101 lid 1 BW Pro.
28. Het onderdeel behoeft geen bespreking. In de procedure na verwijzing zal, nadat gevolg is gegeven aan het aanbod van [eiser] om tegenbewijs te leveren, alsnog een onderzoek kunnen worden ingesteld naar het eigen schuld-verweer van Unigarant c.s. en het in dat verband gedane beroep van [eiser] op de billijkheidscorrectie.
De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest van het gerechtshof te Arnhem, nevenzittingsplaats Leeuwarden, en tot verwijzing van de zaak naar een ander gerechtshof ter verdere behandeling en beslissing.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,