Conclusie
Nr. 07/12992
Mr. Vegter
Zitting: 22 september 2009 (bij vervroeging)
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Verdachte is door het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch wegens 1. feitelijke aanranding van de eerbaarheid, meermalen gepleegd, 2. feitelijke aanranding van de eerbaarheid, 3. een afbeelding en een gegevensdrager bevattende een afbeelding van een seksuele gedraging, waarbij iemand die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet heeft bereikt, is betrokken in bezit hebben, meermalen gepleegd en een afbeelding van een seksuele gedraging, waarbij iemand die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet heeft bereikt, is betrokken in bezit hebben, en 4. mishandeling, meermalen gepleegd, veroordeeld tot eenentwintig maanden gevangenisstraf waarvan zeven voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaar met de bijzondere voorwaarde dat de verdachte zich gedurende de proeftijd zal gedragen naar de aanwijzingen van de reclassering.
2. Namens de verdachte hebben wijlen mr. G.P. Hamer en mr. B.P. de Boer drie middelen van cassatie voorgesteld.
3. Het eerste middel klaagt primair dat het Hof in strijd met artikel 330 Sv Pro niet heeft beslist op een getuigenverzoek in de zin van artikel 328 Sv Pro. Subsidiair klaagt het middel dat het Hof had moeten vaststellen of de verdediging bleef bij haar in onder meer de appelschriftuur opgenomen getuigenverzoek.
4. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat hij:
"1.
op tijdstippen in de periode van 1 maart 2003 tot en met 1 april 2005 te [plaats], door feitelijkheden [slachtoffer 2] (geboren op [geboortedatum] 1991) telkens heeft gedwongen tot het dulden van ontuchtige handelingen, bestaande die feitelijkheden en die ontuchtige handelingen uit het telkens onverhoeds over de kleding betasten van haar borsten en het over de kleding betasten van haar kruis en bestaande die feitelijkheden uit het misbruik maken van de afhankelijkheidsrelatie, die bestaat tussen hem, verdachte, als vriend van de moeder van voornoemde [slachtoffer 2] en voornoemde [slachtoffer 2];
2. in de periode van 1 januari 2003 tot en met 1 september 2003 in Spanje door feitelijkheden [slachtoffer 4] (toen 9 jaren oud) heeft gedwongen tot het dulden van ontuchtige handelingen, bestaande die feitelijkheden en die ontuchtige handelingen uit het
- tussen zijn benen nemen van die [slachtoffer 4] terwijl zijn onderbroek naar beneden is getrokken en tot boven haar borsten omhoog trekken van het T-shirt van die [slachtoffer 4] en betasten van het lichaam van die [slachtoffer 4] en
- houden van het gezicht van voornoemde [slachtoffer 4] bij zijn ontblote geslachtsdeel terwijl hij, verdachte, naakt op zijn knieën op bed zit
en bestaande die feitelijkheden uit het misbruik maken van de feitelijke verhoudingen en de zorgrelatie die bestond tussen hem als vriend van de moeder van [slachtoffer 2] (een vriendin van die [slachtoffer 4]), met wie voornoemde [slachtoffer 4] op vakantie was in Spanje;
3.
op tijdstippen in de periode 1 januari 2003 tot en met 7 juni 2005 te [plaats], meermalen een afbeelding en een gegevensdrager, te weten een harde schijf en cd-rom's en diskettes telkens bevattende afbeeldingen van seksuele gedragingen, te weten:
- afbeeldingen van een volwassen man die met zijn penis de vagina en/of de mond van een meisje penetreert en
- afbeeldingen van (een) of meer meisje(s) die de penis van een volwassen man vasthoud(t)(en) en
- afbeeldingen van jongens die een meisje vaginaal en oraal penetreren en
- afbeeldingen van het in een uitdagende en duidelijk seksueel getinte houding laten poseren van meisjes waarbij de nadruk op het geslachtsdeel is gelegd, kennelijk bedoeld om een seksuele prikkeling op te wekken, bij welke vorenbedoelde afbeeldingen telkens een persoon die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet had bereikt, was betrokken in bezit heeft gehad
en
in de periode 1 januari 2003 tot en met 7 juni 2005 in Nederland een afbeelding, te weten een digitale foto bevattende een afbeelding van seksuele gedragingen, te weten:
- een afbeelding waarbij verdachte naakt op zijn knieën op bed zit en waarbij hij zijn hand in de nek van [slachtoffer 4] (geboren op [geboortedatum] 1993) houdt en waarbij hij, verdachte, het hoofd van die [slachtoffer 4] bij zijn ontblote geslachtsdeel houdt, bij welke vorenbedoelde afbeelding een persoon die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet had bereikt, was betrokken in bezit heeft gehad;
4.
op tijdstippen in of omstreeks de periode van 1 januari 2002 tot en met 1 april 2005 te [plaats], telkens opzettelijk personen, te weten [slachtoffer 2], geboren op [geboortedatum] 1991, en [slachtoffer 1], heeft mishandeld door die [slachtoffer 2] en [slachtoffer 1] telkens tegen het gezicht en/of het hoofd en/of het lichaam te slaan, waardoor deze letsel heeft/hebben bekomen en/of pijn heeft/hebben ondervonden."
5. De bewezenverklaringen berusten op de volgende bewijsmiddelen:
"1. Het proces-verbaal van Politie Brabant Zuid-Oost, Afd. EXO, Eindhoven, mutatienummer PL2222/03-095490, d.d. 23 januari 2004, doorgenummerde dossierbladzijden 32 tot en met 35 van het dossier met nummer PL2233/05-005286, in de wettelijke vorm opgemaakt, voor zover dit, zakelijk weergegeven, inhoudt als relaas van [verbalisant 1] en [verbalisant 2], beiden brigadier van politie:
Wij, verbalisanten, hadden op 20 januari 2004 een informatief gesprek met [slachtoffer 1], roepnaam [slachtoffer 1] (het hof begrijpt: [slachtoffer 1]), wonende te [woonplaats], [a-straat 1].
[Slachtoffer 1] deelde ons het volgende mede:
In oktober 2001 leerde zij haar huidige partner [verdachte] kennen. [Slachtoffer 1] verbleef toentertijd bij haar Foster-Parentsouders te [plaats]. In december 2001 ging [slachtoffer 1] weer terug naar Indonesië. In april 2002 ging [verdachte] naar [slachtoffer 1] in Indonesië. Vanaf 20 juli 2002 is [slachtoffer 1] met haar nu 12-jarige dochter [slachtoffer 2] woonachtig bij [verdachte] op de [a-straat 1] te [woonplaats].
Naarmate [slachtoffer 1] langer bij [verdachte] inwoonde ondervond [slachtoffer 1] dat [verdachte] snel kwaad c.q. agressief werd. In de periode van 20 juli 2002 tot oktober 2003 is het drie keer voorgevallen dat [slachtoffer 1] klappen kreeg van [verdachte].
2. Het proces-verbaal van Politie Brabant Zuid-Oost, Gezamenlijke Recherche Eindhoven plus, mutatienummer PL2233/03-095490, d.d. 30 maart 2005, doorgenummerde dossierbladzijden 41 tot en met 45 van het dossier met nummer PL2233/05-005286, in de wettelijke vorm opgemaakt, voor zover dit, zakelijk weergegeven, inhoudt als relaas van [verbalisant 3] en [verbalisant 4], beiden hoofdagent van politie:
Op 30 maart 2005 hoorden wij, verbalisanten, [slachtoffer 2]. [Slachtoffer 2] vertelt dat ze in 2001/2002 naar Nederland is gekomen. Op de vraag hoe het was, nadat ze bij [verdachte] kwamen wonen, vertelt [slachtoffer 2] dat [verdachte] na vier maanden niet meer zo aardig deed naar zowel haar moeder als naar [slachtoffer 2] zelf. [Slachtoffer 2] vertelt dat [verdachte] vaak ruzie kreeg met haar moeder en dat [verdachte] haar moeder ook begon te slaan. [Slachtoffer 2] geeft vervolgens aan dat haar moeder één keer in de maand geslagen werd. Ook vertelt [slachtoffer 2] dat [verdachte] [slachtoffer 2] sloeg. [Slachtoffer 2] geeft aan dat als ze geslagen wordt, ze op het hoofd wordt geslagen, volgens [slachtoffer 2] met de platte hand. [Verdachte] sloeg met name, zo vertelt [slachtoffer 2], als hij kwade zin had. [Verdachte] had vaak kwade zin als hij ruzie met [slachtoffer 2]'s moeder had.
[Slachtoffer 2] geeft aan dat [verdachte] twee jaar geleden aan haar begon te zitten. [Verdachte] begon hiermee toen [slachtoffer 2] ongeveer een jaar in Nederland was. [Slachtoffer 2] vroeg zich af waarom [verdachte] aan haar zat. Ze vertelt dat [verdachte] dan aan haar borsten zat. [Slachtoffer 2] geeft aan dat ze wel haar kleding aan had. [Slachtoffer 2] geeft aan dat [verdachte] wekelijks aan haar borsten zit, de ene keer vaker dan de andere keer.
[Slachtoffer 2] geeft vervolgens aan dat [verdachte], ongeveer een jaar geleden, met zijn hand tussen haar benen heeft gezeten. Ze vertelt dat [verdachte] over haar borsten wreef en dat hij met zijn hand toen tussen haar benen ging. [Verdachte] voelde over haar kleding heen. Volgens [slachtoffer 2] heeft [verdachte] dit één keer gedaan.
[Slachtoffer 2] vertelt verder dat ze eergisteren voor het laatst klappen heeft gehad van [verdachte]. [Verdachte] heeft haar tegen haar hoofd geslagen. [Slachtoffer 2] vertelt dat ze uiteindelijk 5 klappen tegen haar hoofd heeft gekregen. [Slachtoffer 2] geeft aan dat de klappen die ze krijgt echt pijn doen.
3. Een uittreksel uit de Gemeentelijke basisadministratie persoonsgegevens Gemeente Oirschot d.d. 13 januari 2004, voor zover deze, zakelijk weergegeven, inhoudt:
Ingezetene, naam: [slachtoffer 2]
Voornaam: [slachtoffer 2]
Geboortedatum: [geboortedatum] 1991
Woonadres: [a-straat 1], [woonplaats].
4. De verklaring van [slachtoffer 3], afgelegd bij de rechter-commissaris, belast met de behandeling van strafzaken, in de rechtbank 's-Hertogenbosch, RC-nummer 05/1163, d.d. 7 november 2005, voor zover deze, zakelijk weergegeven, inhoudt:
Ik ben op 2 september 2004 naar Nederland gekomen. Ik ben bij [verdachte], mijn moeder en [slachtoffer 2] gaan wonen. Ik vond het niet leuk bij [verdachte]. Toen wij een keer moesten opruimen, pakte [verdachte] [slachtoffer 2] bij de keel. [Slachtoffer 2] vertelde me dat [verdachte] haar soms sloeg. Het klopt dat ik meer dan één keer heb gezien dat [verdachte] [slachtoffer 2] sloeg.
5. De verklaring van [slachtoffer 3], afgelegd bij de rechter-commissaris, belast met de behandeling van strafzaken, in de rechtbank 's-Hertogenbosch, RC-nummer 05/1163, d.d. 28 november 2005, voor zover deze, zakelijk weergegeven, inhoudt:
Ik heb gezien dat [verdachte] [slachtoffer 2] bij de borst pakte. Dat was één keer in de keuken en één keer bij de computer.
Ik heb meer keren gezien dat [verdachte] mijn zusje sloeg. De eerste keer was in de keuken. Een andere keer heeft [verdachte] [slachtoffer 2] met de hand geslagen of geduwd.
Mr. Den Hoed (dat is de raadsman van verdachte; griffier) vraagt mij om het voorval in de keuken nogmaals te beschrijven. We zaten met zijn allen om de tafel in de keuken. [Slachtoffer 2] zat op schoot bij [verdachte]. [Verdachte] zat aan de borsten van [slachtoffer 2]. Tijdens het voorval bij de computer pakte [verdachte] [slachtoffer 2] ook bij de borst. Mr. Den Hoed vraagt mij hoe het ging als [verdachte] [slachtoffer 2] bij de borst pakte. Ze waren dan aan het kletsen en [verdachte] kietelde [slachtoffer 2]. [Verdachte] pakte [slachtoffer 2] gewoon bij de borst tijdens het kietelen. Hij kietelde haar met één hand en hij voelde aan haar borst met de andere hand.
6. De verklaring van [slachtoffer 1] ([slachtoffer 1]). afgelegd bij de rechter-commissaris, belast met de behandeling van strafzaken, in de rechtbank 's-Hertogenbosch, RC-nummer 05/1163, d.d. 7 november 2005, voor zover deze, zakelijk weergegeven, inhoudt:
Ik ben op 20 juli 2002 naar Nederland gekomen en ben met [slachtoffer 2] bij [verdachte] gaan wonen. Wij hadden een normale relatie toen we gingen samenwonen. Dat bleef echter niet zo. Na een paar maanden hadden we onze eerste ruzie en toen sloeg hij mij met zijn vlakke hand tegen het hoofd. Ik had toen een blauw oog. Hij heeft me drie keer geslagen. De laatste keer was meer dan twee jaar geleden.
In het begin ging het goed tussen [verdachte] en [slachtoffer 2]. Naderhand niet meer. [Verdachte] sloeg [slachtoffer 2] ook wel. Ik heb dat twee of drie keer zelf gezien. Hij sloeg haar met de vlakke hand. [Slachtoffer 2] heeft mij wel verteld dat [verdachte] langs haar borsten streek. Ze heeft het de laatste tijd twee of drie keer tegen me gezegd. Ik heb lang geleden de eerste keer van [slachtoffer 2] gehoord dat [verdachte] aan haar borsten had gezeten. Zij vertelde mij dat [verdachte] haar borsten had aangeraakt. [Slachtoffer 2] vertelde mij dat hij het soms expres deed. Ze heeft het me niet zo vaak verteld, een keer of twee, drie.
7. De verklaring van [slachtoffer 2], afgelegd bij de rechter-commissaris, belast met de behandeling van strafzaken, in de rechtbank 's-Hertogenbosch, RC-nummer 05/1163, d.d. 7 november 2005, voor zover deze, zakelijk weergegeven, inhoudt:
Op 20 juli 2002 ben ik met mijn moeder naar Nederland gekomen. We zijn toen bij [verdachte] gaan wonen. Aanvankelijk ging dat goed, maar later niet meer.
[verdachte] heeft me drie keer geslagen. De eerste keer was denk ik twee jaar geleden. Ik had de naam van [A] weggetypext op de kalender en daar was [verdachte] boos over. Toen sloeg hij mij. De tweede keer was denk ik vorig jaar. Ik denk dat het was omdat ik een grote mond had. De derde keer is denk ik ook vorig jaar gebeurd. Ik was toen mijn kamer aan het opruimen en ik moest van [verdachte] een tuinsla[n]g pakken, ik wilde dat pas doen als ik mijn kamer had opgeruimd. Toen heeft [verdachte] me geslagen. [Verdachte] heeft me ook nog een keer bij de keel vastgepakt. Daar was [slachtoffer 3] bij.
[Verdachte] zat wel eens aan mijn borsten. Dat was als ik aan de computer zat. [verdachte] kwam dan achter me staan. Hij kwam met zijn armen over mijn schouders heen en zat met zijn handen aan mijn borsten. Dat was geen vluchtige aanraking. Ik zei elke keer dat ik het niet leuk vond, maar hij ging gewoon door. Hij heeft ook een keer over mijn broek aan mijn kruis gezeten. Hij streelde mij over mijn broek. Dat was ook toen ik aan het computeren was. Hij hing over mij heen. Hij raakte eerst mijn borsten aan en toen mijn kruis.
Ik was er nooit bij als mijn moeder door [verdachte] werd geslagen. Ze had wel één keer een blauw oog van [verdachte].
8. Het proces-verbaal van Politie Brabant Zuid-Oost, Gezamenlijke Recherche Eindhoven plus, mutatienummer PL2233/05-072876, d.d. 17 juni 2005, doorgenummerde dossierbladzijden 138 tot en met 140 van het dossier met nummer PL2233/05-005286, in de wettelijke vorm opgemaakt, voor zover dit, zakelijk weergegeven, inhoudt als tegenover [verbalisant 4] en [verbalisant 5], beiden hoofdagent van politie, afgelegde verklaring van [betrokkene 2]:
Ik ben de vader van [slachtoffer 4]. [slachtoffer 4] is op dit moment 11 jaar oud.
Op 15 juni 2005 werd ik door de politie gebeld. U vertelde mij dat u in verband met een onderzoek naar [verdachte] foto's bent tegengekomen waarop mijn dochter [slachtoffer 4] afgebeeld stond. Ik ken [verdachte]. De stiefdochter van [verdachte], [slachtoffer 2], en mijn dochter [slachtoffer 4] zijn vriendinnetjes. In 2002 of 2003 heeft [verdachte] aan mij gevraagd of [slachtoffer 4] mee op vakantie naar Spanje mocht.
U toont mij vier foto's in kleur. Op foto 1 en 2 zie ik duidelijk dat [verdachte] zijn onderbroek over zijn billen naar beneden getrokken is. Op foto 3 en 4 zie ik dat zie ik dat [verdachte] geheel naakt op bed zit. Op foto 1 zie ik dat [verdachte] mijn dochter [slachtoffer 4] vast heeft en dat hij het t-shirt van [slachtoffer 4] omhoog getrokken heeft tot over haar borsten. Ik zie dat [verdachte] [slachtoffer 4] tussen zijn benen heeft liggen en dat hij haar betast.
Op foto 3 zie ik dat [verdachte] geheel naakt op zijn knieën op bed zit. Ik zie dat [verdachte] mijn dochter [slachtoffer 4] met haar gezicht in zijn kruis drukt.
9. De verklaring van verdachte, afgelegd ter terechtzitting in hoger beroep op 29 augustus 2007, voor zover deze, zakelijk weergegeven, inhoudt:
We zijn naar Malgrat del Mar in Spanje op vakantie geweest. [slachtoffer 2] had twee vriendinnen meegenomen, te weten [betrokkene 3] en [slachtoffer 4]. Wij kenden [slachtoffer 4] en haar vader. Daarom vond ik dat [slachtoffer 4] mee mocht op vakantie.
(Griffier: De advocaat-generaal legt hierop 4 foto's aan het hof over, genummerd 1 tot en met 4. De verdachte en de raadsvrouwe treden naar voren en bekijken de foto's.)
De verdachte verklaart verder aldus:
De foto's zijn gemaakt tijdens de vakantie in Malgrat del Mar in Spanje. Op alle vier de foto's ben ik zichtbaar. Het meisje met het donkere haar op foto's 1 en 2 is [slachtoffer 2]. Het andere meisje op de foto's 1 tot en met 4 is [slachtoffer 4]. De foto's zijn door [slachtoffer 1] genomen.
De voorzitter deelt mede dat hij waarneemt dat verdachte op foto nummer 2 zijn onderbroek naar beneden heeft en dat verdachte op foto nummer 3 geen onderbroek aan heeft. De voorzitter deelt mede dat hij waarneemt dat op deze foto de handen van [slachtoffer 4] op haar hoofd c.q. nek zijn geplaatst terwijl zij tussen de benen van verdachte ligt.
De verdachte verklaart verder aldus:
Op een vraag van de oudste raadsheer, waarom tussen foto 2 en foto 3 mijn onderbroek is verdwenen, verklaar ik dat ik niet weet waar mijn onderbroek toen gebleven is. Ik heb er geen bewuste herinnering aan dat ik mijn onderbroek uittrok.
10. Een uittreksel uit de burgerlijke stand van Tilburg d.d. [...] 1993, voor zover deze, zakelijk weergegeven, inhoudt:
Op [geboortedatum] 1993 is in de gemeente Tilburg geboren:
[slachtoffer 4].
11. Het proces-verbaal van Politie Brabant Zuid-Oost, Gezamenlijke Recherche Eindhoven plus, mutatienummer PL2233/03-095490, d.d. 9 juni 2005, doorgenummerde dossierbladzijden 109 tot en met 111 van het dossier met nummer PL2233/05-005286, in de wettelijke vorm opgemaakt, voor zover dit, zakelijk weergegeven, inhoudt als relaas van [verbalisant 3] en [verbalisant 4], beiden hoofdagent van politie, en [verbalisant 6], rechterlijke ambtenaar in opleiding:
We zien een aantal afbeeldingen van [slachtoffer 2], samen met [verdachte] en een meisje met blonde haren. Het meisje heeft de geschatte leeftijd van 10 tot 12 jaar. Op één van de afbeeldingen is te zien dat de onderbroek van [verdachte] naar beneden is geschoven tot onder zijn billen. Op deze afbeelding is het geslacht van [verdachte] duidelijk te zien. Op de vervolgafbeeldingen zien wij dat [verdachte] op een groot bed zit. Wij zien dat de onderbroek van [verdachte] nog steeds onder zijn billen is geschoven. Ook zien wij dat [slachtoffer 2] en het meisje bij [verdachte] op bed zitten, gekleed in een slipje en t-shirt. Wij zien dat [verdachte] tracht het slipje van [slachtoffer 2] uit te trekken. Tevens is er een afbeelding waarop te zien is dat [verdachte] op zijn knieën op bed zit. Wij zien dat [verdachte] zijn onderbroek niet meer aan heeft en dat hij verder naakt is. Wij zien dat het blonde meisje half onder het dekbed ligt. Wij zien dat het hoofd van het meisje rust in de schoot van [verdachte]. Wij zien dat het gezicht van het meisje gericht is naar het geslachtsdeel van [verdachte]. Tevens zien wij dat [verdachte] met beide handen het meisje vast heeft waarbij zijn rechterhand in de nek van het meisje ligt.
12. Het proces-verbaal van Politie Brabant Zuid-Oost, Gezamenlijke Recherche Eindhoven plus, mutatienummer PL2233/03-095490. d.d. 7 juni 2005, doorgenummerde dossierbladzijden 64 en 65 van het dossier met nummer PL2233/05-005286, in de wettelijke vorm opgemaakt, voor zover dit, zakelijk weergegeven, inhoudt als tegenover [verbalisant 3] en [verbalisant 4], beiden hoofdagent van politie, afgelegde verklaring van verdachte:
Wat betreft de kinderpornografie kan ik het volgende verklaren. Ik ben me hier bewust van. Ik heb dit in huis omdat ik dit op het internet tegenkom. Ik heb op mijn computer wel plaatjes van kinderen van de leeftijd van 6 tot 10 jaar. Dit zijn plaatjes van blote kinderen. Ook zullen er wel plaatjes bijzitten van kinderen die seks hebben met volwassenen. Ik brand deze plaatjes op een cd-tje. Kinderporno is seks met kinderen. Ik heb dergelijke plaatjes in mijn bezit.
13. Het proces-verbaal van Politie Brabant Zuid-Oost, Gezamenlijke Recherche Eindhoven plus, mutatienummer PL2233/03-095490, d.d. 7 juni 2005, doorgenummerde dossierbladzijden 75 tot en met 77 van het dossier met nummer PL2233/05-005286, in de wettelijke vorm opgemaakt, voor zover dit, zakelijk weergegeven, inhoudt als tegenover [verbalisant 3] en [verbalisant 4], beiden hoofdagent van politie, afgelegde verklaring van verdachte:
Gisteren verklaarde ik aan u dat er wel kinderpornografie op mijn computer zal staan. Ik ga bewust naar bepaalde sites. Hier zitten dan ook kinderen bij, de zogenaamde tienersites. Het is zo dat als ik op dergelijke sites ben, ik bewust een selectie maak en deze dan op een cd brand. De plaatsjes die ik tegenkom zijn soms plaatjes van volwassenen die seks hebben met kleine kinderen. Ik heb deze plaatjes op mijn computer en als mijn computer te vol staat dan brand ik deze op een cd.
14. Het proces-verbaal van Politie Brabant Zuid-Oost, Gezamenlijke Recherche Eindhoven plus, mutatienummer PL2233/03-095490, d.d. 29 juni 2005, doorgenummerde dossierbladzijden 116 tot en met 122 van het dossier met nummer PL2233/05-005286, in de wettelijke vorm opgemaakt, voor zover dit, zakelijk weergegeven, inhoudt als relaas van [verbalisant 4], hoofdagent van politie:
Door mij werden twee dvd's bekeken. Deze dvd's bevatten een kopie van de harde schijf van de computer van verdachte [verdachte]. In de map "Mijn afbeeldingen" werd ook een map "S.hobby" weergegeven. Deze map was onderverdeeld in twaalf verschillende mappen. Alle afbeeldingen in de map "S.hobby" betroffen pornografische afbeeldingen waaronder een groot aantal afbeeldingen als bedoeld in artikel 240b van het Wetboek van Strafrecht.
Ik zie een foto genummerd met nummer 362. Ik zie op de foto een meisje in de geschatte leeftijd van 14 tot 16 jaar op een bed liggen. Ik zie dat het meisje geheel naakt is. Ik zie dat de vagina en de borsten van het meisje duidelijk in beeld gebracht zijn.
Ik zie een foto voorzien van het kenmerk [...]. Ik zie op de foto een meisje in de geschatte leeftijd van 10 tot 12 jaar. Ik zie dat het meisje geheel naakt op de grond zit. Ik zie dat het meisje make-up draagt en dat zij in de camera kijkt. Ik zie dat de borstjes en de vagina uitdrukkelijk in beeld gebracht worden. Ik zie dat er van dit meisje een serie van 36 foto's is gemaakt, op welke foto's zij in allerlei standen, naakt dan wel halfnaakt poseert.
Ik zie een foto voorzien van het nummer ln-Z12. Ik zie op de foto een meisje in de geschatte leeftijd van 13 tot 15 jaar. Ik zie naast het meisje een man in de geschatte leeftijd van 50 jaar staan. Ik zie dat het bovenlichaam van de man geheel ontbloot is en dat zijn onderbroek naar beneden is geschoven tot halverwege zijn bovenbenen. Ik zie dat de penis van de man stijf is. Ik zie dat het meisje met haar linker hand de penis van de man vast heeft.
15. Het proces-verbaal van Politie Brabant Zuid-Oost, Gezamenlijke Recherche Eindhoven plus, mutatienummer PL2233/03-095490, d.d. 29 juni 2005, doorgenummerde dossierbladzijden 125 tot en met 135 van het dossier met nummer PL2233/05-005286, in de wettelijke vorm opgemaakt, voor zover dit, zakelijk weergegeven, inhoudt als relaas van [verbalisant 3], hoofdagent van politie:
Van de verdachte [verdachte] zijn vanuit zijn woning (het hof begrijpt: te [woonplaats]) een computer en cd-roms in beslaggenomen. Op de cd-roms zijn meerdere afbeeldingen aangetroffen van gedragingen waarbij iemand is betrokken die kennelijk de leeftijd van achttien jaren nog niet heeft bereikt.
A-CD.R, afbeelding 1. Ik zie een naakt blank meisje in de geschatte leeftijd van 10 tot 14 jaar. Ik zie dat dit meisje op een tafel zit en dat ze haar benen heeft opgetrokken. Ik zie dat ze haar benen uit elkaar duwt. Ik zie dat de vagina van het meisje hierdoor nadrukkelijk in beeld komt.
A-CD.R, afbeelding 3. Ik zie een blank meisje in de geschatte leeftijd van 10 tot 14 jaar. Van dit meisje is alleen haar hoofd vanaf haar schouders te zien. Ik zie dat het meisje met haar rechterhand de stijve penis van een volwassen man in haar handen heeft. Ik zie dat het meisje haar mond wijd heeft geopend en dat ze met haar tong over de eikel van de penis likt.
D-CD.R, onder map 9. Ik zie een serie van een 16-tal afbeeldingen waarop een meisje in de geschatte leeftijd van 12 tot 16 jaar is te zien. Ik zie dat zowel het meisje als de man de kleding uit heeft. Ik zie dat de man zijn penis in de vagina van het meisje steekt. Ik zie dat het meisje, op verschillende wijzen, door de man vaginaal wordt gepenetreerd.
Ik zie een serie van een 12-tal afbeeldingen waarop een meisje in de geschatte leeftijd van 12 tot 16 jaar is te zien. Ik zie dat de afbeeldingen als een soort beeldverhaaltje op elkaar volgen. Ik zie dat het meisje door een volwassen man vaginaal wordt gepenetreerd. Ik zie dat het meisje vervolgens de man oraal bevredigt. Ik zie dat het meisje de penis van de man in haar mond heeft.
F-CD.R, afbeelding 1. Ik zie een blank naakt meisje in de geschatte leeftijd van 4 tot 8 jaar. Ik zie dat het meisje in kleermakerszit op de grond zit. Ik zie dat door deze pose de vagina van het meisje duidelijk beeld wordt gebracht.
F-CD.R, afbeelding 2. Ik zie een naakt Aziatisch meisje in de geschatte leeftijd van 10 tot 14 jaar. Ik zie dat er voor dit meisje een volwassen man staat[.] Ik zie dat het meisje met haar rechterhand de stijve penis van deze man in haar hand heeft.
S-CD.R. Ik zie drie kinderen, twee jongens in de geschatte leeftijd van 12 tot 16 jaar en een meisje in de geschatte leeftijd van 8 tot 12 jaar. Ik zie dat deze drie kinderen op bed liggen. Ik zie dat beide jongens op hun rug liggen. Ik zie dat een van de jongens hierbij op zijn ellebogen steunt. Ik zie dat het meisje een jongen pijpt en dat zij met haar rechterhand de stijve penis van de andere jongen vast houdt.
Ik zie op een andere foto dezelfde drie kinderen. Ik zie dat het meisje op haar rug op bed ligt. Ik zie dat het meisje haar benen uit elkaar heeft. Ik zie dat het meisje door een jongen vaginaal wordt gepenetreerd.
16. De verklaring van verdachte, afgelegd in raadkamer van de rechtbank 's-Hertogenbosch tegenover de rechter-commissaris d.d. 10 juni 2005, voor zover deze, zakelijk weergegeven, inhoudt:
Het kan zijn dat ik mijn stiefdochter (het hof begrijpt: [slachtoffer 2]) af en toe een tik heb gegeven. Ik kan niet uitsluiten dat mijn stiefdochter daar wel eens een blauwe plek aan heeft overgehouden.
17. De verklaring van verdachte, afgelegd ter terechtzitting van de rechtbank 's-Hertogenbosch d.d. 8 december 2005, voor zover deze, zakelijk weergegeven, inhoudt:
Ik heb op 3 verschillende momenten [slachtoffer 2] een tik gegeven.
Ik heb [slachtoffer 1] 3 keer geslagen."
6. Namens de verdachte is op 28 december 2005 hoger beroep ingesteld. Verdachtes raadsman heeft een op 11 januari 2006 gedateerde appelschriftuur aan het Hof gezonden. Na een uiteenzetting van de bezwaren tegen het vonnis van de Rechtbank bevat deze schriftuur een verzoek [slachtoffer 1], [slachtoffer 2] en [slachtoffer 3] in hoger beroep ter terechtzitting als getuigen te horen. Bij een op 14 augustus 2007 door de strafgriffie van het Hof ontvangen en aan deze griffie gericht faxbericht heeft (inmiddels) de raadsvrouw van de verdachte geschreven dat zij de Advocaat-Generaal bij het Hof (A-G) had verzocht haar te laten weten of de in de appelschriftuur genoemde getuigen voor de behandeling in hoger beroep zouden worden opgeroepen. Ook heeft de raadsvrouw in dit faxbericht de strafgriffie verzocht de voorzitter van het Gerechtshof er van op de hoogte te stellen dat de verdediging haar verzoek de desbetreffende getuigen te horen handhaafde. Bij faxbericht van 15 augustus 2007, waarvan hij een afschrift aan het Hof heeft gezonden, heeft de A-G de raadsvrouw onder verwijzing naar artikel 410, derde lid, juncto 264, eerste lid aanhef en onder c, Sv, geschreven dat hij de door de verdediging gewenste getuigen niet zou oproepen voor de terechtzitting in hoger beroep omdat de getuigen in eerste aanleg door de rechter-commissaris in het bijzijn van de raadsman zijn gehoord, de berechting toen op tegenspraak heeft plaatsgevonden en er na de verhoren geen nieuwe feiten en/of omstandigheden bekend waren geworden die het redelijkerwijs noodzakelijk maakten de getuigen opnieuw te horen.
7. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep houdt in:
"De voorzitter deelt mede dat nog aan het dossier zijn toegevoegd een briefwisseling tussen de verdediging en de advocaat-generaal aangaande het al dan niet oproepen als getuigen van [slachtoffer 1], [slachtoffer 2] en [slachtoffer 3], de brief van 24 augustus 2007 van [betrokkene 1] met als bijlage een brief van vader [betrokkene 2] namens het slachtoffer, alsmede een faxbericht van 27 augustus 2007 van de raadsvrouwe van verdachte aangaande het ter terechtzitting bekijken van foto's.
De voorzitter geeft aan de raadsvrouwe een fotokopie van de vorenbedoelde brief van [betrokkene 2].
De raadsvrouwe deelt mede er geen bezwaar tegen te hebben dat het onderzoek thans wordt voortgezet.
De voorzitter deelt mondeling mede de korte inhoud van de stukken van de zaak."
Het proces-verbaal houdt niet in dat de verdediging een verzoek tot het horen van de getuigen [slachtoffer 1,2 en 3] heeft gedaan. Ook de tijdens de behandeling in hoger beroep overgelegde en voorgedragen pleitnota, die aan het proces-verbaal is gehecht, houdt niet in dat om deze getuigen is verzocht.
8. Voor zover het middel klaagt dat het Hof niet heeft beslist op een verzoek in de zin van artikel 328 Sv Pro (kennelijk juncto 331 en 315 Sv(1)), hoewel het dat op grond van artikel 330 Sv Pro wel had moeten doen, geldt het volgende. Artikel 330 Sv Pro, dat op grond van artikel 415 Sv Pro ook in hoger beroep van toepassing is, geldt voor op de terechtzitting gedane verzoeken.(2) Op andere dan ter terechtzitting gedane verzoeken behoeft de rechter überhaupt niet uitdrukkelijk te beslissen.(3) Verzoeken tot het oproepen van tijdig voorafgaand aan de terechtzitting opgegeven getuigen moeten dan ook ter terechtzitting uitdrukkelijk (nogmaals) worden gedaan, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep. Voor in de appelschriftuur opgegeven getuigen volgt dit uit artikel 410, derde lid, juncto artikel 263, tweede lid, juncto artikel 287, derde lid, welk laatste artikel op grond van artikel 415 Sv Pro ook in hoger beroep van toepassing is. Het derde lid van artikel 287 Sv Pro schrijft immers voor dat rechter de oproeping van niet verschenen getuigen beveelt, indien (de oproeping door de Officier van Justitie is verzuimd of geweigerd en) de verdachte hierom verzoekt. Van de oproeping van niet verschenen getuigen "als bedoeld in artikel 287, derde lid" kan de rechter op grond van artikel 288, eerste lid, Sv bij met redenen omklede beslissing afzien.
9. In jurisprudentie van al wat langer geleden overwoog de Hoge Raad voorts dat er in het recht geen steun is te vinden voor de opvatting dat het Hof dient in te gaan op hetgeen in een schriftuur als bedoeld in artikel 410 Sv Pro wordt aangevoerd.(4) Of in een dergelijke schriftuur verweren worden gevoerd waarop de rechter, als ze op de terechtzitting zouden zijn gevoerd, op grond van artikel 358, derde lid, Sv had moeten beslissen maakt daarbij geen verschil.(5) Waarom dit anders zou zijn voor verzoeken waarop, als zij op de terechtzitting zouden zijn gedaan, op grond van artikel 330 Sv Pro had moeten worden beslist valt niet in te zien. De wet schrijft een dergelijke beslissing niet voor en het is vaste rechtspraak dat, indien niet uitdrukkelijk is verzocht een getuige te horen, niet kan worden gezegd dat de verdachte zijn door artikel 6, derde lid, aanhef en onder d, EVRM gewaarborgde rechten is tekortgedaan omdat hij niet de gelegenheid zou hebben gehad die getuigen te (doen) ondervragen.(6)
10. Ik merk voorts op dat aan een verplichting voor de appelrechter om uitdrukkelijk(7) te beslissen over het oproepen van een slechts bij appelschriftuur opgegeven getuige ook een meer praktisch bezwaar kleeft. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 19 juni 2007, NJ 2007, 626, m.nt. PMe, overwogen dat, in ieder geval destijds, raadslieden in een appelschriftuur nogal eens veiligheidshalve - om te voorkomen dat het strengere noodzaakcriterium van toepassing wordt - een groot aantal, namelijk ook de eventueel in aanmerking komende, getuigen opgaven en dat een efficiënte procesvoering daarmee niet is gediend. Ondanks dit arrest zal ook thans en in de toekomst in een appelschriftuur nogal eens een getuige worden opgegeven van wie de verdediging ten tijde van het opstellen van de appelschriftuur meent dat hij eventueel in hoger beroep van pas kan komen, maar wiens verhoor haar ten tijde van de behandeling in hoger beroep - en wellicht na een goed gemotiveerde weigering van het OM - niet meer wenselijk voorkomt. Het lijkt met het oog hierop niet in het belang van een efficiënte procesvoering dat de rechter - op straffe van nietigheid - verplicht zou worden uitdrukkelijk - en in voorkomende gevallen gemotiveerd - te beslissen over het oproepen van alle bij appelschriftuur opgegeven getuigen, ook als de verdediging het verzoek die getuigen te horen ter terechtzitting in hoger beroep niet herhaalt. Dat het vereiste het verzoek op de terechtzitting in hoger beroep te herhalen unduely formalistic zou zijn, zoals de stellers van het middel lijken te menen, zou ik ook daarom niet willen onderschrijven.
11. De stellers van het middel wijzen nog op de totstandkomingsgeschiedenis van de Wet van 3 april 2003, Stb. 2003, 143, waarbij de mogelijkheid om getuigen bij appelschriftuur op te geven in het Wetboek van Strafvordering is opgenomen. De toelichting bij het derde lid van artikel 410 Sv Pro houdt in:
"Van praktisch belang is vooral de wijziging in onderdeel C van artikel 410 Sv Pro, bestaande in een toe te voegen derde lid. Mogelijk gemaakt wordt, dat de verdachte reeds in de schriftuur opgeeft welke getuigen en deskundigen hij ter terechtzitting wil doen oproepen. Deze opgave wordt als een opgave in de zin van artikel 263, tweede lid, Sv aangemerkt. Dat impliceert dat het openbaar ministerie, dat van de processtukken kennis neemt waar de schriftuur bij wordt gevoegd, de getuigen en deskundigen ingevolge het derde lid ter terechtzitting dient op te roepen, tenzij de oproeping ingevolge het - van overeenkomstige toepassing verklaarde - artikel 264 Sv Pro wordt geweigerd. Deze aanpassing van het wetsvoorstel vloeit voort uit het programma Naar een veiliger samenleving (Ministerie van Justitie, Ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties, Den Haag, oktober 2002, p. 47).
De verdachte en diens advocaat zijn niet verplicht om in de schriftuur limitatief aan te geven welke getuigen naar hun opvatting gehoord dienen te worden. De voorgestelde voorziening geldt "onverminderd artikel 414", dat artikel 263, tweede en derde lid, Sv rechtstreeks van toepassing verklaart. Een verplichting tot opgave bij schriftuur zou te ver voeren omdat de noodzaak tot het horen van getuigen door nieuwe ontwikkelingen kan opkomen, en nieuwe getuigen kunnen worden opgespoord. Het voorgestelde derde lid biedt een faciliteit. Gebruik maken van die faciliteit heeft voor beide procespartijen aantrekkelijke kanten. Zo kan er op worden gewezen dat het bestaande artikel 411a Sv het mogelijk maakt om, voordat het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep is aangevangen, nog onderzoekshandelingen door de rechter-commissaris te laten verrichten. Daartoe kan ook het horen van in de schriftuur opgegeven getuigen behoren. Mogelijk is daarbij, dat dit horen de verdachte en diens advocaat aanleiding geeft, er uitdrukkelijk mee in te stemmen dat het gerechtshof, nadat het onderzoek op de terechtzitting is aangevangen, van oproeping afziet: artikel 288, gewijzigd als voorgesteld in dit wetsvoorstel, is in artikel 415 Sv Pro van toepassing verklaard."(8)
12. Om kort te gaan: de opmerking van de Minister dat het horen van de opgegeven getuigen door de Rechter-Commissaris de verdediging aanleiding zou kunnen geven er uitdrukkelijk mee in te stemmen dat het hof van oproeping afziet kan niet afdoen aan hetgeen de wet inhoudt, zoals hiervoor onder 8 uiteengezet, namelijk dat slechts op een ter terechtzitting in hoger beroep herhaald verzoek uitdrukkelijk behoeft te worden beslist.
13. De eerste klacht faalt.
14. Ook de tweede klacht faalt. Geen rechtsregel schreef het Hof voor om de raadsvrouw van de verdachte - nadat de correspondentie tussen haar en de A-G over de bij appelschriftuur opgegeven getuigen door de voorzitter net nog was genoemd - te vragen of zij gebruik wenste te maken van de wettelijke mogelijkheid om een beslissing van het Hof over het oproepen van de meergenoemde getuigen uit te lokken.(9)
15. Het middel faalt.
16. Het tweede middel bevat de klacht dat uit de bewijsmiddelen niet kan worden afgeleid dat de verdachte de digitale foto met een afbeelding van seksuele gedragingen van hem met [slachtoffer 4] in zijn bezit heeft gehad.
17. Voor een bewezenverklaring van bezit als bedoeld in artikel 240b Sr is vereist - en voldoende - dat de verdachte zich bewust was van het kinderpornografische karakter van, hier, de foto (in die zin dat hij daarop ten minste voorwaardelijk opzet had) en dat hij de digitale foto tot zijn beschikking had.(10) Het Hof heeft vastgesteld dat de bewuste foto is genomen door verdachtes partner tijdens een gezamenlijke vakantie waaraan ook [slachtoffer 4], een vriendin van de dochter van verdachtes partner, deelnam (bewijsmiddel 9), dat verdachtes partner bij hem in huis woonde (o.a. bewijsmiddel 1) en dat politie de foto is tegengekomen in verband met een onderzoek naar de verdachte (bewijsmiddel 8). Uit één en ander heeft het Hof kunnen afleiden dat het niet anders kan zijn geweest dan dat de verdachte de foto in zijn bezit heeft gehad in de zin van artikel 240b Sr. Ik neem daarbij in aanmerking dat uit de bewijsmiddelen kan worden afgeleid dat de verdachte binnen het nieuw gevormde gezin een nogal dominante rol vervulde en dat de ervaring leert dat gezamenlijke vakantiefoto's doorgaans ten behoeve van in ieder geval de volwassen gezinsleden worden bewaard(11), zodat het niet erg waarschijnlijk is dat de verdachte, hoewel hij de foto niet zelf heeft gemaakt, daarover niet de vereiste beschikkingsmacht had.(12) Omdat niet blijkt dat dit onderdeel van de bewezenverklaring onder 3 door de verdediging bij het Hof is bestreden, behoefde het Hof zijn oordeel op dit punt niet nader te motiveren.
18. Het middel faalt.
19. Het derde middel bevat de klacht dat het Hof bij de bepaling van de straf ten onrechte acht heeft geslagen op een brief van de vader van [slachtoffer 4].
20. Het Hof heeft in de strafmotivering onder meer overwogen dat het rekening heeft gehouden met de gevolgen voor het slachtoffer [slachtoffer 4], zoals deze onder meer blijken uit de brief van de vader van [slachtoffer 4].
21. Het proces-verbaal van de behandeling in hoger beroep houdt in dat de voorzitter, nadat hij melding had gemaakt van het feit dat de in het middel bedoelde brief aan de stukken was toegevoegd en een afschrift van die brief aan de raadsvrouw van de verdachte had verstrekt, mondeling de korte inhoud van de gedingstukken, en dus kennelijk ook van de brief van [betrokkene 2], heeft meegedeeld. Het middel faalt daarom reeds bij gebrek aan feitelijke grondslag.
22. Het tweede en het derde middel kunnen met de in artikel 81 RO Pro bedoelde motivering worden afgedaan.
23. Ambtshalve merk ik op dat namens de verdachte op 19 september 2007 cassatieberoep is ingesteld, zodat de Hoge Raad niet binnen twee jaar nadien uitspraak zal doen. Dit zal tot strafvermindering moeten leiden.
24. Andere gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar enkel ten aanzien van de daarbij opgelegde straf, tot vermindering van de straf in de mate die de Hoge Raad gepast voorkomt en tot verwerping van het beroep voor het overige.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Ik wijs er terzijde op dat als deze opvatting voor juist zou worden gehouden een verzoek als het onderhavige steeds aan het noodzaakcriterium zou moeten worden getoetst.
2 Vgl. HR 4 maart 2008, NJ 2008, 157, HR 19 juni 2007, NJ 2007, 626, m.nt. PMe, ro. 3.3.1., HR 19 september 1994, NJ 1995, 11, ro. 6.3, Van Dorst, Cassatie in strafzaken, 6e, p. 184.
3 HR 30 juni 1998, NJ 1999, 60, m.nt. Kn, A.J.A. van Dorst, Cassatie in strafzaken, Kluwer 2009, zesde druk, p. 167-169.
4 HR 7 januari 1986, NJ 1986, 693, HR 14 september 1981, NJ 1981, 666.
5 Vgl. (de conclusie voor) HR 24 november 1987, NJ 1988, 641, HR NJ 1981, 666.
6 HR 29 maart 2005, LJN AS6009, HR 11 april 2000, LJN AA5442, HR 1 februari 1994, NJ 1994, 427. Vgl. ook EHRM 17 maart 1991, NJ 1993, 709 (Cardot tegen Frankrijk), par. 36. In EHRM 20 september 1993, NJ 1994, 358, m.nt. Kn (Saïdi tegen Frankrijk), had de verdediging op de terechtzitting "stressed the inadequacy of the investigation and in particular the fact that there had been no confrontation between (his client) and (the latter's) accusers".
7 Wellicht ten overvloede, het is uiteraard niet zo dat als een uitdrukkelijk verzoek op de terechtzitting uitblijft de rechter niet beslist of hij een in de appelschriftuur opgegeven getuigen op de terechtzitting wenst te horen. De appelrechter zal zich immers steeds moeten afvragen of het noodzakelijk is bepaalde, ook de in de appelschriftuur genoemde, personen als getuigen te horen en indien dat het geval is op grond van artikel 315 juncto Pro 415 Sv gebruik moeten maken van zijn bevoegdheid die personen ambtshalve te doen oproepen. Dat kan hij op grond van artikel 263, vierde lid, juncto 414, tweede lid, Sv ook al voorafgaand aan de appelbehandeling doen. Dat bij het uitblijven van een uitdrukkelijk verzoek op de terechtzitting geen uitdrukkelijke, in het proces-verbaal of arrest opgenomen beslissing over het oproepen van de desbetreffende getuige is vereist is iets anders.
8 Nota van wijziging, Kamerstukken II, 2002-2003, 28477, nr. 6
9 Ik wijs terzijde op (de conclusie voor) HR 3 januari 2006, LJN AU3298, over de assertiviteit die bij het doen van verzoeken van een raadsman mag worden verwacht.
10 Vgl. Noyon-Langemeijer-Remmelink, Het Wetboek van Strafrecht, art. 240b, aant. 6, met verwijzingen.
11 Zie over het gebruik van algemene ervaringsregels bij de bewijsbeslissing HR 2 maart 1993, NJ 1993, 676.
12 Een blik achter de papieren muur leert dat de desbetreffende foto op de computer van de verdachte aangetroffen. Zie het op 9 juni 2005 door verbalisanten [verbalisant 3], [verbalisant 4] en [verbalisant 6] opgemaakte proces-verbaal, doorgenummerde pagina's 109 en 110 in combinatie met het op 29 juli 2005 door verbalisant [verbalisant 3] opgemaakte proces-verbaal, doorgenummerde pagina 130.