Conclusie
Nr. 08/01429
Mr. Aben
Zitting 29 september 2009
Conclusie inzake:
[verdachte]
1. Het gerechtshof te 's-Hertogenbosch heeft bij arrest van 6 maart 2008 het vonnis van de politierechter in de rechtbank te Breda bevestigd, met verbetering van de aangehaalde wetsartikelen. Bij dat vonnis is de verdachte wegens "opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3, onder C, van de Opiumwet gegeven verbod" veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van drie maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren, alsmede tot een taakstraf, bestaande uit een werkstraf, voor de duur van 180 uren subsidiair 90 dagen hechtenis.
2. Namens de verdachte heeft mr. B.G.M. Frencken, advocaat te 's-Hertogenbosch, beroep in cassatie ingesteld. Mr. R. van 't Land, advocaat te Breda, heeft een schriftuur ingezonden houdende twee middelen van cassatie.
3.1. Het eerste middel behelst de klacht dat het bewezenverklaarde, in het bijzonder het opzet op het aanwezig hebben van hennep, niet uit de gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid. De verdachte wist niet dat het een middel betrof dat is genoemd in lijst II behorende bij de Opiumwet. Zij dacht dat het slechts om plantenafval ging, aldus de steller van het middel, bedoeld om door haar weg te gooien.
3.2. Het door het hof bevestigde vonnis van de politierechter bevat als bewezenverklaring ten laste van verdachte dat:
"dat zij op 22 februari 2006 te [plaats] opzettelijk aanwezig heeft gehad een hoeveelheid van ongeveer 110 kilogram delen van hennepplanten, zijnde hennep een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst II."
3.3. Deze bewezenverklaring berust op de volgende bewijsmiddelen (5 tot en met 8):
5. Een proces-verbaal van bevindingen van 9 maart 2006, voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - als relaas/bevindingen van de verbalisanten [verbalisant 2 en 3]:
"Op 22 februari 2006 zijn wij, verbalisanten, naar [A] aan de [a-straat 1] te [plaats] gegaan. In de zeecontainer, gelegen achter [A], zagen wij dat aan de linkerzijde, over de gehele lengte, een drietal netten gespannen waren. Tevens zagen wij, verbalisanten, dat de genoemde zeecontainer aan de binnenzijde was afgewerkt met isolatiemateriaal. Tevens zagen wij dat deze aan de bovenzijde deels afgewerkt was met purschuim. Wij zagen op deze netten een aanzienlijke hoeveelheid restanten hennepplanten liggen. Wij zagen dat deze restanten bestonden uit deels blad en deels topmateriaal afkomstig van hennepplanten. Tevens zagen wij nog een aanzienlijke hoeveelheid van hetzelfde materiaal op de grond liggen. Aan de rechterzijde van de container zagen wij een vijftal keukenmachines op een in de container gemonteerde plank staan. Wij zagen dat in deze keukenmachines restanten van groen poeder aanwezig waren, vermoedelijk afkomstig van vermalen hennepdelen. Tevens zagen wij diverse verwarmingsradiatoren in de container staan. [Betrokkene 1], bedrijfsleider van de growshop, verklaarde dat het aangetroffen materiaal enkel en alleen hennepafval is en dat men het afval klein maakt en droogt, zodat men dit bij het normale bedrijfsafval kan storten. Door ons, verbalisanten, zijn een aantal monsters veiliggesteld van de hennepresten welke op de netten lagen te drogen ten behoeve van een onderzoek door de Unit Forensisch Onderzoek.
Aangezien ter plaatse verklaard werd dat de plantenresten gedroogd en tot poeder vermalen worden en dat deze daarna in de container bij het overige bedrijfsafval gaan, keek ik, verbalisant [verbalisant 3], in genoemde container. Ik zag dat in genoemde container een hoeveelheid bedrijfsafval lag, echter ik, verbalisant, zag daartussen geen plantenresten dan wel vermaalde plantenresten.
6. Een proces-verbaal van bevindingen van 7 maart 2006, voor zover inhoudende zakelijk weergegeven - als relaas/bevindingen van de verbalisanten [verbalisant 2 en 3]:
"Naar aanleiding van de inbeslagname van een grote hoeveelheid hennepplanten dan wel restanten daarvan gingen wij, verbalisanten op dinsdag 7 maart 2006 naar de gemeentewerf [plaats], teneinde het gewicht van de in beslag genomen hennepplanten vast te stellen.
Wij, verbalisanten, zagen dat de eerder door ons in beslag genomen hennepplanten op de aldaar aanwezige weegschaal geplaatst werden. Wij, verbalisanten, zagen dat het totale netto gewicht van deze zakken 110 kilogram bedroeg."
7. Een proces-verbaal van bevindingen van 27 februari 2006, voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - als relaas/bevindingen van de verbalisant [verbalisant 4]:
"Op 27 februari 2006 werd door de Unit Forensisch Technisch Onderzoek een onderzoek ingesteld in verband met een vermoedelijke overtreding van de Opiumwet. Het onderzoek vond plaats aan een hoeveelheid verdovende middelen welke aan mij ter beschikking werden gesteld. Deze partij was inbeslaggenomen tijdens een onderzoek ingevolge de Opiumwet op het adres [a-straat 1] te [plaats].
Verdachte:
Naam: [verdachte]
Voornamen: [voornamen]
OMSCHRIJVING:
De aangeboden partij verdovende middelen bestond uit:
- enig rottend plantenmateriaal, bestaande uit stelen, blad en bloemknoppen
- enig zeer fijngemalen plantenmateriaal dat aanwezig was op het deksel van een keukenmachine.
De genoemde plantdelen, waaraan de hars niet was onttrokken, werden door mij herkend als materiaal van het geslacht Cannabis, beter bekend als hennep. De aangeboden hoeveelheid materiaal werd door mij gewaarmerkt zoals in de sporenlijst is vermeld. De beide partijen werden ieder getest conform het gestelde in de 'Forensisch technische norm 120.02' waarbij gebruik werd gemaakt van NARCOTEST ODV testbuisje(s), nummer 8.
De test gaf een POSITIEVE reactie, indicatief voor marihuana of THC zijnde de werkzame stof in hennep en hashish, vermeld op Lijst II - onderdeel b van de Opiumwet."
8. Een proces-verbaal van verhoor van politie van 23 februari 2006, voor zover inhoudende -zakelijk weergegeven - als de tegenover de verbalisanten afgelegde verklaring van de verdachte:
"Op 23 februari 2006, hoorden wij, verbalisanten, als verdachte, een vrouw die opgaf te zijn genaamd:
[verdachte], die verklaarde:
Ik ben de eigenaresse van [A], gevestigd op het adres [a-straat 1], te [plaats]. Bij mij in de growshop komen regelmatig mensen die restafval van een hennepkwekerij, hiermee bedoel ik restafval van planten, inleveren. Het afval wordt door ons kleiner gemaakt. Om het afval kleiner te maken, drogen wij de restanten van de hennepplanten op droogrekken. Wanneer dit restafval droog is, vermalen wij het met behulp van keukenmachines."
3.4. Het door het hof bevestigde vonnis van de politierechter houdt ten aanzien van het verweer dat geen sprake is van opzet op overtreding van de Opiumwet de volgende overweging in:
"Door de raadsman van verdachte is aangevoerd dat bij zijn cliënte geen sprake was van opzet tot het overtreden van de Opiumwet, aangezien zij van de wijkagent toestemming had tot het aanwezig hebben van het hennepafval. Zoals hieronder onder 5 zal worden overwogen, is de politierechter van oordeel dat uit de stukken niet blijkt dat toestemming door de wijkagent is gegeven voor het drogen en fijnmalen van het hennepafval. Er was geen enkele controle dat alles wat aldus werd vermalen ook naar de AVR werd afgevoerd. Nu het daarnaast een feit van algemene bekendheid is dat harddrugs worden versneden en dit ook bij weed gebeurt, had verdachte moeten weten of in ieder geval redelijkerwijs moeten vermoeden dat hetgeen zij met het hennepafval deed, strafbaar was."
3.5.1. Misschien is het goed het volgende voorop te stellen. In de bij de Opiumwet behorende lijst II is hennep vermeld. Volgens de nadere omschrijving die eveneens in die lijst is te vinden, moet onder hennep worden begrepen (ik citeer): "elk deel van de plant van het geslacht Cannabis (hennep), waaraan de hars niet is onttrokken, met uitzondering van de zaden." Hieruit leid ik af dat onder het in deze lijst bedoelde middel "hennep" tevens vallen alle afzonderlijke delen van hennepplanten waaraan (voor zover al mogelijk) de hars niet is onttrokken. Wortels, stekjes, stengels, bladeren, toppen, bloemen en bloemknoppen zijn plantendelen.(1) De zaden zijn uitdrukkelijk uitgezonderd van strafbaarstelling.
3.5.2. Uit de bewijsmiddelen genummerd 7 en 8 kan zonder meer de aanwezigheid en in het bijzonder de opzettelijke aanwezigheid van delen van de hennepplant worden afgeleid. Het proces-verbaal waarvan passages als bewijsmiddel zijn gebruikt maakt immers melding van het aantreffen van plantenmateriaal, te weten stelen, blad en bloemknoppen, alsmede vermalen materiaal (telkens) van een plant van het geslacht cannabis. De verdachte heeft verklaard dat zij van mensen restanten van hennepplanten kreeg (cursivering door mij, DA; zie bewijsmiddel 8). De verdachte wist dus bij het verkrijgen van het - in het cassatiemiddel genoemde - 'plantenafval' dat het om (delen van) hennep ging. Meer wetenschap van de aard van het 'afval' is niet nodig. 's Hofs afleiding van het bewezenverklaarde is niet onbegrijpelijk.
3.5.3. De toelichting op het cassatiemiddel vindt geen steun in het recht voor zover daarin is bedoeld te betogen dat voor bewezenverklaring van het opzettelijk aanwezig hebben van hennep bewijs van de wetenschap van het strafbare karakter van die aanwezigheid noodzakelijk is.(2) In het algemeen kan de verontschuldigbaarheid van rechtsdwaling alleen met goed gevolg aan de orde worden gesteld binnen het kader van de ongeschreven strafuitsluitingsgrond "afwezigheid van alle schuld". Het tweede middel strekt daartoe.
3.6. Het eerste middel faalt.
4.1. Het tweede middel richt zich tegen de verwerping door het hof van het namens de verdachte gedane beroep op afwezigheid van alle schuld ("avas").
4.2. De raadsman heeft op de terechtzitting van het hof van 21 februari 2008, voor zover van belang voor de bespreking van het middel, het volgende aangevoerd:
"(...) Subsidiair beroept cliënte zich op het regelmatige contact dat zij had met wijkagent [verbalisant 1], in ieder geval tot februari 2006, die op de hoogte was van het innemen van het afval van klanten en haar nooit had gezegd dat zij daarmee een strafbaar feit pleegde. Het contact met wijkagent [verbalisant 1] ging overigens niet alleen over problemen met de buurt maar ook over bijvoorbeeld de rommel achter op het terrein van de growshop. Naar aanleiding van een van de gesprekken met wijkagent [verbalisant 1] heeft cliënte containers aangeschaft. Een deel van die containers is op de foto's, die zich in het politiedossier bevinden, te zien maar een aantal andere containers staat niet op de foto's. Daar wordt ook niets over gerelateerd in het proces-verbaal bevindingen, waarschijnlijk omdat die containers elders staan. Mocht het hof geen geloof hechten aan hetgeen verdachte hieromtrent heeft verklaard, dan verzoek ik het hof om verbalisanten [verbalisant 2 en 3] als getuigen op te roepen en te horen. Zij moeten die containers gezien hebben. Mocht het hof besluiten om deze verbalisanten op te roepen en te horen, dan verzoek ik het hof om ook verbalisant [verbalisant 1] op te roepen om als getuige te horen teneinde hem nader te kunnen bevragen over de frequentie van het contact tussen hem en cliënte. Dit is van belang in verband met het beroep dat cliënte doet op de schulduitsluitingsgrond AVAS (afwezigheid van alle schuld). Zij mocht vertrouwen op hetgeen de wijkagent tegen haar had gezegd, namelijk dat zij door het afval in te nemen niets onrechtmatigs deed."
4.3. Het in het middel bedoelde verweer is in het door het hof bevestigde vonnis van de politierechter onder het kopje "De strafbaarheid van verdachte" als volgt samengevat en verworpen:
"Anders dan de raadsman van verdachte is de politierechter van oordeel dat verdachte niet gerechtvaardigd af mocht gaan op de informatie die wijkagent [verbalisant 1] met betrekking tot de aanwezigheid van hennepafval aan haar heeft gegeven. Immers uit de verklaringen van deze wijkagent, zoals gebleken uit het door de raadsman van verdachte overgelegde proces-verbaal van bevindingen en zoals gebleken uit het proces-verbaal van getuigenverhoor, heeft de politierechter niet opgemaakt dat de wijkagent wist dat het hennepafval door verdachte werd gedroogd en fijngemalen en dat hij aan haar toestemming heeft gegeven voor dit proces. Voorts is niet gebleken dat verdachte bij de wijkagent heeft geïnformeerd of het drogen van het hennepafval was toegestaan. Verdachte en de wijkagent hebben, blijkens de verklaring van verdachte bij de politie (pagina 21 van het proces-verbaal), slechts gesproken over het inzamelen van het restafval. Dit naar aanleiding van klachten over een wanordelijke toestand op het terrein. De wijkagent heeft bij de rechter-commissaris weliswaar verklaard dat hij het bedrijfsafval van de growshop niet als onrechtmatig beschouwde, maar dit is onvoldoende om aan te kunnen nemen dat verdachte er gerechtvaardigd op kon vertrouwen dat het drogen en fijnmalen van hennepafval in haar geval niet strafbaar was. Voorts heeft de politierechter in aanmerking genomen dat er tegenstrijdigheden zitten in haar verklaring. Zo is er 110 kilogram afval aangetroffen. Als dit door twee personen met vijf keukenmachines verwerkt moet worden, is dit een enorme klus. Anderzijds heeft verdachte verklaard dat het meestal minder was en dan zijn geen vijf keukenmachines nodig om het afval te vermalen. Voorts valt op dat blijkens het proces-verbaal van bevindingen de bedrijfsleider heeft verklaard dat het hennepafval wordt gedroogd en klein gemaakt om bij het normale bedrijfsafval te storten, terwijl er bij het bedrijfsafval geen hennepafval is aangetroffen.
Op grond van het bovenstaande is de politierechter van oordeel dat er geen omstandigheid aannemelijk is geworden die de strafbaarheid van verdachte uitsluit. De verdachte is dus strafbaar."
4.4. In de toelichting op het middel wordt aangevoerd dat het hof ten onrechte het beroep op "avas" heeft getoetst aan de hand van het vastgestelde handelen van de verdachte, te weten het drogen en fijnmalen van het hennepafval (een vorm van 'bewerken' en 'verwerken'), terwijl het dit enkel had moeten beoordelen op de voet van het 'aanwezig hebben' van het hennepafval, zoals is bewezen verklaard. Wijkagent [verbalisant 1] was ervan op de hoogte dat de verdachte hennepafval inzamelde en dus aanwezig had, en hij heeft aan haar meegedeeld dit als rechtmatig te beschouwen, aldus de toelichting op het middel.
4.5. Onder omstandigheden kan een justitiabele vanwege mededelingen van de zijde van de politie ten tijde van de bewezenverklaarde gedraging in de onterechte doch verontschuldigbare overtuiging verkeren dat die gedraging geoorloofd was. Of aan [verbalisant 1] zodanige uitlatingen en met dit rechtsgevolg kunnen worden toegeschreven wil ik thans in het midden laten aangezien een andere peiler van het middel al geen stand houdt. Het middel neemt immers tot uitgangspunt dat de feitenrechter bij zijn oordeelsvorming over de eventuele verontschuldigbaarheid van verdachtes gedraging geen acht zou mogen slaan op bepaalde facetten daarvan (i.c. het drogen en vermalen van aanwezige hennep) zolang die facetten niet tot uitdrukking komen in de bewezenverklaring. Dit uitgangspunt is m.i. onjuist. Een gedachte-experiment moge dit verduidelijken. Stel dat een vader zijn kind 'alle hoeken van de kamer' laat zien en zich bij gelegenheid van een vervolging ter zake van mishandeling beroept op mededelingen van de wijkagent dat een 'corrigerende tik' (ook mishandeling) wettelijk is toegestaan. Eventuele rechtsgevolgen van mededelingen van de wijkagent kunnen in deze fictieve casus onbesproken blijven, aangezien de dader/vader (veel) verder is gegaan dan het uitdelen van een enkele corrigerende tik. De feitenrechter mag bij de beoordeling van een avas-verweer die omstandigheid in zijn beschouwingen betrekken, ook al is zij niet tenlastegelegd in de vorm van (poging tot) zware mishandeling.
4.6. Het middel faalt.
5. De middelen falen en kunnen worden afgedaan met de in art. 81 RO Pro bedoelde motivering.
6. Ambtshalve heb ik geen grond gevonden die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoort te geven.
7. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De procureur-generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 Zie HR 31 mei 1994, LJN AD2114.
2 Zie De Hullu, J., Materieel strafrecht, 4e druk, 2009, p.216 e.v.