Conclusie
Nr. 08/03014
Mr Jörg
Zitting 1 september 2009
Conclusie inzake:
[Verzoeker=verdachte]
1. Verzoeker is door het gerechtshof te Arnhem wegens overtreding van art. 2.4.3.A. van de APV Nijmegen veroordeeld tot voorwaardelijke hechtenis van 3 dagen met een proeftijd van 2 jaar. Voorts is de tenuitvoerlegging gelast van een week hechtenis.
2. Namens verzoeker heeft mr. F.G.W.M. Huijbers, advocaat te Nijmegen, bij schriftuur één middel van cassatie voorgesteld.
3. Dat middel, welk ook is voorgesteld in de zaak bekend onder nr. 08/03013 waarin ik eveneens vandaag concludeer, behelst de klacht dat het hof gelet op de aan verzoeker opgelegde ISD-maatregel geen vrijheidsstraf had mogen opleggen.
4. De Hoge Raad heeft in HR 21 maart 2006, NJ 2006, 223 geoordeeld dat de combinatie van de maatregel plaatsing in een inrichting voor stelselmatige daders (hierna ISD-maatregel) met straffen niet mogelijk is. Steun voor deze regel werd gevonden in de parlementaire geschiedenis. In dit arrest is dat als volgt verwoord:
"3.2.3. Een en ander vindt steun in de parlementaire geschiedenis van het huidige art. 38m Sr. In de loop daarvan is een amendement voorgesteld dat luidt:
"In artikel 38m wordt, onder vernummering van het vierde tot en met zesde lid tot het vijfde tot en met zevende lid, een vierde lid ingevoegd, luidende:
4. De maatregel kan tezamen met straffen en met andere maatregelen worden opgelegd.
Toelichting
Het amendement beoogt eventuele onduidelijkheid omtrent mogelijke samenloop van straf en maatregel op voorhand weg te nemen. Het kan niet de bedoeling zijn om deze maatregel altijd ter vervanging van straf op te leggen. Naast de preventieve functie van de maatregel moet in de strafrechtelijke reactie ook altijd ruimte blijven voor het element van vergelding hetgeen tot uitdrukking komt bij de oplegging van een straf. Vanuit dit perspectief ligt een vergelijking met tbs-stelling voor de hand: ook in combinatie met de tbs-maatregel kan altijd een straf worden opgelegd.
De memorie van toelichting stelt daarbij de wens centraal om veelplegers langer vast te houden. Zoals de minister schrijft op pagina 8 van de MvT: "Het gaat om een uitzonderlijke maatregel die is bedoeld om de meest hardnekkige stelselmatige daders langere tijd aan het vrije maatschappelijk verkeer te onttrekken." Bovendien is de nieuwe maatregel begrensd tot een maximumduur van slechts twee jaar. Korter kan ook. In de geest van de nieuwe maatregel ligt veeleer dat deze dus in combinatie met straffen en andere maatregelen kan worden opgelegd. Vergelijkbare bepalingen bestaan er wel ten aanzien van andere maatregelen, zie de art. 36b lid 3, 36f lid 3 en 37a lid 2."
(Kamerstukken II, 2003-2004, 28 980, nr. 7.)
3.2.4. Hierop heeft de minister van Justitie tijdens het wetgevingsoverleg van de Vaste commissie voor Justitie van 1 december 2003 geantwoord:
"De heer Eerdmans heeft een amendement ingediend om, naast de maatregel, ook celstraf te kunnen opleggen. Dat is nu niet het geval. Ik ontraad de aanneming van dit amendement, want ook bij de SOV is die combinatie niet voorzien. Dat is ook logisch, want qua toepassing vallen deze maatregelen ten dele over elkaar heen. De motivering van de maatregel is er niet in gelegen dat die bovenop de celstraf komt, maar in plaats daarvan. Tegelijkertijd zal het vergeldingsaspect mogelijk ook een factor zijn. De rechter zal een en ander in een andere optiek plaatsen, omdat hij de maatregel oplegt en na een zekere tijd kan gaan kijken of die nog zinvol is. In de praktijk zal die termijn doorgaans aanzienlijk langer zijn dan nu al aan straf wordt opgelegd. Om die reden ontraad ik de aanneming van het amendement. De Raad van State heeft bij de advisering over de SOV ook geadviseerd af te zien van die combinatie. In de praktijk van de SOV is niet gebleken dat die wenselijk is."
(Kamerstukken II 2003-2004, 28 980, nr. 13, blz. 25.)"
5. De situatie in de onderhavige zaak is anders dan in het amendement is bedoeld en waarop de discussie (in het parlement en bij de Hoge Raad) betrekking heeft: de situatie of in één strafzaak naast de ISD-maatregel ook een gevangenisstraf zou mogen worden opgelegd. Het gaat in de voorliggende zaak niet om één strafprocedure, maar om twee afzonderlijke strafprocedures. De onderhavige strafzaak met parketnummer 05/630736-06 ziet op het feit gepleegd op 27 november 2005, terwijl blijkens de Justitiële Documentatie van verzoeker de ISD-maatregel is uitgesproken in de strafzaak met parketnummer 05/700913-07 door de rechtbank te Arnhem bij vonnis van 4 december 2007 vanwege feiten gepleegd op 6 augustus 2007. De zaken zijn dus niet gelijktijdig berecht.
6. De Minister heeft ter motivering om het amendement van het kamerlid Eerdmans af te raden aangegeven dat de ISD-maatregel in de plaats komt van een gevangenisstraf en dat de combinatie om die reden niet voor de hand ligt. De duur van de ISD-maatregel zal in de praktijk doorgaans langer zijn dan anders als straf zou zijn opgelegd. Voorts heeft de Minister verwezen naar de wetsgeschiedenis van de (voorheen geldende) maatregel Strafrechtelijke opvang verslaafden (SOV) waarin werd gewezen op executieproblemen. De maatregel zou pas kunnen worden uitgevoerd als de gevangenisstraf zou zijn geëxecuteerd. Deze argumenten spelen geen rol indien het gaat om separate strafprocedures.
7. Uiteraard is de samenloopbepaling van art. 63 Sr Pro van toepassing maar dit artikel bepaalt niet meer of anders dan art. 57 voor Pro het geval van gelijktijdige berechting, wat in het concrete geval het maximum is van de straf die bij de latere berechting voor een eerder gepleegd feit kan worden opgelegd (zie de noot van Mevis onder HR 19 april 2005, NJ 2006). Het artikel geeft geen uitsluitsel over de hier aan de orde gestelde kwestie.
8. Ik zie, gelet op het voorgaande, geen aanleiding het cumulatieverbod uit te breiden naar gevallen van ongelijktijdige berechting. Het zou toch bizar zijn indien een verdachte voor een feit dat veel te ernstig is om met een ISD-maatregel te worden afgedaan, maar dat bijvoorbeeld nog niet was opgehelderd ten tijde van de eerdere berechting van die verdachte voor ISD-feiten, in het geheel geen straf zou kunnen krijgen nadat het wel is opgehelderd en aan de rechter voorgelegd. Was het feit wel opgehelderd en gelijktijdig met ISD-feiten aan de rechter voorgelegd was de maatregel niet eens overwogen.
9. Wel zal het van wijs beleid van het OM kunnen getuigen en van wijze straftoemeting door de rechter, om rekening te houden met de in de regel aanmerkelijk langere duur van de ISD-maatregel dan uit de ernst van het(de) eerder berechte feit(en) voortvloeit, zonder dat de eerder begane feiten in het geheel zonder sanctionering blijven. Dat is in casu ook geschied doordat aan verzoeker een voorwaardelijke vrijheidsstraf is opgelegd.
10. Nu art. 63 Sr Pro. niet een cumulatie van een vrijheidsstraf en de oplegging van de ISD-maatregel verbiedt, is de opgelegde straf wettelijk toelaatbaar en het daartegen gerichte middel tevergeefs voorgesteld.
11. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
A-G