Conclusie
Nr. 07/11539
Mr Jörg
Zitting 1 september 2009
Conclusie inzake:
[Verdachte = verzoeker]
1. Verzoeker is door het gerechtshof Arnhem, zitting houdende te Leeuwarden, wegens - kort gezegd - opzetheling en het meermalen plegen diefstal in vele varianten (poging, braak, valse sleutels, in vereniging) veroordeeld tot drie jaren gevangenisstraf. Het hof heeft voorts de vordering van de benadeelde partij tot een bedrag van € 150,= toegewezen en aan verzoeker voor dat bedrag de schadevergoedingsmaatregel opgelegd, subsidiair drie dagen hechtenis.
2. Namens verzoeker heeft mr. J.H. Rump, advocaat te Zwolle, bij schriftuur één middel van cassatie voorgesteld.
3. Het middel klaagt dat het hof ten onrechte niet heeft gerespondeerd op het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt van de verdediging over de betrouwbaarheid van de verklaringen van [betrokkene 1], terwijl het arrest wezenlijk afwijkt van dit standpunt. Daarbij richt het middel zich in het bijzonder tegen de onder 3, 4 en 5 bewezenverklaarde feiten.
4. Het hof heeft onder 3, 4 en 5 ten laste van verzoeker bewezen verklaard dat:
"3.
hij op 02 februari 2005 in de gemeente Zwolle tezamen en in vereniging met een ander met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening uit een woning, gelegen aan de [a-straat 1] heeft weggenomen een videocamera (merk Medion), een fotocamera (merk Medion), een palmtop en een tas (kleur zwart) toebehorende aan [slachtoffer 1];
4.
hij in de nacht van 02 februari 2005 op 03 februari 2005 in de gemeente Zwolle tezamen en in vereniging met een ander met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening uit een woning, gelegen aan [b-straat 1] heeft weggenomen een portemonnee, twee (mobiele) telefoons (merk Siemens en KPN), een rijbewijs (o.n.v. [slachtoffer 2]), één of meerdere legitimatiepasjes, een tankpas, zeven postzegels, een ABN-AMRO bankpas en geld (ongeveer 240 euro) toebehorende aan [slachtoffer 2], waarbij verdachte en/of zijn mededader zich de toegang tot de plaats des misdrijfs heeft/hebben verschaft door middel van braak;
5.
hij in de nacht van 02 februari 2005 op 03 februari 2005 in de gemeente Zwolle tezamen en in vereniging met een ander met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening uit een woning, gelegen aan de [c-straat 1] heeft weggenomen een usb-stick, twee mobiele telefoons (merk Nokia), een navigatiesysteem (merk HP), een paspoort (o.n.v. [naam]), twee portemonnees, een laptop (merk Acer), een schrijfmap, een agenda, een rekenmachine (merk Casio), een fotocamera (merk Nikon), twee fotolenzen (merk Sigma en Nikon), een fototas, twee creditcards, een ABN-AMRO bankpas, een spaarpot, sleutels (auto- en huissleutels) en (overige) legitimatiepasjes, geheel of ten dele toebehorende aan [slachtoffer 3], waarbij verdachte en/of zijn mededader zich de toegang tot de plaats des misdrijfs heeft/hebben verschaft door middel van braak."
5. Verzoeker heeft ontkend zich aan de feiten 3 en 5 schuldig te hebben gemaakt; over feit 4 heeft hij gezegd (p.v. appèlzitting 7 september 2006, p. 2) dat hij niet in de desbetreffende woning is geweest en het vreemd te vinden dat [betrokkene 1] verkaard heeft dat verzoeker daar op een matras heeft gestaan, terwijl de schoensporen die erop zijn aangetroffen, van [betrokkene 1] afkomstig zijn.
6. Als bewijsmiddelen heeft het hof naast de aangiftes met goederenbijlage gebezigd:
Ten aanzien feit 3:
(2) het proces-verbaal d.d. 26 april 2005 inhoudende - zakelijk weergegeven - de verklaring van [betrokkene 1]:
"De inbraak in de woning aan [a-straat 1] is begin februari 2005 geweest. Ik weet nog dat de deur gewoon open stond. [Verdachte] is bij die woning naar binnen gegaan. Hij is over de schutting geklommen en ik ben op de schutting blijven staan. Ik zag dat hij door de onafgesloten deur naar binnen ging. Ik stond nog op de uitkijk. Hij is ongeveer 3 minuten binnen geweest en kwam naar buiten met een zwarte tas om zijn nek. Hij zei dat er handel in zat en dat hij het zou verkopen";
Ten aanzien feit 4:
(4) het proces-verbaal d.d. 3 april 2005 inhoudende - zakelijk weergegeven - de verklaring van [betrokkene 1]:
"Ik kan mij herinneren dat wij hebben ingebroken in een woning in de [...]-buurt in Zwolle Zuid. Ik was samen met [verdachte] (het hof begrijpt: [verdachte]). Ik stond op de uitkijk. [Verdachte] heeft de schuttingdeur opengebroken en het slot van de achterdeur losgebroken. Even later ben ik naar de woning toegelopen en ik heb gezien dat [verdachte] op een matras stond. Ik heb gezien dat [verdachte] in de keuken aan het zoeken was. Ik weet dat [verdachte] een telefoon had weggenomen en binnen heeft hij een tas gepakt waar hij in grabbelde.";
Ten aanzien feit 5:
(6) het proces-verbaal d.d. 4 april 2005 inhoudende - zakelijk weergegeven - de verklaring van [betrokkene 1]:
"Ik kan mij de inbraak in de woning aan de [c-straat] in Zwolle herinneren. Ik was met [verdachte] (het hof begrijpt: [verdachte]) in Zwolle Zuid. Ik moest van hem wachten aan de straatkant en toen ik het te lang vond duren ben ik bij [verdachte] gaan kijken. Ik zag dat hij door een klein raampje boven de achterdeur de woning binnenging. Ik ben hierna weer naar de straat gelopen. [Verdachte] kwam op een gegeven moment naar mij toe en ik moest van hem wachten bij de school. Hij had een laptop om zijn nek hangen en hij had wat losse spullen bij zich. Ik ben gaan wachten bij de school. Losse spullen zoals een portemonnee en sleutels heeft hij in een put gegooid. Ik heb ook gezien dat hij mobiele telefoons had. [Verdachte] had de sleutels van de auto van die mensen. Volgens mij ging het om een Golf."
7. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep op 6 februari 2007 heeft de raadvrouw van verzoeker overeenkomstig haar pleitnotitie - voor zover relevant - het volgende aangevoerd:
"(...)
Ik vind, en hopelijk bent u dat met mij eens, dat als vastgesteld wordt dat een (mede)verdachte leugenachtig verklaart (zodanig leugenachtig verklaart als [betrokkene 1] heeft gedaan) dat dat consequenties moet hebben voor de vraag of de andere feiten waarin door [betrokkene 1] belastend over cliënt is verklaard bewezen kunnen worden verklaard.
Daarbij gaat het wat mij betreft in de eerste plaats om de feiten 3, 4 en 5.
Nu is het natuurlijk dat zo dat [betrokkene 1] zichzelf in deze zaken niet helemaal vrijgepleit heeft, hij heeft immers erkend dat hij een rol heeft gespeeld, maar wijst daarbij wel [verdachte] aan als de kwade genius. [Verdachte] zou de planning hebben gedaan, hij zou ook degene zijn geweest die de woningen betreden had, en hij zou tenslotte ook de buit ter hand hebben genomen.
Voor de feiten 3 en 5 is naast de aangifte slechts [betrokkene 1]s belastende verklaring voor handen. Met andere woorden: er is geen ander bewijs, in de vorm van getuigenverklaringen of technisch bewijs.
Alleen voor feit 4 is er wel nader aanvullend bewijsmateriaal, namelijk een positieve geurherkenning.
Zo'n geurherkenning kan, gelet op de jurisprudentie, gelden als ondersteunend bewijsmateriaal. Mits natuurlijk de geurproef is afgenomen conform de geldende eisen. (...)
Het kan natuurlijk zijn dat u van mening bent dat het geursporenonderzoek wel aan het bewijs kan bijdragen. Maar dan moet het bewijsmateriaal dat het ondersteunt echter wel betrouwbaar en geloofwaardig zijn.
De verklaring van [betrokkene 1] op dit punt kun je niet als zodanig aanmerken, ook al denkt de rechtbank daar anders over. Feit is en blijft namelijk dat de verklaring van [betrokkene 1] dat hij niet in de woning aan het [b-straat] is geweest overduidelijk leugenachtig is. Want waar [betrokkene 1] zegt dat hij helemaal niet in de woning aan het [b-straat] is geweest, kan je op basis van het schoensporenonderzoek van de TR geen andere conclusie trekken dat dat toch het geval is geweest.
Op een matras in de woonkamer is namelijk een schoenafdruk aangetroffen (een afdruk waarvan [betrokkene 1] zegt dat die door cliënt is gemaakt) die evenwel, gelet op het profiel (en dus het merk schoen) en de afmetingen niet afkomstig kan zijn van cliënt (die heeft immers maar maat 42) maar wel overeenkomsten vertoont met het profiel van de schoen van [betrokkene 1] (die maat 46 heeft).
De geconstateerde onbetrouwbaarheid van [betrokkene 1] in combinatie met het ontbreken van ander hard bewijs (zoals vingerafdrukken, DNA sporen etc etc) maakt dat ik u vraag [verdachte] ook voor de feiten 3, 4 en 5 vrij te spreken.
(...)"
8. Het hof heeft blijkens zijn "Overweging omtrent het bewijs" wel ten aanzien van de feiten 7-10 in het bijzonder de redenen opgegeven die hem hebben geleid tot afwijking van het (hier niet weergegeven) standpunt van de verdediging. Het hof heeft immers overwogen:
"Anders dan de raadsvrouw, is het hof van oordeel dat de verklaring van [betrokkene 1] betrouwbaar moet worden geacht, gelet op het bewijs van de voor deze feiten gebruikte telefoontaps, waarin gesprekken tussen [betrokkene 1] en verdachte zijn vastgelegd."
9. Ten aanzien van de feiten 3-5 ontbreekt een expliciete respons. Wezenlijk is het verweer ten aanzien van de feiten 3-5 - op één punt na - niet veel anders dan ten aanzien van de feiten 7-10. Betoogd wordt steeds dat er naast de aangifte alleen maar de verklaring van [betrokkene 1] is die wijst op betrokkenheid van verzoeker. Dat is voor de feiten 7-10 niet juist, omdat daar ook telefoontaps als bewijs konden gelden (die het hof ook daadwerkelijk heeft gebruikt). Het extra argument waarmee de verdediging de betrouwbaarheid van de verklaringen van [betrokkene 1] voor de feiten 3-5 aanvalt is het resultaat van het schoensporenonderzoek volgens welke de schoenafdruk op de matras bij feit 4 niet met een schoen van verzoeker, maar wel met die van [betrokkene 1] overeenstemt.
10. Voor zover het verweer zich richt tegen de betrouwbaarheid van de verklaring van [betrokkene 1] ten aanzien van feit 4, merk ik op dat er geen ander bewijs is voor de betrokkenheid van verzoeker bij dit feit. De verklaring van [betrokkene 1] vormt hierdoor een onmisbare schakel in de bewijsvoering van het hof, met als gevolg dat het verweer omtrent de betrouwbaarheid van deze verklaring de kern van de bewijsvoering raakt. Of het hof dan ook op dit verweer had moeten responderen, hangt af van de inhoud en indringendheid van de aangevoerde argumenten (HR 11 april 2006, LJN AU9130, NJ 2006, 393).
11. Vergelijkbare gevallen deden zich voor in HR 12 september 2006, LJN AX3862, NJ 2007, 121 (verweer: verdachte kòn niet op de plaats delict zijn geweest; schoenspoorfragmenten stemden niet met schoenprofielen van verdachte overeen) en HR 19 februari 2008, LJN BB6217, NJ 2008, 423 (verweer: getuigenverklaringen laten zich niet rijmen met de resultaten van technisch onderzoek). Vooral dit laatste arrest leert dat discrepanties tussen als bewijs gebezigde verklaringen van een getuige en het verrichte technisch onderzoek de betrouwbaarheid van die verklaringen twijfelachtig maken.
12. Volgens de raadsvrouw wordt de verklaring van [betrokkene 1] dat hij feit 4 samen met verzoeker heeft gepleegd en dat verzoeker daarbij degene was die in de woning heeft ingebroken terwijl [betrokkene 1] buiten op de uitkijk stond, weersproken door het schoensporenonderzoek. Maar is er in onderhavige zaak wel sprake van een dergelijke tegenstrijdigheid? Dienaangaande merk ik op dat de omstandigheid dat de in de woning (op een matras) aangetroffen schoenafdruk - gezien het profiel en de schoenmaat - niet afkomstig kan zijn van verzoeker, niet uitsluit dat verzoeker wel in de woning is geweest. Het resultaat van het schoensporenonderzoek maakt de verklaring van [betrokkene 1] dat hij zelf buiten op de uitkijk stond en "even later naar de woning [is] toegelopen" niet betrouwbaar.
13. Ik heb nog even gedacht dat het hof misschien met het woord "toelopen" bedoeld heeft - naar Van Dale -: zich naar een zeker doel begeven. Toelopen zou in deze betekenis kunnen inhouden dat men niet bij de buitenkant van de woning stopt, maar ook de woning, het doel waar de wederrechtelijke toe-eigening zou plaats vinden, binnengaat. Deze uitleg zou echter (met een blik over de papieren muur) de verklaring van [betrokkene 1] denatureren, waar deze zegt dat hij niet binnen is geweest in de woning.
14. We blijven dus zitten met een tegenstrijdigheid die door het hof niet bevredigend is opgelost in het licht van de stellige ontkenning van (ook) verzoeker dat hij binnen is geweest enerzijds en van het enige belastende, maar onbetrouwbare bewijsmiddel, de verklaring van [betrokkene 1], anderzijds. Het resultaat van het schoensporenonderzoek is geen onbetekenend detail. Door de verklaring van [betrokkene 1] ten aanzien van feit 4 zonder nadere motivering als bewijs te bezigen, is het hof in zijn arrest van dit uitdrukkelijk onderbouwde standpunt afgeweken, maar heeft het in strijd met art. 359, tweede lid, Sv niet in het bijzonder de redenen opgegeven die daartoe hebben geleid. Dan (nl. bij die interpretatie) heeft het verzuim ingevolge art. 359, achtste lid, Sv nietigheid tot gevolg.
15. Voor zover de klacht de onder 3 en 5 bewezenverklaarde feiten betreft, is er mijns inziens niet van een verzuim sprake. Uit hetgeen de raadsvrouw ter terechtzitting heeft aangevoerd blijkt alleen maar dat zij van oordeel is dat de onbetrouwbaarheid van de verklaring van [betrokkene 1] ten aanzien van feit 4 doorwerkt in zijn verklaringen voor de feiten 3 en 5, zonder dat die verklaringen door de verdediging op enige andere, inhoudelijke, grond in twijfel zijn getrokken. Integendeel: de raadsvrouw releveert dat [betrokkene 1] zich (ook) daar "niet helemaal vrijgepleit heeft." Naar mijn oordeel kan dit niet als een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt worden aangemerkt. Daarvoor is het veel te gemakkelijk; bij wijze van spreken: "eens gestolen altijd een dief."
16. De bewijsbeslissing ten aanzien van feit 4 lijdt dus aan het manco van het niet responderen op het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt (bewijsverweer), zodat het arrest op dat punt vernietigd zal moeten worden. Ik wil voorstellen dat Uw Raad verzoeker om proceseconomische redenen vrijspreekt, aangezien geen ander bewijs bijgebracht kan worden dat nog tot veroordeling zou kunnen leiden. De vraag is vervolgens of deze voorgestelde vrijspraak tot strafvermindering aanleiding zou geven. Eén van de diefstallen in vereniging en met braak zou wegvallen en nog 23 andere strafbare feiten van het kaliber als hierboven, onder 1 vermeld, overblijven. Het Leeuwarder hof legde de ronde straf van drie jaar gevangenisstraf op voor 24 feiten. Ik durf er vergif op in te nemen dat het hof ook bij een aantal van 23 feiten dezelfde straf had opgelegd. Een en ander betekent dat Uw Raad kan volstaan met die voorgestelde vrijspraak omdat in het licht van alle andere (23) bewezenverklaarde feiten de vrijspraak van één soortgelijk feit geen wezenlijk ander licht op de strafbaarheid van verzoeker werpt.
17. Het middel slaagt.
18. Ambtshalve merk ik op dat het hof, in strijd met art 358, vierde lid, Sv, heeft verzuimd de artt. 57 en 416 Sr te vermelden onder de toepasselijke wettelijke bepalingen. De Hoge Raad kan dit verzuim herstellen.
19. Voorts merk ik op dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM in cassatie is overschreden. Verzoeker heeft op 21 februari 2007 beroep in cassatie ingesteld. Dat betekent dat de termijn van twee jaren waarbinnen de Hoge Raad uitspraak zal doen inmiddels is overschreden. Daarvoor moet strafkorting volgen.
20. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot vrijspraak van feit 4, tot verbetering van de vermelding van toepasselijke wetsartikelen en tot strafvermindering wegens redelijke termijnverzuim, en tot verwerping van het beroep voor het overige.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
A-G