Conclusie
Nr. 08/00718
Mr. Machielse
Zitting 23 juni 2009
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. De economische kamer van het Gerechtshof te Arnhem heeft bij arrest van 24 juli 2007 de verdachte ter zake van "overtreding van een voorschrift gesteld krachtens artikel 4:3, eerste lid, van de Arbeidstijdenwet", negenmaal gepleegd veroordeeld tot negen taakstraffen bestaande uit werkstraffen van in totaal 150 uren en de tenuitvoerlegging gelast van de bij vonnis van de economische politierechter te Almelo van 11 maart 2004 voorwaardelijk opgelegde straf, te weten van drie geldboetes elk van € 200,00.
2. Mr. E.R.T. Tromp,(1) advocaat te Nijmegen, heeft beroep in cassatie ingesteld. Mr. C.J. Hes, advocaat te Haarlem heeft een schriftuur ingezonden, houdende drie klachten in cassatie. Deze drie klachten worden gepresenteerd als middelen. Alle klachten hebben dezelfde inhoud:
"Schending en verkeerde toepassing van 359 van het Wetboek van Strafvordering aangezien het Hof de bewijsconstructie doet steunen op bewijsmiddelen die de bewezenverklaring dat verdachte de te laste gelegde feiten heeft kunnen begaan, niet kunnen dragen, althans dat een daartoe strekkend verweer door het hof is verworpen op gronden die deze beslissing niet kunnen dragen."
Ieder 'middel' is voorzien van een toelichting, maar alleen bij de eerste en derde klacht passen beide bij elkaar. De eerste klacht voldoet aan de eisen die aan een cassatiemiddel mogen worden gesteld. Wat als derde middel wordt gepresenteerd kan echter niet als middel van cassatie worden aangemerkt. De klacht komt er immers slechts op neer dat verdachte niet had kunnen worden veroordeeld voor overtredingen van het tweede lid van art. 8:1 van Pro het Arbeidstijdenbesluit(2) omdat hij wel heeft gehandeld overeenkomstig artikel 8:1 lid 3 van Pro het Arbeidstijdenbesluit. Deze stelling wordt niet onderbouwd en blijft steken op het niveau van een loutere bewering.
De toelichting bij de tweede klacht heeft betrekking op de straftoemeting. Ik ben bereid deze toelichting als een zelfstandig middel te beschouwen, betrekking hebbend op de strafmotivering.
3.1 Het eerste middel klaagt dat het Hof een verweer heeft verworpen op gronden die deze beslissing niet kunnen dragen.
3.2 Het Hof heeft bewezenverklaard dat twee chauffeurs, van wie verdachte de werkgever was, in de periode van 21 augustus 2004 tot en met 2 oktober 2004 zich in totaal negen keer niet hebben gehouden aan de dagelijkse rusttijden die gelden voor bestuurders.
3.3 In hoger beroep heeft de raadsman blijkens de pleitnota het volgende aangevoerd:
"Primair: Vrijspraak, nu voldaan is aan de voorwaarden van artikel 8:1 lid 3 Atbv Pro
Ten aanzien van dit feit wordt een beroep gedaan op artikel 8:1 lid 3 Arbeidstijdenbesluit Pro vervoer (hierna Atb-v), waarbij vrijspraak dient te volgen.
(...)
Cliënt wordt als werkgever diverse overtredingen van de rusttijden ten laste gelegd. Op grond van het bepaalde in artikel 8:1 lid 2 Atb Pro-v worden dergelijke overtredingen in beginsel aan de werkgever toegeschreven. Niettemin kan een werkgever zich van dit zogenaamde 'fictieve daderschap' disculperen met een beroep op lid 3 van dit artikel. De werkgever dient dan al het mogelijke te hebben gedaan wat in redelijkheid van hem kan worden verwacht om te bewerkstelligen dat de gesanctioneerde normen worden nageleefd. Cliënt stelt al het noodzakelijke in acht te hebben genomen om de naleving van de dagelijkse rusttijden te verzekeren.
(...)
Niettemin is cliënt zich er terdege van bewust dat ook hij, gezien het bepaalde in artikel 8:1 Atb Pro-v, een zekere taak heeft te vervullen om naleving van de dagelijkse rij- en rusttijden te verzekeren. Cliënt stelt dat hij de nodige bevelen heeft gegeven, de nodige maatregelen heeft genomen, de nodige middelen heeft verschaft en het redelijkerwijs te vorderen toezicht heeft gehouden.
De registratiebladen en urenstaten werden regelmatig door cliënt gecontroleerd op onregelmatigheden. Eventuele overtredingen werden vervolgens besproken om herhaling te voorkomen. Dat de overtredingen van de rij- en rusttijden echter niet altijd boven water werden gehaald, en de controle daarmee niet optimaal kan geschieden, komt door het frauderen van de chauffeurs met de registratiebladen. Helaas is toezicht op dit soort eigen initiatieven van de chauffeurs altijd pas achteraf vast te stellen. Cliënt acht hier de chauffeurs dan ook zelf aansprakelijk voor. Voorts hanteerde de eenmanszaak een bedrijfsreglement, alwaar de chauffeurs er op worden geattendeerd de rij- en rusttijden te allen tijde na te leven. Ook stond op alle ritopdrachten die de chauffeurs voor aanvang van hun rit meekrijgen uitdrukkelijk vermeld: "Aan de rij- en rusttijden houden! Bij vertragingen en/of problemen direct melden. Na kantoortijd is [verdachte] op zijn mobilenummer bereikbaar." Waar nodig wordt de chauffeurs ook nog eens middels een uitdrukkelijk schrijven op het hart gedrukt dat zij zich dienen te houden aan de rij- en rusttijden. Overigens heeft cliënt de arbeidsovereenkomsten van de twee in de dagvaarding opgenomen chauffeurs ([betrokkene 1 en 2]), wegens het tegen de uitdrukkelijke instructies van cliënt in overtreden van de rij- en rusttijden, niet langer verlengd. De twee zijn thans niet meer werkzaam binnen het bedrijf.
Gezien het vorenstaande verzoek ik u om vrijspraak nu cliënt de nodige bevelen heeft gegeven, de nodige maatregelen heeft genomen, de nodige middelen heeft verschaft en het redelijkerwijs te vorderen toezicht heeft gehouden om naleving van de rij- en rusttijden te verzekeren."
3.4 Het Hof heeft ten aanzien van dit verweer het volgende overwogen:
"De raadsvrouw heeft gesteld dat haar cliënt als werkgever diverse overtredingen van de rusttijden ten laste worden gelegd. Op grond van artikel 8:1, tweede lid, van het Arbeidstijdenbesluit vervoer worden dergelijke overtredingen in beginsel aan de werkgever toegeschreven. Niettemin kan een werkgever zich van dit zogenaamde "fictieve daderschap" disculperen met een beroep op het derde lid van artikel 8:1 van Pro het Arbeidstijdenbesluit. De werkgever dient dan echter al het mogelijke te hebben gedaan dat in redelijkheid van hem kan worden verwacht om te bewerkstelligen dat de betreffende normen worden nageleefd. De raadsvrouw stelt dat verdachte al het noodzakelijke heeft gedaan om de naleving van de dagelijkse rusttijden te verzekeren. Ter ondersteuning van dit verweer verwijst de raadsvrouw naar de bijlagen bij haar brief van 26 juni 2007.
Hieromtrent wordt het volgende overwogen.
Het gaat in deze zaak om negen overtredingen begaan door twee werknemers van verdachte die wegvervoer verrichtten met een vrachtauto waarop artikel 2 van Pro het Arbeidstijdenbesluit vervoer van toepassing was. Zij hebben daarbij niet de dagelijkse rusttijd als bedoeld in artikel 8 van Pro de Verordening (EEG) 3820/85 in acht genomen. Dit is strafbaar gesteld bij artikel 2.5:1, vierde lid, van het Arbeidstijdenbesluit vervoer juncto artikel 4:3 van Pro de Arbeidstijdenwet en artikel 1 van Pro de Wet op de economische delicten. Het genoemde artikel 8:1, eerste lid, (strafbaarstelling wegvervoer) van het Arbeidstijdenbesluit vervoer houdt in:
"Het niet naleven van dit artikel levert een strafbaar feit op".
Het tweede lid van dat artikel houdt in:
"Behoudens (..) wordt, indien de bestuurder werknemer is, ingeval van het niet naleven van een tot de bestuurder gerichte bepaling de werkgever aangemerkt als degene die die bepaling niet heeft nageleefd".
Het derde lid houdt in:
"Het tweede lid is niet van toepassing indien de werkgever aantoont dat door hem de nodige bevelen zijn gegeven, de nodige maatregelen zijn genomen, de nodige middelen zijn verschaft en het redelijkerwijs te vorderen toezicht is gehouden om de naleving van de bepaling te verzekeren".
Uit het onderzoek ter terechtzitting en de stukken die door de verdediging zijn overgelegd is gebleken dat verdachte maatregelen heeft genomen ter naleving van de bepalingen als bedoeld in 8:1, derde lid, van het Arbeidstijdenbesluit, in hoofdzaak bestaande uit een aantal schriftelijke mededelingen en waarschuwingen aan zijn werknemers. Er is echter niet aannemelijk geworden dat verdachte hiermee alles in het werk heeft gesteld dat nodig was als bedoeld in artikel 8:1, derde lid, van het Arbeidstijdenbesluit, gelet in het bijzonder op de omstandigheid dat sprake was van een reeks overtredingen, door steeds dezelfde werknemers, over een lange periode.
Het verweer wordt verworpen."
3.5 In de toelichting op het middel wordt gesteld dat het Hof onvoldoende heeft gemotiveerd waarom hij van mening is dat niet aannemelijk is geworden dat verdachte alles in het werk heeft gesteld zoals bedoeld in art. 8:1, derde lid, Arbeidstijdenbesluit vervoer. De constatering dat er sprake is van een reeks overtredingen door dezelfde werknemers over een lange periode geeft volgens de steller van het middel niet de causaliteit weer met de constatering dat verdachte niet alles in het werk heeft gesteld dat nodig was als bedoeld in art. 8:1, derde lid, Arbeidstijdenbesluit vervoer.
3.6 Art. 8:1, derde lid, Arbeidstijdenbesluit vervoer luidt als volgt:
"Het tweede lid is niet van toepassing indien de werkgever aantoont dat door hem de nodige bevelen zijn gegeven, de nodige maatregelen zijn genomen, de nodige middelen zijn verschaft en het redelijkerwijs te vorderen toezicht is gehouden om de naleving van de bepaling te verzekeren."
"De mogelijkheid om de werknemers strafbaar te stellen ingeval de werkgever aantoont niet verantwoordelijk te kunnen worden gesteld voor de overtreding, is - hoewel nergens anders in het kader van de arbeidstijdenwetgeving opgenomen - niet nieuw. In de Rijtijdenwet 1936 was hierin reeds voorzien. Er bestaat nog steeds behoefte aan deze mogelijkheid omdat het in de praktijk, vooral bij grensoverschrijdend vervoer, dikwijls voorkomt dat de werknemers gedurende meerdere dagen achtereen van hun standplaats verwijderd zijn, waardoor op hen geen toezicht kan worden uitgeoefend."
3.8 Bij Besluit van 27 november 2000(4), houdende wijziging van het Arbeidstijdenbesluit vervoer, wordt in de nota van toelichting onder meer het volgende aangegeven:
"Ten aanzien van de strafbaarheid van overtredingen van rijtijden, rusttijden en pauzes werd beoogd in het Arbeidstijdenbesluit vervoer (Atb-vervoer) het principe van het zgn. fictieve daderschap te handhaven, dat reeds in de Rijtijdenwet 1936 was neergelegd. Dit principe houdt in, dat de werkgever in eerste instantie aansprakelijk is voor overtredingen. Indien deze aantoont er al het mogelijke aan gedaan te hebben dat er volgens de normen gehandeld wordt, met andere woorden indien hij zich kan disculperen, wordt de werknemer aansprakelijk gesteld. Bij de formulering van de artikelen in hoofdstuk 2 van het Atb-vervoer (wegvervoer) is zoveel mogelijk aangesloten bij de systematiek van de Arbeidstijdenwet en het Arbeidstijdenbesluit. Dat betekent dat de zgn. overlegnorm, d.w.z. de norm die door de overheid wordt gehandhaafd en waarvan overtreding strafrechtelijk vervolgd kan worden, gekoppeld is aan een nalevingverplichting voor de werkgever. In paragraaf 5.5.1 van de Memorie van toelichting bij de Arbeidstijdenwet wordt deze systematiek uitvoerig belicht.
Gebleken is, dat deze systematiek in de specifieke omstandigheden van het wegvervoer, problemen met zich meebrengt in de handhavingpraktijk. Overtredingen van rij- en rusttijden worden over het algemeen bij wegcontroles vastgesteld: de bestuurder van het aangehouden voertuig heeft bijvoorbeeld te lang gereden dan wel te kort gerust of gepauzeerd. Of de werkgever heeft verzuimd ervoor te zorgen dat de werknemer zich aan de rijen rusttijden kon houden, is bij wegcontrole niet vast te stellen. Daartoe is tenminste een bedrijfscontrole noodzakelijk. Deze is echter slechts mogelijk als het gaat om een in Nederland gevestigde onderneming; tot het uitvoeren van bedrijfscontroles bij niet in Nederland gevestigde ondernemingen zijn ambtenaren, belast met toezicht en opsporing van het Arbeidstijdenbesluit vervoer, niet bevoegd. Ook het aanbieden van transactie is niet mogelijk omdat de overtreding niet bij wegcontrole kan worden vastgesteld. In het onderhavige besluit is de overlegnorm dan ook zodanig geformuleerd dat, evenals in de rijtijdenwet 1936 het geval was en ook in de verordening het uitgangspunt is, het zich houden aan de rijtijden-, rusttijden- dan wel pauzenorm zelf de norm is. Indien bij aanhouding geconstateerd wordt dat de bestuurder geen werkgever of zelfstandige is, doch in dienst is bij een werkgever, zal door toepassing van artikel 8:1, tweede lid, de te nemen maatregel zich in eerste instantie richten tegen die werkgever. Blijkt tijdens het onderzoek dat de werkgever er al het mogelijke aan gedaan heeft om te bewerkstelligen dat de gesanctioneerde normen worden nageleefd, dan is alsnog de werknemer voor de overtreding aansprakelijk. Een uitzondering op de werkgeversaansprakelijkheid is gemaakt voor onrechtmatige handelingen ten aanzien van het controleapparaat. Indien de werkgever niet zelf bestuurder is, zullen deze handelingen zich over het algemeen buiten zijn gezichtsveld afspelen."
3.9 Het namens verdachte gevoerde verweer houdt in dat verdachte de in artikel 8:1 lid 2 Arbeidstijdenbesluit Pro vervoer neergelegde zorgplicht, waarvan schending zelfstandig strafbaar is gesteld, niet heeft geschonden. Het verweer wordt gestaafd met reglementen die aan de chauffeurs zijn verstrekt en met andere bescheiden met de strekking de chauffeurs op de noodzaak van naleving van de toepasselijke wetgeving te attenderen.
Het Hof heeft het door de verdachte ingenomen standpunt niet aanvaard en heeft deze verwerping voorzien van een motivering. Het Hof was klaarblijkelijk van oordeel dat verdachte meer in het werk had kunnen stellen om de overtredingen door de twee chauffeurs te voorkomen.
Uitgangspunt is, dat indien de bestuurder geen werkgever of zelfstandige is, doch in dienst is bij een werkgever, de werkgever in beginsel de normadressaat is. Slechts indien blijkt dat de werkgever al hetgeen redelijkerwijze mogelijk is heeft gedaan om de naleving van de desbetreffende voorschriften te verzekeren, is de werknemer, als bestuurder, voor de overtreding aansprakelijk.(5)
Het Hof heeft in zijn overwegingen tot uitdrukking gebracht dat de verdachte niet verder is gegaan dan schriftelijke mededelingen en waarschuwingen terwijl niet is aangevoerd dat daadwerkelijk sancties door de werkgever zijn gesteld op de overtredingen van de bepalingen over de rij- en rusttijden. Ter terechtzitting van 23 januari 2007 heeft verdachte zelf verklaard dat er besloten is om niet over te gaan tot ontslag op staande voet omdat die procedure erg ingewikkeld is en het vaak onzeker is of de kantonrechter daarmee akkoord zal gaan.(6) De verdediging heeft echter evenmin gesteld dat verdachte daarmee wel heeft gedreigd of de chauffeurs op de mogelijkheid van ontslag heeft gewezen. Het Hof heeft het tekortschieten in de naleving van zorgplicht dus daarin gezien dat de schriftelijke aanwijzingen en bepalingen in reglementen goeddeels een dode letter bleven. Het was overeenkomstig het derde lid van art. 8:1 Arbeidstijdenbesluit Pro vervoer aan verdachte om aan te tonen dat hij daadwerkelijk de naleving van de wettelijke bepalingen zoveel als redelijk was bevorderde. Dat het Hof van oordeel was dat verdachte dit niet heeft aangetoond acht ik niet onbegrijpelijk.
Het middel faalt.
4.1 Het tweede middel klaagt dat het Hof niet heeft gemotiveerd waarom verdachte een dusdanige grote hoeveelheid uren aan werkstraf dient te verrichten.
4.2 In hoger beroep heeft de raadsman blijkens de pleitnota het volgende strafmaatverweer gevoerd:
"Voor zover niet reeds vrijspraak is gevolgd op grond van art. 8:1 lid 3 Atbv Pro, verzoek ik u het aangevoerde als redengevende omstandigheid voor verlaging van de strafmaat in uw beschouwingen te betrekken. Daar komt nog bij dat cliënt thans in een zeer moeilijke financiële positie zit. Op 20 september 2005 is [verdachte] tot de Wet schuldsanering natuurlijke personen toegelaten en daarmee is ook de eenmanszaak beëindigd. Inmiddels heeft cliënt wel met hulp van anderen en goedkeuring van zijn bewindvoerder in dienst kunnen treden van een besloten vennootschap om zijn schulden af te lossen. Cliënt verzoekt om een matiging van de boete die nog overblijft en betaling daarvan in termijnen."
4.3 Het Hof motiveert de opgelegde straf als volgt:
"Gelet op het bewezenverklaarde is oplegging van een geldboete geïndiceerd. In plaats daarvan wordt, in aanmerking genomen hetgeen omtrent de persoon van verdachte bij het onderzoek ter terechtzitting is gebleken, in het bijzonder omtrent zijn financiële omstandigheden, taakstraffen, bestaande uit werkstraffen van na te vermelden duur, passend en geboden geacht."
Het Hof heeft verdachte veroordeeld tot taakstraffen bestaande uit werkstraffen van in totaal 150 uren.
4.4 Het Hof heeft blijkens het vorenstaande rekening gehouden met hetgeen in het strafmaatverweer is aangevoerd. Aan het Hof is de waardering voorbehouden van de factoren die voor de strafoplegging van belang zijn. Deze waardering kan in cassatie slechts op begrijpelijkheid worden getoetst.(7) Nu het Hof klaarblijkelijk rekening heeft gehouden met de aangevoerde lastige financiële positie van verdachte en, anders dan de Rechtbank, geen geldboetes maar taakstraffen heeft opgelegd, wekt de strafoplegging geen verbazing en is evenmin onbegrijpelijk. Daarbij dient in aanmerking te worden genomen dat de verdediging niets heeft aangevoerd over een onmogelijkheid voor verdachte om een taakstraf uit te voeren. Integendeel, verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep van 10 juli 2007 in zijn laatste woord juist gezegd dat hij nog vakantiedagen heeft die hij kan besteden aan een eventuele werkstraf.
Het middel faalt.
5. Wat als derde middel wordt voorgesteld voldoet niet aan de eisen die aan een cassatiemiddel worden gesteld en kan daarom buiten bespreking blijven.
6. De voorgestelde twee middelen falen en kunnen naar mijn mening met de aan art. 81 RO Pro ontleende motivering worden verworpen. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak zouden behoren te leiden.
7. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 In akte cassatie staat vermeld mr. E.R.T., advocaat te Nijmegen. De achternaam van deze advocaat wordt niet vermeld. In de adressengids van KSU levert de combinatie van standplaats en voorletters van deze advocaat de achternaam Tromp op.
2 Waarmee de steller van het middel wel bedoeld zal hebben het Besluit van 14 februari 1998, houdende nadere regels inzake de arbeids- en rusttijden in of op voertuigen, aan boord van vaartuigen en voor loodsen (Arbeidstijdenbesluit vervoer), Stb. 1998, 125.
3 Stb. 1998, 645.
4 Stb. 2001, 5.
5 HR 10 januari 2006, LJN AU7106.
6 Verdachte heeft toen tevens verklaard dat hij eerder voor soortgelijke feiten is veroordeeld.
7 Bijv. HR 10 januari 2006, LJN AU7092.