Conclusie
09/00531
mr. De Vries Lentsch-Kostense
Parket 2 juli 2009
Conclusie inzake
[De vader]
tegen
[De moeder]
Inleiding
1. Deze zaak betreft het verzoek van thans verzoeker tot cassatie (verder: de vader) tot het vaststellen van een omgangsregeling met zijn twee kinderen, [kind 1] (geboren op [geboortedatum] 1991) en [kind 2] (geboren op [geboortedatum] 1995), over wie thans verweerster in cassatie (verder: de moeder) het eenhoofdig gezag heeft ingevolge de (echtscheidings)beschikking van 1 februari 1996 waarin de moeder met het ouderlijk gezag werd belast. De rechtbank te Rotterdam heeft dit verzoek bij beschikking van 24 mei 2007 afgewezen op de grond dat het in strijd is met de zwaarwegende belangen van de minderjarigen om een omgangsregeling tussen hen en de vader vast te stellen, daarbij het advies van de Raad voor de Kinderbescherming volgend. Het hof te 's-Gravenhage heeft deze beschikking bekrachtigd bij beschikking van 5 november 2008.
2. De vader heeft bij verzoekschrift (ontvangen ter griffie op 5 februari 2009) tijdig cassatieberoep ingesteld. De moeder heeft geen verweerschrift ingediend.
3. De in het cassatierekest aangevoerde klachten kunnen naar mijn oordeel niet tot cassatie leiden en nopen niet tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling, zodat het cassatieberoep zich leent voor verwerping met toepassing van art. 81 RO Pro. De zaak komt in aanmerking voor een verkorte conclusie.
Het cassatiemiddel
4. Klacht I voert aan dat het hof het recht heeft geschonden door te overwegen (in rov. 6) dat geen sprake is van een ambtshalve ontzegging van de omgang doch slechts van afwijzing van het verzoek tot het vaststellen van een omgangsregeling nu tegen het verzoek verweer is gevoerd, terwijl de moeder in de procedure in eerste aanleg juist niet is verschenen, zodat - aldus de klacht - 's hofs beslissing onbegrijpelijk is en niet in stand kan blijven. Gelet op de toelichting strekt de klacht kennelijk ten betoge dat nu de moeder in eerste aanleg niet is verschenen het de rechtbank niet vrij stond de Raad voor de Kinderbescherming te verzoeken advies uit te brengen en dat de verzochte omgangsgregeling toegewezen had moeten worden. De klacht faalt omdat zij berust op een onjuiste rechtsopvatting. Art. 810 Rv Pro. geeft de rechter de bevoegdheid de Raad voor de Kinderbescherming om advies te vragen inzake verzoeken als het onderhavige indien hij dit met het oog op de belangen van de minderjarigen noodzakelijk acht, ook ingeval de moeder niet is verschenen. Daarbij teken ik aan dat zich in casu niet het geval voordoet als aan de orde in HR 8 december 2000, NJ 2001, 648 m.nt. JdB. Overigens heeft de moeder in hoger beroep - ter gelegenheid van de mondelinge behandeling van de zaak op 3 oktober 2008 - alsnog verweer gevoerd.
5. Klacht II betoogt dat het recht is geschonden doordat het hof niet heeft gereageerd op het verweer van de vader dat de ter zitting verschenen en gehoorde raadsonderzoeker van de Raad voor de Kinderbescherming partijdig en niet-onafhankelijk is gebleken, zodat de beslissing onbegrijpelijk is.
Deze klacht refereert kennelijk aan de opmerking van de advocaat van de man ter zitting van het hof - zoals weergegeven in het proces-verbaal dat zich bij de stukken bevindt - dat hij zich afvraagt hoe onafhankelijk de raad is nu "de Raad wil dat het afgelopen is" en dat hij verzoekt een onafhankelijk raadsonderzoeker te laten komen, te weten de raadsonderzoeker Kalhorn die het rapport van 7 februari 2007 heeft opgesteld. Het hof heeft op grond van de overgelegde stukken en het verhandelde ter zitting geoordeeld dat er geen aanleiding bestaat een omgangsregeling tussen de vader en [kind 1] vast te stellen gelet op de aanstaande meerderjarigheid van [kind 1]. Het hof heeft voorts geoordeeld dat het verzoek van de vader ook voor zover het [kind 2] betreft moet worden afgewezen nu weliswaar de uit de in het rapport opgesomde contra-indicaties voor een omgangsregeling zich lenen voor actualisering, doch het hof ernstig rekening ermee dient te houden dat de confrontatie met een onderzoek strekkende tot herstel van het contact tussen de vader en hem schadelijk is voor de zwaarwegende belangen van [kind 2]. Het hof was daarbij niet gehouden in zijn beschikking op de door de klacht bedoelde opmerking van de advocaat te responderen. ; 's hofs beschikking is door dat niet-responderen niet onbegrijpelijk.
6. Klacht III richt zich tegen 's hofs oordeel dat het vaststellen van een omgangsregeling tussen [kind 1] en de vader in strijd is met zwaarwegende belangen van [kind 1]. De klacht faalt reeds bij gebrek aan belang nu [kind 1] inmiddels meerderjarig is.
7. Klacht IV betoogt dat 's hofs oordeel onbegrijpelijk is nu 's hofs beslissing is gebaseerd op het rapport van de Raad van 7 februari 2007 waarvan het hof heeft overwogen dat dit gedateerd is.
De klacht faalt. Weliswaar overweegt het hof in rechtsoverweging 9 dat de door de Raad in zijn rapport opgesomde contra-indicaties zich met name voor wat betreft [kind 2] lenen voor actualisering, maar deze overweging dient in samenhang te worden gelezen met rechtsoverweging 10, waarin het hof oordeelt dat het ernstig rekening dient te houden met het risico dat de confrontatie met een onderzoek strekkende tot herstel van contact tussen [kind 2] en zijn vader op dit moment schadelijk is voor de zwaarwegende belangen van [kind 2].
8. Klacht VI (er is geen klacht V aangevoerd) ten slotte betoogt dat het recht is geschonden, zodat 's hofs beslissing onbegrijpelijk is, doordat het hof in rechtsoverweging 10 heeft geoordeeld dat het hof ernstig rekening dient te houden met het risico dat de confrontatie met een onderzoek strekkende tot herstel van contact tussen [kind 2] en de vader op dit moment schadelijk is voor de zwaarwegende belangen van [kind 2] nu de thans gedetineerde vader tegen 29 april 2010 vervroegd in vrijheid zal worden gesteld. In de toelichting wordt betoogd dat het enkele feit dat de vader in detentie verkeert zonder nadere motivering onvoldoende is om de omgang te ontzeggen en dat het hof heeft miskend dat het recht op omgang tussen de vader en zijn minderjarige kind een fundamenteel recht betreft dat alleen kan worden ontzegd op de in art. 1:377 lid 3 BW Pro genoemde gronden die erop neerkomen dat sprake is van ernstig nadeel voor de geestelijke of lichamelijke ontwikkeling van de minderjarige.
Ook deze klacht faalt. Het hof heeft bij monde van zijn voorzitter ter zitting - naar blijkt uit het proces-verbaal - aangegeven dat het per ommegaande wenst te vernemen hoe lang de detentie van de vader zal duren opdat het hof kan vaststellen of een nader onderzoek het daarmee beoogde doel (actualisering van de situatie) kan dienen nu het rapport van de Raad waarin werd geconcludeerd dat omgang ernstig nadeel oplevert voor de geestelijke of lichamelijke ontwikkeling van de kinderen, dateert van 7 februari 2007. De voorzitter heeft ter zitting tevens medegedeeld dat uit het kindergehoor naar voren komt dat [kind 2] er bezwaar tegen heeft zijn vader te zien. Met zijn gewraakte overweging die in samenhang moet worden gelezen met rechtsoverweging 9, heeft het hof kennelijk tot uitdrukking willen brengen dat het hof gelet op het bericht dat vader per 29 april 2010 vervroegd in vrijheid zal worden gesteld, afziet van een nader onderzoek gelet op het risico dat de confrontatie met een onderzoek strekkende tot herstel van het contact tussen de vader en [kind 2] thans in strijd is met de zwaarwegende belangen van [kind 2] in aanmerking genomen de zeer geringe kans dat de beeldvorming over de vader bij [kind 2] op korte termijn verbetert. Het hof heeft, aldus oordelende, niet op grond van het enkele feit dat de vader in detentie verkeert de omgang aan de vader ontzegd en het hof heeft ook niet miskend dat blijkens art. 1:377a lid 1 bij de beoordeling van een verzoek tot het vaststellen van een omgangsregeling uitgangspunt moet zijn dat het kind en de niet met het gezag belaste ouder recht hebben op omgang met elkaar, en dat de rechter het recht op omgang slechts ontzegt wegens het bestaan van een (of meer) van de in art. 1:377a lid 3 opgesomde ontzeggingsgronden, welke als gemeenschappelijk kenmerk hebben dat omgang in strijd is met zwaarwegende belangen van het kind. De motiveringsklacht faalt evenzeer.
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep met toepassing van art. 81 RO Pro.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden