Conclusie
07/12521
mr. E.M. Wesseling-van Gent
Zitting: 19 juni 2009
Conclusie inzake:
[Eiser]
tegen
A. van den End
in zijn hoedanigheid van curator in de faillissementen van:
- Pre Production Company B.V. en
- La Tipografia B.V.
Het gaat in deze zaak (i) om de vraag of van een beslissing van de rechtbank omtrent haar relatieve bevoegdheid hoger beroep openstaat en (ii) of sprake is van een onmiskenbare tekortkoming in de behoorlijke vervulling van de bestuurstaken van een indirect bestuurder die hem ernstig kan worden verweten.
1. Feiten(1) en procesverloop(2)
1.1 Altera Pars Media B.V., hierna: Altera, is sinds eind december 2002 houdster van alle aandelen in een tiental vennootschappen, de Altera Groep, waaronder Preco Production Company B.V., hierna: Preco, en La Tipografia B.V, hierna: La Tipografia.
1.2 Via één van deze vennootschappen houdt Altera - indirect - eveneens alle aandelen in [A] Holding B.V., hierna: [A] Holding en een 100% dochter van [A] Holding: Boekdrukkerij [B] B.V., hierna: Boekdrukkerij [B].
1.3 Zowel Altera zelf als alle tot de Altera Groep behorende vennootschappen verkeerden in de eerste helft van 2003 in financiële moeilijkheden.
1.4 Medio 2003 toonde de besloten vennootschap Imca Holding B.V., Imca, interesse voor de overname van de aandelen in de tot de Altera Groep behorende vennootschappen, waaronder Preco en La Tipografia, doch Imca wilde enige tijd hebben om te onderzoeken of zij daadwerkelijk tot die overname zou besluiten. Om die bedenktijd te krijgen heeft Imca betalingsgaranties afgegeven aan de leveranciers van een aantal tot de Altera Groep behorende vennootschappen (niet zijnde Preco en La Tipografia), die zonder die garanties als gevolg van het uitblijven van levering van de door hen benodigde materialen, hun activiteiten zouden moeten staken.
1.5 Eiser tot cassatie, [eiser], was indertijd in dienst van een aan Imca gelieerde vennootschap en is op 25 juni 2003 benoemd tot (enig) statutair directeur van Altera.
1.6 Vanaf 10 juli 2003 kon [eiser] als enige beschikken over de bankrekeningen van Preco en La Tipografia.
1.7 In de zomer van 2003 werden de (eerste) faillissementen van groepsvennootschappen uitgesproken, te weten van Drukkerij [C] B.V. op 23 juli 2003 en Boekdrukkerij [B] op 13 augustus 2003.
1.8 In opdracht van [eiser] is op 25 juli 2003 ten laste van Preco een bedrag van € 39.292,- (3) en op 28 juli 2003 ten laste van La Tipografia een bedrag van € 51.766,05 naar [A] Holding overgemaakt, zonder dat er sprake was van opeisbare schulden van die beide vennootschappen aan [A] Holding.
1.9 Na de overboeking van genoemde bedragen betaalde [A] Holding, wederom in opdracht van [eiser], tot een totaal bedrag van € 17.860,- vier crediteuren van tot de Altera Groep behorende vennootschappen aan wie Imca geen betalingsgarantie had gegeven en zevenentwintig crediteuren tot een totaalbedrag van € 249.739,89 aan wie door Imca wel een betalingsgarantie was gegeven. Het betrof hier geen crediteuren van Preco.
1.10 Evenzo betaalde [A] Holding na de onder 1.8 genoemde overboeking ten laste van La Tipografia één crediteur tot een bedrag van € 4.998,- aan wie Imca geen betalingsgarantie had gegeven en drie crediteuren tot een totaalbedrag van € 116.400,- aan wie wel een betalingsgarantie was gegeven. Het betrof hier (wederom) geen crediteuren van La Tipografia.
1.11 Imca heeft begin augustus 2003 afgezien van de overname van de Altera Groep.
1.12 Op 7 augustus 2003 trad [eiser] af als statutair bestuurder van Altera.
1.13 Op 3 september 2003 heeft de rechtbank Utrecht Preco in staat van faillissement verklaard en op 24 september 2003 werd door de rechtbank Den Haag datzelfde gedaan ten aanzien van La Tipografia.
In beide faillissementen is verweerder in cassatie benoemd tot curator (hierna: de curator).
1.14 Bij inleidende dagvaarding van 24 maart 2004 heeft de curator [eiser] gedagvaard voor de rechtbank Amsterdam en heeft daarbij, voor zover thans van belang, gevorderd dat [eiser], uitvoerbaar bij voorraad, wordt veroordeeld om aan hem als curator van Preco € 39.292,- te betalen en als curator van La Tipografia € 51.766,05, beide bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 5 december 2003.
1.15 Aan deze vordering heeft de curator ten grondslag gelegd dat [eiser], die op verzoek van Imca tot statutair directeur van Altera was benoemd, onrechtmatig heeft gehandeld ten opzichte van de crediteuren van Preco en La Tipografia en zijn taak als bestuurder in de zin van art. 2:9 in Pro verbinding met art. 2:11 BW Pro onbehoorlijk heeft vervuld doordat hij ten laste van Preco en La Tipografia bedragen heeft overgemaakt op de rekening van [A] Holding, terwijl Preco en La Tipografia niets aan deze vennootschap verschuldigd waren en vervolgens met deze bedragen crediteuren van andere vennootschappen van de Altera Groep zijn betaald, te weten crediteuren aan wie Imca een betalingsgarantie had afgegeven.
1.16 [Eiser] heeft zich bij incidentele conclusie beroepen op de relatieve onbevoegdheid van de rechtbank Amsterdam en heeft de rechtbank verzocht de zaak te verwijzen naar de rechtbank Haarlem.
De curator heeft bij conclusie van antwoord in het incident gesteld dat [eiser] in deze zaak woonplaats heeft gekozen bij zijn raadsman te Amsterdam.
1.17 Bij vonnis van 21 juli 2004 heeft de rechtbank in het incident de vordering afgewezen en in de hoofdzaak de zaak op de rol geplaatst voor het nemen van een conclusie van antwoord aan de zijde van [eiser].
Vervolgens heeft [eiser] gemotiveerd verweer gevoerd.
1.18 Na het tussenvonnis van 15 september 2004, waarbij de rechtbank een comparitie van partijen heeft gelast en na het houden van die comparitie op 10 november 2004 heeft verdere conclusie- en aktewisseling plaatsgevonden.
1.19 Bij vonnis van 1 juni 2005 heeft de rechtbank geoordeeld (rov. 3.2) dat [eiser] een ernstig verwijt treft en dat hij zijn taak als bestuurder onbehoorlijk heeft vervuld en daarmee tevens onrechtmatig heeft gehandeld jegens de crediteuren van Preco en La Tipografia en heeft de rechtbank de curator in de gelegenheid gesteld om bij akte te reageren op het verzoek van [eiser] bij conclusie van dupliek om het (eind)vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.
1.20 Na verdere aktewisseling heeft de rechtbank [eiser] bij vonnis van 12 oktober 2005 veroordeeld tot betaling aan de curator in zijn hoedanigheid van curator in de faillissementen van Preco en La Tipografia van de gevorderde bedragen en heeft de rechtbank het vonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaard onder de voorwaarde dat door de curator direct, tegenover de betalingen door [eiser] van de toegewezen bedragen, een bankgarantie van gelijke waarde van de betalingen ten behoeve van [eiser] wordt gesteld.
1.21 [Eiser] is van de vonnissen van de rechtbank van 21 juli 2004, 1 juni 2005 en 12 oktober 2005, onder aanvoering van acht grieven, in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te Amsterdam en heeft daarbij geconcludeerd dat het hof deze vonnissen vernietigt, en opnieuw rechtdoende, de curator niet-ontvankelijk verklaart in zijn vorderingen althans deze afwijst, althans een zodanige beslissing neemt als het hof vermeent te behoren.
1.22 De curator heeft de grieven gemotiveerd bestreden en geconcludeerd tot bekrachtiging van de bestreden vonnissen, eventueel onder aanvulling van de gronden.
1.23 Het hof heeft [eiser] bij arrest van 5 juli 2007 niet-ontvankelijk verklaard in zijn beroep van het eindvonnis van 12 oktober 2005 en heeft de bestreden (tussen)vonnissen van 21 juli 2004 en 1 juni 2005 bekrachtigd.
1.24 [Eiser] heeft tegen dit arrest tijdig(4) beroep in cassatie ingesteld.
De curator heeft voor wat betreft middelonderdeel 1 primair geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van [eiser] en subsidiair geconcludeerd tot verwerping. Voorts heeft de curator voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld.
Bij conclusie van antwoord in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep heeft [eiser] geconcludeerd tot verwerping.
Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht, waarna [eiser] heeft gerepliceerd en de curator heeft gedupliceerd.
2. Bespreking van het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep
2.1 Van den End heeft bij conclusie van antwoord in het principale cassatieberoep voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld voor het geval het eerste onderdeel van het principale cassatiemiddel slaagt. Het voorwaardelijke incidentele middel is gericht tegen rechtsoverweging 4.2 en het dictum, waarin het hof als volgt heeft geoordeeld:
"4.2 (...) Het uitbrengen van een dagvaarding aan een persoon met een bekende woonplaats (als bedoeld in art. 1:10 BW Pro) kan rechtsgeldig aan een ander adres dan die woonplaats geschieden, indien de gedaagde aan dat "andere adres" domicilie heeft gekozen. Een dergelijke domiciliekeuze is tevens bepalend voor de relatieve competentie van de rechter van de gekozen woonplaats.
Indien - zoals blijkens de door de curator in het geding gebrachte producties in casu gebeurde - de advocaat van een persoon met de advocaat van de wederpartij uitdrukkelijk afspreekt - en in correspondentie vastlegt - dat de dagvaarding voor zijn cliënt aan zijn kantoor kan worden uitgebracht, impliceert dat dan ook - naar een advocaat bekend is en in elk geval bekend behoort te zijn - dat zijn cliënt met het oog op de aanhangig te maken procedure domicilie kiest op zijn kantoor. Voor de zienswijze van [eiser] dat ingevolge art. 1:15 BW Pro, naast de briefwisseling tussen zijn raadsman en de curator in februari 2004 nog een verklaring vereist zou zijn "die ziet op een expliciete woonplaatskeuze", biedt het recht geen steun, zodat grief I faalt.
5. Beslissing
Het hof:
verklaart [eiser] niet-ontvankelijk in zijn beroep, voor zover dat is gericht tegen het vonnis van 12 oktober 2005.
(...)"
2.2 Het middel klaagt dat het hof, door inhoudelijk in te gaan op grief I die was gericht tegen de verwerping door de rechtbank van het beroep van [eiser] op de relatieve onbevoegdheid van de rechtbank Amsterdam, blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting dan wel zijn taak van appelrechter heeft miskend. Het hof heeft, aldus het middel, hetzij miskend dat van een relatieve bevoegdheidsbeslissing geen appel openstaat en had mitsdien [eiser] in zoverre niet-ontvankelijk moeten verklaren in zijn hoger beroep voor zover dat ziet op de beslissing van de rechtbank in haar tussenvonnis van 21 juli 2004, hetzij miskend dat hij als appelrechter de appellabiliteit ambtshalve dient te beoordelen.
2.3 Het voorwaardelijk incidenteel cassatiemiddel is van de verste strekking omdat gegrondbevinding zou meebrengen dat [eiser] bij de behandeling van onderdeel 1 van zijn cassatieberoep geen belang meer heeft. Ik behandel het incidentele middel dan ook als eerste, ook al is het voorwaardelijk, hetgeen overigens ook is ingegeven door het onderwerp van het voorwaardelijke middel.
Zoals hierna bij de ten overvloede bespreking van onderdeel 1 van het principale cassatiemiddel zal blijken, kom ik tot de conclusie dat ook al zou dat middelonderdeel slagen, ik niettemin niet zou concluderen tot vernietiging en verwijzing.
2.4 Onder het vóór 1 januari 2002 geldende burgerlijk procesrecht werd de regeling van de relatieve bevoegdheid van de rechtbank(5), die haar wettelijke grondslag had in de Wet van 10 augustus 1951 (Stb. 347) en de art. 97 en Pro 126 Rv. oud niet van openbare orde beschouwd(6), zodat het partijen vrijstond daarvan af te wijken hetzij door in afwijking van art. 126 Rv Pro. oud voor een andere rechter te dagvaarden waarmee de gedaagde dan akkoord ging, hetzij door contractueel een andere bevoegde rechter exclusief aan te wijzen en diende de rechter over zijn bevoegdheid slechts een beslissing te geven indien de gedaagde diens relatieve onbevoegdheid inriep(7).
2.5 Bij de Wet van 21 januari 1954 (Stb. 27) zijn de art. 157a en 157b Rv. oud ingevoerd met als doel vereenvoudiging van de regels voor onbevoegdheid van de rechter. In de algemene beschouwingen in de memorie van toelichting op deze wet staat een aantal behartenswaardige opmerkingen die nog steeds opgeld doen(8). "Wanneer", aldus de minister, "een gebied te groot is om daarin door één rechter of rechterlijk college te doen rechtspreken, moet de rechtsmacht in dat gebied over verschillende rechters of colleges worden verdeeld. Die verdeling kan geschieden naar gelang van het onderwerp van het geschil of b.v. naar het gebied, waarin de gedaagde woont of waarin het onroerend goed gelegen is. Zo ontstaan de regels omtrent de absolute en relatieve rechterlijke competentie. Deze regels zijn slechts van belang ter wille van het goed functioneren van de rechterlijke organisatie. Zij kunnen niet bijdragen om het geschil, dat partijen verdeeld houdt, tot een oplossing te brengen. Daarom mogen de regels omtrent de bevoegdheid - hoezeer die ook in een geordend rechterlijk apparaat nodig zijn - nimmer nadeel toebrengen aan de materiële rechten van partijen."
2.6 Art. 157a bevatte - in de woorden van de memorie van toelichting(9) - het hoofdbeginsel van de wet, te weten het voorschrift dat de rechter die van oordeel is dat de zaak bij een onbevoegde rechter aanhangig is gemaakt en dat een andere gewone rechter bevoegd is, de zaak in de stand waarin zij zich bevindt naar de wel bevoegde rechter verwijst, art. 157b regelde de hogere voorziening.
2.7 De memorie van toelichting op art. 157b vermeldt over de mogelijkheid van een hogere voorziening tegen het vonnis waarbij de rechter zich onbevoegd heeft verklaard het volgende:
"Bij de ontwikkeling, die de verkeerstechniek genomen heeft, is het voor partijen, vooral wanneer verplichte rechtsbijstand is voorgeschreven, niet meer van veel belang, welke rechter relatief bevoegd is van een zaak kennis te nemen: zij hebben er slechts belang bij, dat snel een rechter wordt aangewezen. Daarom bepaalt het vierde lid van art. 157b, dat tegen verwijzing naar een rechter van dezelfde rang geen hogere voorziening toegelaten is, en dat deze rechter aan die verwijzing gebonden is."
2.8 Uit deze toelichting blijkt dat hoger beroep van een beslissing van de rechter dat hij relatief onbevoegd is en waarbij hij de zaak naar de relatief wel bevoegde rechter verwijst niet appellabel (of cassabel) is op grond van het vierde lid van art. 157b Rv. oud. Over de vraag of dan wellicht een hogere voorziening mogelijk is indien de rechter zich relatief bevoegd verklaart, heeft de wetgever zich niet uitgelaten, maar de wet biedt geen enkele steun voor die gedachte nu in art. 157b eerste lid is bepaald dat tegen het vonnis waarbij de bevoegdheid is aangenomen, te dien aanzien alleen hogere voorziening openstaat op grond dat de rechter onbevoegd is uit hoofde van het onderwerp des geschils (curs. W-vG), en slechts tegelijk met het eindvonnis(10).
De Hoge Raad heeft daaromtrent in zijn arrest van 27 februari 1976, NJ 1977, 181 m.nt. WHH in een tussenzinnetje het volgende beslist:
"dat blijkens de memorie van toelichting op genoemde wet de strekking van de verkeersregeling (157a) is om te voorkomen dat materiële rechten verloren zouden gaan doordat voor een verkeerde rechter is gedagvaard, terwijl de uitsluiting van hogere voorziening tegen beslissingen omtrent relatieve competentie - welke uitsluiting in artikel 157b, eerste lid, besloten ligt - is gemotiveerd met de opmerking dat de vraag welke rechter relatief bevoegd is, voor partijen bij de ontwikkeling van de verkeerstechniek niet meer van veel belang is."(11)
2.9 Vervolgens heeft de Hoge Raad deze beslissing herhaald voor de verzoekschriftprocedure (faillissementszaak) in zijn beschikking van 1 juli 1993, NJ 1993, 670: "Van Gijtenbeek heeft de bevoegdheid van de rechtbank niet op grond van art. 157 lid 1 bestreden Pro maar op de grond dat zij betrekkelijk onbevoegd was. Het hof had Van Gijtenbeek in zoverre in zijn hoger beroep niet-ontvankelijk moeten verklaren in plaats van diens grief te verwerpen" en in zijn beschikking van 16 augustus 1996, NJ 1997, 357: "Nu het hier gaat om een geval waarin de rechtbank zich relatief bevoegd heeft verklaard en de Wet Bopz met betrekking tot de vraag of deze beslissing aan een hogere voorziening is onderworpen, geen van art. 157b eerste lid afwijkende regeling heeft getroffen, staat tegen deze beslissing geen hogere voorziening open".
2.10 Onder het huidige recht is geen verandering in het voorgaande gekomen(12) en bepaalt art. 110 lid 3 Rv Pro. expliciet dat zowel tegen het vonnis waarbij de rechter zich relatief bevoegd heeft geacht als tegen het vonnis waarbij de rechter heeft beslist dat niet hij maar een andere rechter relatief bevoegd is en hij de zaak naar deze rechter heeft verwezen, geen hogere voorziening is toegelaten (zie voor de verzoekschriftprocedure art. 270 lid 3 Rv Pro.(13)).
2.11 In eerste aanleg heeft [eiser] bij incidentele conclusie houdende beroep op onbevoegdheid zich op de relatieve onbevoegdheid van de rechtbank Amsterdam beroepen en heeft hij de rechtbank verzocht zich onbevoegd te verklaren met verwijzing van de zaak naar de rechtbank Haarlem op de grond dat hij ten tijde van het uitbrengen van de inleidende dagvaarding woonachtig was in het arrondissement Haarlem, te weten [plaats A](14). De rechtbank Amsterdam heeft deze vordering bij vonnis van 21 juli 2004 afgewezen en geoordeeld dat [eiser] domicilie had gekozen ten kantore van zijn advocaat te Amsterdam.
2.12 [Eiser] is (onder meer) van dit vonnis in hoger beroep gekomen en heeft zijn eerste grief tegen deze beslissing gericht. Het hof, dat ambtshalve verplicht is de appellabiliteit te beoordelen(15), had [eiser], gelet op het voorgaande, niet-ontvankelijk moeten verklaren in zijn grief tegen het bevoegdheidsoordeel van de rechtbank in plaats van in rechtsoverweging 4.2 de grief inhoudelijk te behandelen.
Het voorwaardelijk incidenteel cassatiemiddel treft derhalve doel, hetgeen meebrengt dat onderdeel 1 van het principale cassatiemiddel dat de verwerping van de grief door het hof bestrijdt, bij gebrek aan belang geen behandeling meer behoeft.
2.13 Ten overvloede merk ik met betrekking tot het eerste middelonderdeel van het principale beroep op dat ook al zou het middelonderdeel terecht zijn voorgesteld, het m.i. toch niet tot cassatie kan leiden. Nu zowel de rechtbank Amsterdam als het hof Amsterdam (dat bevoegd is kennis te nemen van het hoger beroep van de beslissingen van zowel de rechtbank Haarlem als de rechtbank Amsterdam) inhoudelijk op het geschil tussen partijen heeft beslist, brengt een doelmatige rechtspleging mee dat vernietiging en verwijzing achterwege dient te blijven(16).
3. Bespreking van het principale cassatieberoep voor het overige
3.1 Onderdeel 2, dat twee subonderdelen bevat, is (in feite) gericht tegen de rechtsoverwegingen 4.6 en 4.9, waarin het hof - voor zover van belang - als volgt heeft geoordeeld:
"4.6. Het verweer van [eiser] dat genoemde betalingen niet onverplicht hebben plaatsgevonden maar ter nakoming van in het kader van een door zijn voorganger als statutair bestuurder van Altera ([betrokkene 1]) als beoogde reddingsoperatie van de Altera [G]roep gemaakte afspraken, wordt verworpen, (...).
4.9 Aldus is sprake van een onmiskenbare tekortkoming in de behoorlijke vervulling van de bestuurstaken door [eiser] als indirect bestuurder van Preco en La Tipografia. [eiser] treft ter zake een ernstig verwijt, gelet op zijn directe betrokkenheid bij de genoemde overboekingen van Preco en La Tipografia naar [A] Holding en bij de genoemde betalingen van door Imca gegarandeerde vorderingen. [Eiser] is derhalve ingevolge artikel 2:9 jo Pro. 2:11 BW aansprakelijk voor de schade die (de boedels van) Preco en La Tipografia dientengevolge hebben geleden. (...)"
3.2 Subonderdeel 2.1 klaagt dat het hof niet (kenbaar) heeft gerespondeerd op het betoog van [eiser] in hoger beroep dat door de betalingen aan [A] Holding ten laste van Preco en La Tipografia de vermogenspositie van de groep en daarmee ook van Preco en La Tipografia zou worden versterkt en dat alle feiten en omstandigheden in aanmerking genomen deze reddingspoging een alleszins redelijke aanpak is geweest voor zowel Preco als La Tipografia om een eigen faillissement te voorkomen. Het subonderdeel betoogt dat voor zover het hof zou hebben geoordeeld dat de overboeking van het creditsaldo van de bankrekeningen van Preco en La Tipografia naar de rekening van de concernvennootschap [A] Holding, die vervolgens schulden van tot de Altera Groep behorende vennootschappen heeft voldaan, niet kon bijdragen aan een redding van de Altera Groep als geheel en daarmee in het belang van Preco en La Tipografia zou kunnen zijn, dit oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Voor zover het hof dit niet zou hebben miskend, is zijn oordeel, aldus het subonderdeel, onvoldoende gemotiveerd.
3.3 Het subonderdeel faalt.
Het hof heeft in de rechtsoverwegingen 4.6 en 4.7 allereerst het verweer van [eiser] beoordeeld dat de betalingen ten laste van Preco en La Tipografia aan [A] Holding hebben plaatsgevonden ter nakoming van in het kader van een door de voorganger van [eiser] als beoogde reddingsoperatie van de Altera Groep gemaakte afspraken en derhalve niet onverplicht. Het hof heeft in cassatie niet bestreden geoordeeld dat van een vóór medio juni 2003 door de voorganger van [eiser] als statutair directeur van Altera beoogde reddingsoperatie niet is gebleken.
3.4 Vervolgens heeft het hof in rechtsoverweging 4.8 overwogen dat [eiser] zijn stelling dat hij met zijn handelen het belang van de groep als geheel en daarmee tevens de belangen van Preco en La Tipografia heeft behartigd, onvoldoende feitelijk heeft onderbouwd nu (i) [eiser] op geen enkele manier heeft gesteld wat de reddingsoperatie die [A] Holding moest coördineren inhield, (ii) wat er in dat verband vóór week 28 is gebeurd, (iii) welk reëel perspectief er op redding van Altera en de groep bestond en (iv) op basis waarvan is besloten met de financiering van [A] Holding voort te gaan.
Aldus heeft het hof gerespondeerd op het betoog van [eiser] omtrent de beoogde reddingsoperatie zodat het subonderdeel feitelijke grondslag mist. Het feitelijke oordeel van het hof dat [eiser] zijn stellingen dienaangaande onvoldoende heeft gemotiveerd, wordt door het subonderdeel niet, althans niet op een aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv Pro. beantwoordende wijze, bestreden.
De klacht dat het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting voor zover het heeft geoordeeld dat een reddingsoperatie van de groep in het belang zou kunnen zijn van tot de groep behorende vennootschappen, mist eveneens feitelijke grondslag nu het hof deze zienswijze niet aan zijn oordeel ten grondslag heeft gelegd.
Subonderdeel 1 faalt mitsdien.
3.5 Subonderdeel 2.2 klaagt dat het hof heeft miskend dat het voor de vraag of [eiser] als middellijk bestuurder van Preco en La Tipografia ernstig tekort is geschoten door de vermelde overboekingen naar [A] Holding, aankomt op hetgeen [eiser] op die data (respectievelijk 25 en 28 juli 2003) als middellijk bestuurder van [A] Holding wist of behoorde te weten, althans heeft het hof onvoldoende gemotiveerd waarom [eiser] deze wetenschap op voormelde data al zou hebben gehad.
3.6 Ik merk allereerst op dat [eiser] zelf heeft gesteld (zie subonderdeel 2.1 en zijn aangehaalde vindplaatsen in de stukken van de feitelijke instanties) dat de overboeking van het creditsaldo van de bankrekeningen van Preco en La Tipografia naar de rekening van de concernvennootschap [A] Holding diende om schulden van tot de Altera Groep behorende vennootschappen te voldoen.
3.7 Daarnaast meen ik dat het subonderdeel faalt op grond van het volgende.
Het hof heeft de handelwijze van [eiser] in rechtsoverweging 4.9 gekwalificeerd als een onmiskenbare tekortkoming in de behoorlijke vervulling van zijn bestuurstaken als indirect bestuurder van Preco en La Tipografia, waarvoor [eiser] een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Het hof heeft [eiser] daarom ingevolge art. 2:9 in Pro verbinding met art. 2:11 BW Pro aansprakelijk gehouden voor de schade die de boedels van Preco en La Tipografia dientengevolge hebben geleden en de mogelijke aansprakelijkheid van [eiser] op andere rechtsgronden buiten behandeling gelaten.
3.8 Dit oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting.
Art. 2:9 BW Pro bepaalt dat elke bestuurder van een rechtspersoon jegens die rechtspersoon gehouden is tot een behoorlijke vervulling van de hem opgedragen taak. Deze bepaling wordt naar vaste rechtspraak aldus uitgelegd dat voor aansprakelijkheid op de voet daarvan noodzakelijk is dat aan de bestuurder een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Of daarvan sprake is moet worden beoordeeld aan de hand van alle omstandigheden van het geval(17). Tot de in aanmerking te nemen omstandigheden behoort onder meer de vaststelling dat de bestuurder wist of redelijkerwijs had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade(18).
Het oordeel dat een bestuurder in concreto een ernstig verwijt kan worden gemaakt is feitelijk en kan in cassatie niet op juistheid worden getoetst(19).
3.9 Uit rechtsoverweging 4.5 blijkt dat het hof de hiervoor vermelde maatstaf aan zijn oordeel ten grondslag heeft gelegd. Het hof heeft - in cassatie niet bestreden - in rechtsoverweging 4.4 de feiten en omstandigheden opgesomd waaruit het in rechtsoverweging 4.5 - in zoverre in cassatie ook niet bestreden - heeft geconcludeerd dat [eiser], die in dienst was van een aan Imca gelieerde vennootschap, in de periode van 25 juni tot en met 7 augustus 2003 als enig bestuurder zeggenschap over de Altera Groep had en in die periode heeft bewerkstelligd dat aanzienlijke bedragen van Preco en La Tipografia zijn overgemaakt naar [A] Holding, dat met deze bedragen in overwegende mate schulden van tot de Altera Groep behorende vennootschappen zijn voldaan waarvoor Imca betalingsgaranties had verstrekt (niet zijnde vorderingen van Preco en La Tipografia) en dat daarmee (de crediteuren van) Preco en La Tipografia zijn benadeeld ten faveure van de crediteuren van andere tot de Altera Groep behorende vennootschappen, zulks met name in het belang van Imca.
3.10 Het oordeel is evenmin onvoldoende gemotiveerd.
Onderdeel 2 kan derhalve niet tot cassatie leiden.
4. Conclusie in het principale en het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep
De conclusie strekt
- in het principale cassatieberoep: tot verwerping
en
- in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep: tot vernietiging van het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 5 juli 2007 voor zover daarbij het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 21 juli 2004 is bekrachtigd en tot niet-ontvankelijkverklaring van [eiser] in zijn hoger beroep van dat vonnis.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Zie het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 1 juni 2005 onder 1.1-1.6 (p. 1-2), van welke feiten ook het hof is uitgegaan blijkens zijn arrest van 5 juli 2007 onder 3 (p. 2). Het hof heeft daarnaast in rov. 4.4 een aantal feiten en omstandigheden vastgesteld die in cassatie niet zijn bestreden.
2 Voor zover thans van belang.
3 Volgens de rechtbank: "in ieder geval", zie het vonnis van 1 juni 2005 onder 1.5.
4 De cassatiedagvaarding is op 5 oktober 2007 uitgebracht.
5 Zie omtrent de relatieve bevoegdheid van de kantonrechter art. 100 Rv Pro. oud.
6 Zie de literatuurverwijzingen in de conclusie van de A-G Ten Kate vóór HR 27 februari 1976, NJ 1977, 181 m.nt. WHH.
7 Zie over absolute onbevoegdheid art. 156 Rv Pro. oud.
8 Kamerstukken II, zitting 1951-1952, 2601, nr. 3, p. 1.
9 Kamerstukken II, zitting 1951-1952, 2601, nr. 3, p. 2.
10 Zie ook H.E. Ras, Het tussenvonnis in het burgerlijk procesrecht, diss. 1966, p. 52 en Star Busmann-Rutten-Ariens, Hoofdstukken van burgerlijke rechtsvordering, 1972, nr. 322c.
11 Zie ook hof Den Bosch 10 juli 1997, NJ 1998, 341.
12 Volgens de memorie van toelichting (Parl. Gesch. Burg. Procesrecht, Van Mierlo/Bart, p. 274) gaat de categorische uitsluiting van het hoger beroep in de eerste zin van art. 110 lid 3 Rv Pro. iets verder dan het voorheen geldende art. 157b Rv dat in sommige gevallen beroep toestond. Zie voorts Snijders/Wendels, Civiel appel, § 34, p. 59 en M.A.J.G. Janssen, Enkele "competentie"- en verwijzingsperikelen in eerste aanleg, JBPr 2003, p. 328-340. Onduidelijk en m.i. onjuist: Burgerlijke Rechtsvordering, Fokker, art. 110, aant. 3. Ynzonides & Koedoot, T&C Rv., 2005, art. 110, aant. 3 hebben de onjuiste passage uit een eerdere druk in de uitgave van 2008 terecht geschrapt (zie daarover de noot van Hovens onder hof Amsterdam 5 januari 2006, JBPr 2006/66).
13 Zie daarover Van Mierlo, T&C Rv., 2008, art. 270, aant. 9 en Burgerlijke Rechtsvordering, Schaafsma-Beversluis, art. 270, aant. 9.
14 Aan het ter gelegenheid van de s.t. door de curator overgelegde uittreksel uit de gemeentelijke basisadministratie van 20 juni 2006 waaruit blijkt dat [eiser] op het moment van het uitbrengen van de inleidende dagvaarding woonachtig was in het arrondissement Amsterdam ([plaats B]), ga ik als novum in cassatie voorbij. De curator heeft hiervan in zijn memorie van antwoord van 22 juni 2006 geen melding gemaakt.
15 Vaste jurisprudentie, zie o.a. Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2009, nr. 11.
16 Verg. HR 26 januari 2007, NJ 2007, 75 en HR 15 mei 1992, NJ 1993, 201 m.nt. HJS.
17 Zie o.m. HR 29 november 2002, NJ 2003, 455; HR 4 april 2003, NJ 2003, 538. Laatstelijk: HR 2 maart 2007, NJ 2007, 240 (rov. 3.4.4) en HR 20 juni 2008, NJ 2009, 21 m.nt. Ma en HJS (rov. 5.3).
18 Verg. HR 8 december 2006, NJ 2006, 659 , rov. 3.5.
19 HR 11 juni 1999, NJ 1999, 586.