Conclusie
08/03552
mr. E.M. Wesseling-van Gent
Parket, 12 juni 2009
Conclusie inzake:
Hagemeyer N.V.
tegen
W.M.J. Bekkers en G.H. Gispen in hun hoedanigheid van curatoren in het faillissement van Ceteco N.V.
In deze zaak gaat het om de vraag of het rechtsmiddelenverbod van art. 700 lid 2 Rv Pro. wordt doorbroken indien de beslagdebiteur door de voorzieningenrechter op het verzoek tot verlening van beslagverlof is gehoord.
1. Feiten(1) en procesverloop
1.1 Aan Ceteco N.V., hierna: Ceteco, is op 6 juli 1999 surseance van betaling verleend. Vervolgens is zij op 17 mei 2000 in staat van faillissement verklaard.
1.2 Verzoekster tot cassatie, Hagemeyer, was meerderheidsaandeelhouder van Ceteco en werkgever van drie van de commissarissen van Ceteco.
1.3 Bij vonnis van 12 december 2007(2) heeft de rechtbank Utrecht in de procedure tussen verweerders in cassatie, de curatoren en Hagemeyer (alsmede de bestuurders en commissarissen van Ceteco) - voor zover thans van belang - Hagemeyer veroordeeld tot betaling ten behoeve van de boedel aan de curatoren van de schade die Ceteco en haar schuldeisers hebben geleden als gevolg van haar (alsmede de bestuurders en commissarissen van Ceteco) toe te rekenen tekortkoming(en) en onrechtmatig handelen en nalaten, nader op te maken bij staat en heeft de rechtbank Hagemeyer (alsmede de bestuurders en commissarissen van Ceteco) hoofdelijk veroordeeld tot betaling ten behoeve van de boedel aan curatoren van een voorschot van € 50 miljoen.
Het vonnis is niet uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
1.4 Hagemeyer is van dit vonnis in hoger beroep gekomen.
1.5 Bij dit geding inleidend verzoekschrift, ingekomen ter griffie van de rechtbank Amsterdam op 27 december 2007, hebben de curatoren de voorzieningenrechter verzocht hun vordering met inbegrip van rente en kosten voorlopig te begroten op een bedrag van € 190 miljoen en hen te vergunnen om ter verzekering van verhaal van hun op dat bedrag begrote vordering conservatoir beslag te doen leggen op de aandelen in het kapitaal van de in 2.1 onder a tot en met i van het verzoekschrift genoemde vennootschappen alsmede conservatoir beslag te leggen onder genoemde vennootschappen, met uitvoerbaar verklaring van de door de voorzieningenrechter gegeven beschikking op de minuut en op alle dagen en uren.
1.6 De curatoren hebben aan hun verzoek ten grondslag gelegd dat de nader bij staat op te maken schade vooralsnog kan worden vastgesteld op de toename van het passief tussen 24 augustus 1997 en de datum van het faillissement (ruim € 250 miljoen), maar in ieder geval in redelijkheid kan worden begroot op € 190 miljoen, zijnde het faillissementstekort, te vermeerderen met de wettelijke rente. Volgens de curatoren hebben zij recht en belang bij het verzochte beslag op de aandelen ten laste van Hagemeyer aangezien Hagemeyer naar algemeen bekend is zal worden overgenomen en dat de koper voornemens is onderdelen van Hagemeyer waaronder naar alle waarschijnlijkheid de genoemde aandelen op naam door te verkopen aan (een) derde(n). Ter zitting hebben de curatoren hieraan toegevoegd dat Rexel een bod heeft uitgebracht op de aandelen in het kapitaal van Hagemeyer dat neerkomt op ongeveer € 3,1 miljard. Uit het biedingsbericht blijkt dat Rexel voornemens is bepaalde maatregelen te nemen waardoor de hoogte van de schulden waarvoor Hagemeyer aansprakelijk is aanzienlijk zal toenemen in vergelijking met de huidige schuldpositie. Bovendien zal als gevolg van de desinvesteringen de grootte en de structuur van Hagemeyer alsmede van de samenstelling van de bedrijfsactiva aanzienlijk wijzigen. Omdat Hagemeyer het risico loopt te worden uitgehold wordt het belang van de curatoren om thans beslag te mogen leggen hierdoor vergroot.
1.7 Bij brief van 19 december 2007 heeft Hagemeyer bij voorbaat verzocht op het beslagrekest te mogen worden gehoord.
1.8 Ter terechtzitting van 31 januari 2008(3) heeft de voorzieningenrechter de zaak mondeling behandeld en partijen gehoord. Hagemeyer heeft gemotiveerd verweer gevoerd(4) en verzocht het verzoek van de curatoren af te wijzen, althans niet toe te wijzen voor een bedrag dat inclusief rente en kosten hoger ligt dan € 25 miljoen.
1.9 Bij beschikking van 7 februari 2008(5) heeft de voorzieningenrechter - zakelijk weergegeven - het verzochte verlof verleend onder vaststelling van het bedrag waarvoor verlof wordt verleend op € 190 miljoen.
1.10 Hagemeyer is, onder aanvoering van drie grieven, van deze beschikking in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te Amsterdam en heeft daarbij primair verzocht het door de curatoren verzochte verlof tot beslaglegging ten laste van Hagemeyer alsnog te weigeren en subsidiair het bedoelde verlof te weigeren voor zover het betrekking heeft op het beslag op aandelen in het kapitaal van de in 2.1 onder a tot en met i van het inleidende verzoekschrift van curatoren genoemde vennootschappen, alsmede het bedrag waarvoor het verlof overigens wordt verleend vast te stellen op een bedrag van € 25 miljoen.
1.11 De curatoren hebben een verweerschrift ingediend en primair geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van Hagemeyer en subsidiair tot afwijzing van het beroep van Hagemeyer.
1.12 De mondelinge behandeling van het verzoekschrift heeft ter zitting van het hof op 10 april 2008 plaatsgevonden en was - naar tevoren aan partijen was meegedeeld - beperkt tot de vraag naar de ontvankelijkheid van Hagemeyer in het hoger beroep. Bij die gelegenheid heeft de procureur van Hagemeyer aan de hand van aan het hof overgelegde schriftelijke aantekeningen (de ontvankelijkheid van) het hoger beroep nader toegelicht. Namens de curatoren heeft mr. H. Pasman, advocaat te Utrecht, het woord gevoerd.
1.13 Bij beschikking van 22 mei 2008 heeft het hof Hagemeyer niet-ontvankelijk verklaard in haar hoger beroep.
1.14 Hagemeyer heeft tegen deze beschikking tijdig(6) cassatieberoep ingesteld.
De curatoren hebben verweer gevoerd.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1 Het cassatieberoep richt zich tegen het oordeel van het hof dat geen hogere voorziening tegen een krachtens art. 700 lid 2 Rv Pro. gegeven verlof openstaat, ook indien partijen op het verzoek zijn gehoord tijdens een mondelinge behandeling die op tegenspraak heeft plaatsgevonden.
Dienaangaande heeft het hof als volgt geoordeeld(7):
"2.3. (...) De door [Hagemeyer] aangehaalde uitspraak van de Hoge Raad [van 15 februari 2002, NJ 2002, 197] heeft specifiek betrekking op het destijds geldende Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering van Aruba. Daarin kwam een uitdrukkelijk wettelijk appelverbod tegen een beslagverlof niet voor. De Hoge Raad memoreert in die zaak dan ook een uit het stelsel van de wet, met name de door de wet voorziene mogelijkheid van indiening van een verzoek tot opheffing van het beslag, voortvloeiende regel dat in beginsel geen beroep openstaat tegen een verleend beslagverlof. Artikel 700 lid 2 Rv Pro daarentegen bepaalt uitdrukkelijk en zonder voorbehoud dat geen hogere voorziening tegen het verleende beslagverlof openstaat. De omstandigheden dat degene ten laste van wie het beslag is verzocht in eerste aanleg is gehoord, is derhalve voor de mogelijkheid van hoger beroep niet relevant.
2.4. Anders dan Hagemeyer betoogt, kan in de wetsgeschiedenis ook geen steun worden gevonden voor het standpunt dat het in artikel 700 lid 2 neergelegde Pro appelverbod niet zou gelden als de beslagbeschikking op tegenspraak is gegeven. In de wetsgeschiedenis wordt er juist op gewezen dat het van belang is dat in zaken waarvan de aard meebrengt dat door de verzoeker op de beschikking moet worden voortgebouwd (in dit geval het leggen van conservatoir beslag) het uit het oogpunt van rechtszekerheid niet wenselijk is dat de geldigheid van die nadere maatregelen van een hogere voorziening afhankelijk zijn. In plaats daarvan is een afzonderlijke weg aangewezen om tegen een beslag, gelegd na een daartoe gegeven verlof, op te komen, te weten de mogelijkheid om opheffing te verzoeken ingevolge artikel 705 Rv Pro.
2.5 Het voorgaande betekent dat de overweging van de Hoge Raad in eerdergenoemde beschikking (...) alleen betrekking heeft op het destijds geldende Arubaanse recht. De stelling dat zulks ook naar Nederlands procesrecht het geval zou zijn, kan derhalve niet als juist worden aanvaard. (...)"
2.2 Het middel klaagt - zakelijk weergegeven - dat het oordeel van het hof blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, althans onbegrijpelijk is gemotiveerd nu (i) de Hoge Raad in genoemde beschikking in algemene bewoordingen heeft geoordeeld dat het volgen van de weg van het opheffingskortgeding geen passende voorziening meer is indien de beschikking tot het verlenen van het verlof op tegenspraak is gegeven, (ii) het in de wetsgeschiedenis genoemde belang van de rechtszekerheid dient te worden gerelativeerd omdat ook bij het verbod op het instellen van hoger beroep van een beschikking waarbij verlof tot het leggen van beslag is verleend, de geldigheid van het beslag kan worden aangevochten via de weg van art. 705 Rv Pro. en (iii) de eisen van doelmatige rechtspleging en de doelmatigheid van het procesrecht vergen dat het partieel rechtsmiddelenverbod wordt doorbroken omdat anders bij dezelfde rechter althans een rechter van dezelfde rang om een herbeoordeling van dezelfde rechtsvraag moet worden gevraagd.
Juridisch kader
2.3 Art. 700 Rv Pro. bepaalt in het eerste lid dat voor het leggen van conservatoir beslag, dat kan worden getypeerd als een voorlopige voorziening tot bewaring van het recht van de beslaglegger, verlof is vereist van de voorzieningenrechter, welk verlof, aldus het tweede lid, bij verzoekschrift dient te worden verzocht. Op deze procedure zijn mitsdien in beginsel de algemene voorschriften van de verzoekschriftprocedure (art. 261 e.v. Rv.) van toepassing, voor zover uit de wet niet anders voortvloeit.
2.4 De voorzieningenrechter is op de voet van art. 279 lid 1 Rv Pro. niet verplicht beslagene in spe te horen. In dat geval wordt gezegd dat de beslaglegging ex parte geschiedt (zie bijv. ook art. 1019b lid 3 Rv.(8)) en kan de beslagene worden verrast of overvallen met de tijdelijke blokkering van zijn vermogensbestanddelen(9).
Het niet horen van de schuldenaar wordt volgens Ynzonides gerechtvaardigd door het recht van de schuldeiser op effectieve toegang tot de rechter(10).
2.5 Op deze hoofdregel bestaat echter een aantal uitzonderingen. Zo bepaalt het vierde lid van art. 700 Rv Pro. dat verlof tot het leggen van beslag ten laste van een instelling als bedoeld in art. 212a onder a Fw niet wordt verleend dan nadat de instelling in de gelegenheid is gesteld te worden gehoord en schrijft art. 720 Rv Pro. voor dat het verlof tot het leggen van beslag op een vordering tot een in art. 475c Rv. vermelde periodieke betaling slechts kan worden verleend nadat de schuldenaar is gehoord of de gelegenheid daartoe ongebruikt voorbij heeft laten gaan.
2.6 Het - al dan niet ter zitting - horen van de schuldenaar op het gevraagde verlof bergt het risico in zich dat goederen aan de mogelijkheid van beslag worden onttrokken en is derhalve doorgaans niet wenselijk(11). Het mag echter wel, hetzij op initiatief van de voorzieningenrechter zelf(12), hetzij omdat verlof wordt gevraagd in een arrondissement waarin de rechtbank nog de mogelijkheid van het 'zwart maken' van het beslag kent(13). Dat betreft de mogelijkheid voor een debiteur die vermoedt dat er beslag op zijn goederen zal worden gelegd, om - doorgaans via zijn advocaat - aan de voorzieningenrechter van de rechtbank te kennen te geven dat hij, althans zijn advocaat, wenst te worden gehoord alvorens verlof voor beslag wordt verleend. Wat de voorzieningenrechter daarmee doet, verschilt per arrondissement(14). Wordt een beslagrekest ingediend, dan zal de voorzieningenrechter in de regel een zitting houden waarbij hij de wederpartij, althans haar advocaat, hoort. Een aanspraak of waarborg om vooraf gehoord te worden wordt door het 'zwart maken' van een beslag echter niet verkregen(15).
2.7 Een andere mogelijkheid is het 'grijs maken' van het beslag. Bij deze variant kan de president, in geval van een verzoek om verlof voor beslaglegging, de (advocaat van de) aspirant-beslaglegger horen, teneinde diens belangen af te wegen tegen de bezwaren die de mogelijk toekomstige beslagene ter gelegenheid van zijn verzoek tot plaatsing op die lijst moet hebben kenbaar gemaakt(16).
2.8 Het tweede lid van art. 700 Rv Pro. bepaalt in de laatste volzin dat tegen een gegeven verlof geen hogere voorziening is toegelaten.
Dit rechtsmiddelenverbod is op 1 januari 1992 in de wet opgenomen en vormt een codificatie van de beschikking van 26 juni 1970, NJ 1972, 454(17), waarin de Hoge Raad als volgt heeft geoordeeld:
"Aan art. 345 Rv Pro. ligt weliswaar de veronderstelling ten grondslag, dat van beschikkingen op verzoekschrift aan ieder belanghebbende hoger beroep toekomt, doch deze veronderstelling moet wijken niet alleen in gevallen, waarin bij de wet het hoger beroep uitdrukkelijk is uitgesloten, doch evenzeer in gevallen waarin de strekking van een wettelijke regeling ofwel de aard van een beschikking medebrengt, dat hoger beroep daartegen niet toelaatbaar is. De wettelijke regeling van het conservatoir beslag onder derden voorziet blijkens art. 738 in Pro de mogelijkheid - zoals deze voor het beslag op de roerende goederen van de schuldenaar is geregeld in art. 731 - om bij de Rechtbank tegen het beslag op te komen door de opheffing ervan te vorderen. Met het bestaan van deze door de wet voorziene rechtsgang is niet te rijmen, dat degene tegen wie het beslag is gelegd, zijn grieven tegen het beslag tevens geldend zou kunnen maken door van het presidiaal verlof in hoger beroep te komen bij het Gerechtshof. Zulks is ook in overeenstemming met de aard van de beschikking als behelzende het verlof tot een spoedeisende maatregel, nu de wet niet voorziet in een bevoegdheid van de president om bij het geven van zijn verlof de schorsende kracht van het hoger beroep uit te sluiten."
2.9 Tegen een afwijzende beslissing op het verzoek tot het verlenen van verlof tot het leggen van beslag kan wel hoger beroep worden ingesteld(18). Het rechtsmiddelenverbod van art. 700 lid 2 Rv Pro. wordt daarom wel asymmetrisch of partieel genoemd.
2.10 In de memorie van toelichting op de Invoeringswet Boeken 3, 5 en 6 BW(19) wordt, nadat eerst het stelsel van rechtsmiddelen in verzoekschriftprocedures en met name van het hoger beroep is uiteengezet, opgemerkt dat er gevallen zijn waarin dit stelsel tot een te grote onzekerheid zou leiden en dat daarbij twee groepen van gevallen kunnen worden onderscheiden. In de eerste plaats, aldus de memorie van toelichting, zijn er beschikkingen van de president van de rechtbank of van de kantonrechter in zaken waarin met spoed een definitieve uitspraak is vereist, terwijl de belangen van partijen van te ondergeschikte aard zijn om vatbaarheid voor hogere voorziening te rechtvaardigen, zoals art. 700 lid 3 Rv Pro.
2.11 De memorie vervolgt dan:
"Verder is er een niet onbelangrijke groep beschikkingen waarbij het wenselijk is slechts hogere voorziening tegen een toewijzende beschikking, veelal een verlof of een bevel, uit te sluiten. Ook hier gaat het steeds om beschikkingen van de president van de rechtbank of de kantonrechter. Een belangrijke factor is hierbij dat de wet hier veelal een afzonderlijke weg aanwijst om tegen het verlof of het bevel op te komen. Meestal is dat een kort geding, waar een grondiger onderzoek mogelijk is dan bij de beschikking op het verzoekschrift, die in de praktijk meestal wordt gegeven zonder dat de wederpartij is gehoord. Tegen het kort gedingvonnis staat dan weer hoger beroep open, waarop ook cassatie kan volgen. Een andere overweging is dat in deze gevallen veelal door de verzoeker op de beschikking moet worden voortgebouwd, in dier voege dat hij op grond van het gegeven verlof of bevel conservatoir beslag doet leggen (...), terwijl het uit een oogpunt van rechtszekerheid niet wenselijk is de geldigheid van deze maatregelen van een nog lopende hogere voorziening afhankelijk te doen zijn. Anderzijds is evenzeer onwenselijk dat de verzoeker niet tegen een weigering van het verlof of bevel zou kunnen opkomen, nu hij bij het verkrijgen daarvan groot belang kan hebben"
en noemt in dit verband art. 700, tweede lid Rv.
2.12 Is het verlof verleend en is beslag gelegd dan heeft de beslagene de mogelijkheid om opheffing van het beslag te vorderen (onder meer) op de voet van art. 705 Rv Pro., dat in het eerste lid bepaalt dat de voorzieningenrechter die verlof tot het beslag heeft gegeven, rechtdoende in kort geding, het beslag op vordering van elke belanghebbende kan opheffen, onverminderd de bevoegdheid van de gewone rechter. Het tweede lid van art. 705 lid 2 Rv Pro. bevat vier gronden voor opheffing van het beslag. Deze vier gronden zijn in beginsel imperatief, in die zin dat wanneer een van de gronden aanwezig blijkt, de voorzieningenrechter het beslag moet opheffen, maar de opsomming is niet limitatief.
Tegen een vonnis van art. 705 Rv Pro. staat hoger beroep en cassatie open.
2.13 In de (door het hof genoemde) beschikking van de Hoge Raad van 15 februari 2002, NJ 2002, 197 ging het om een Arubaanse zaak waarin verlof tot beslaglegging was gevraagd. Het toen geldende Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering voor Aruba (Rv. Aruba) bevatte geen (partieel) rechtsmiddelenverbod in geval van verlofverlening, wel voorzag het in de mogelijkheid voor de schuldenaar om opheffing van het beslag te verzoeken. De Hoge Raad oordeelde als volgt:
"Het inleidende verzoek van S. berust op art. 599 Rv Pro. van Aruba. Uit het stelsel van de wet vloeit voort dat voor de schuldenaar ten laste van wie het beslagverlof is verleend, in beginsel tegen de desbetreffende beschikking geen hoger beroep openstaat. In art. 602 Rv Pro. Aruba is immers voorzien dat de schuldenaar bij de bevoegde rechter een eis tot opheffing van het beslag kan indienen. De eis tot opheffing van een beslag is echter, mede gelet op de eisen van een behoorlijke rechtspleging, niet een passende voorziening wanneer de schuldenaar ter zake van het verzoek tot het verlenen van het beslagverlof reeds is gehoord en de gelegenheid heeft gehad zijn bezwaren tegen het verlenen van het verlof naar voren te brengen. In een dergelijk geval, waarin sprake is van een in een op tegenspraak gegeven beschikking, is er geen reden om een uitzondering te maken op de hoofdregel van art. 260 in Pro verbinding met art. 270 Rv Pro. Aruba dat van beschikkingen hoger beroep openstaat. Voor de mogelijkheid van cassatieberoep tegen de in hoger beroep gegeven beschikking geldt hetzelfde, zoals het hof in het onderhavige geval klaarblijkelijk ook heeft geoordeeld. Het hof heeft zijn beschikking immers uitvoerbaar bij voorraad verklaard."
In de onderhavige zaak is Hagemeyer, die de wens daartoe al bij brief te kennen had gegeven, door de voorzieningenrechter gehoord nadat door de curatoren om beslagverlof is verzocht. Van de toewijzende beschikking is Hagemeyer vervolgens in hoger beroep gekomen. Daarmee is de casus in zoverre dezelfde als in de Arubaanse zaak die leidde tot de hiervoor geciteerde beschikking van de Hoge Raad van 15 februari 2002, NJ 2002, 197.
2.14 Vergelijking van deze beschikking van de Hoge Raad met zijn hiervoor onder 2.8 weergegeven beschikking van 26 juni 1970, NJ 1972, 454 levert het volgende op.
In 1970 heeft de Hoge Raad om tot zijn oordeel te komen de volgende stappen gezet: (i) van beschikkingen kan hoger beroep worden ingesteld, (ii) tenzij bij wet uitdrukkelijk uitgesloten en (iii) tenzij strekking van de wettelijke regeling of de aard van de beschikking meebrengt dat hoger beroep niet toelaatbaar is; (iv) de wet voorziet in een opheffingskortgeding, dus een rechtsgang; (v) daarmee is niet te rijmen dat men zijn grieven tegen het verlof tevens geldend kan maken door in hoger beroep te komen van het presidiaal verlof.
Dan de redenering van de Hoge Raad in de Arubaanse zaak: (i) (impliciet) er is geen wettelijk appelverbod; (ii) de wet biedt de mogelijkheid van een opheffingsprocedure; (iii) het stelsel van de wet is derhalve dat er in beginsel geen hoger beroep is van een toewijzende verlofbeschikking; (iv) de opheffingsprocedure is echter geen passende voorziening indien de schuldenaar is gehoord; (v) door het horen van de schuldenaar is de beschikking op tegenspraak gegeven en (vi) dan moet de hoofdregel worden gevolgd dat van een op tegenspraak gegeven beschikking hoger beroep openstaat.
2.15 In beide zaken wordt overwogen dat er een andere rechtsgang is, maar in de Arubaanse zaak leidt dat tot een andere gevolgtrekking omdat sprake is van een op tegenspraak gegeven verlofbeschikking. Cruciaal is derhalve het feit dat de beslagdebiteur is gehoord. Kennelijk verschiet de procedure tot het verkrijgen van verlof voor beslaglegging van kleur indien de voorzieningenrechter de beslagdebiteur hoort(20) en betekent de omstandigheid dat een procedure op tegenspraak wordt gevoerd dat het rechtsmiddel van hoger beroep open moet staan.
2.16 De vragen die m.i. rijzen zijn dan achtereenvolgens:
- is laatstgenoemde consequentie terecht;
- moet de regel uit de Arubaanse zaak ook voor het Nederlandse procesrecht worden aangenomen nu het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering een uitdrukkelijk (partieel) appelverbod kent en - is het doelmatig/wenselijk dat de regel van art. 700 lid 2 Rv Pro. opzij wordt gezet indien de beslagdebiteur door de voorzieningenrechter is gehoord voordat verlof tot beslag is gegeven. Voor een juist perspectief van de doelmatigheid dient daarbij te worden geïnventariseerd of er verschillen zijn tussen de beoordeling van het verzoek tot het leggen van verlof in geval van een procedure op tegenspraak en de beoordeling van de voorzieningenrechter bij het opheffingskortgeding.
2.17 In de hiervoor geciteerde parlementaire geschiedenis van het rechtsmiddelenverbod van art. 700 lid 2 Rv Pro. is geen aandacht besteed aan de casus waarin de beslagdebiteur op het verzoek om verlof tot beslaglegging wordt gehoord. Wel wordt, onder verwijzing naar de uitspraak van de Hoge Raad van 1970, een tweetal redenen aangevoerd voor het partieel appelverbod van art. 700 lid 2 Rv Pro., te weten de andere rechtsgang van het opheffingskortgeding en de rechtszekerheid die maakt dat het niet wenselijk is dat de geldigheid van de op basis van het verlof genomen maatregelen afhankelijk is van een nog lopende hogere voorziening.
Anders dan in de Arubaanse zaak geldt voor het Nederlands procesrecht een aldus toegelicht wettelijk partieel rechtsmiddelenverbod.
2.18 Dat in de parlementaire geschiedenis geen toelichting is gegeven op de situatie dat de beslagdebiteur zijn bezwaren tegen het verlof al kenbaar heeft kunnen maken, kan te maken hebben met de omstandigheid dat men niet aan die situatie heeft gedacht. Bij de Invoering van de boeken 3, 5 en 6 BW is echter tevens art. 720 Rv Pro. in de wet opgenomen dat bepaalt dat in het daar genoemde geval de schuldenaar moet worden gehoord. Over de gevolgen van het horen is evenwel blijkens de parlementaire geschiedenis geen toelichting gegeven. In de kamerstukken op het in 2005 ingevoerde vierde lid van art. 700 Rv Pro. is evenmin een aanwijzing te vinden dat het vooraf horen van de aspirant-beslagene meebrengt dat het rechtsmiddelenverbod wordt doorbroken(21).
2.19 Ook de literatuur biedt weinig aanknopingspunten. De beschikking van de Hoge Raad van 15 februari 2002, NJ 2002, 197 is geannoteerd door Van Mierlo in Ars Aequi(22). Hij vindt het voor de hand liggen om aan te nemen dat, hoewel de beslissing betrekking heeft op het Arubaanse recht, hetzelfde geldt voor het partieel rechtsmiddelenverbod in de laatste volzin van art. 700 lid 2 Rv Pro. Ook Hovens(23) meent onder verwijzing naar de beschikking van 2002 dat "er geen reden [is] om een uitzondering op de algemene appel- en cassatiemogelijkheid aan te nemen wanneer de schuldenaar ter zake van het verzoek tot het verlenen van beslagverlof reeds is gehoord en de gelegenheid heeft gehad zijn bezwaren ten het verlenen daarvan naar voren te brengen."
2.20 Van Mierlo en Hovens geven geen nadere argumentatie voor hun stellingname en dus ook niet voor het gevolg ervan, te weten dat de schuldenaar zowel de weg van het opheffingskortgeding inclusief de mogelijkheid van hoger beroep en cassatie kan volgen als de beide rechtsmiddelen van hoger beroep en cassatie tegen de toewijzende beschikking tot verlofverlening van de voorzieningenrechter. Ik ga er daarbij vanuit dat zij beide wegen mogelijk achten. Volgens Ritsema van Eck-van Drempt daarentegen "zit niemand te wachten op een procedure in drie instanties naar aanleiding van een verzoek om verlof voor het leggen van conservatoir beslag, terwijl de bezwaren tegen de verlofbeschikking ook in een kort geding tot opheffing, een gewoon kort geding of in de hoofdzaak zelf aan de orde kunnen komen"(24).
2.21 Bij de beoordeling van de vordering in het opheffingskortgeding op de voet van art. 705 lid 2 Rv Pro. dienen de belangen van beslaglegger en beslagdebiteur tegen elkaar te worden afgewogen. In de Memorie van Antwoord van de Invoeringswet Boeken 3-6 NBW heeft de wetgever daarover het volgende opgemerkt:
"Met name is een belangrijke grond gelegen in de afweging of de belangen van de beslaglegger voldoende zwaar wegen om de gevolgen van het beslag (blokkering van de door dat beslag getroffen vermogensbestanddelen) te rechtvaardigen. Of dit zo is, zal van de omstandigheden van het geval afhangen (...). Deze afweging beweegt zich naar huidig recht tussen twee uitersten. Het ene uiterste is te vinden in H.R. 20 maart 1959, N.J. 1959, 246: indien de beslaglegger zijn vordering niet aannemelijk maakt, noopt dit nog niet tot opheffing; er moet zelfs dan nog een belangenafweging plaatsvinden. Het andere uiterste kan men afleiden uit de slotoverweging van H.R. 22 april 1983, N.J. 1984, 180: het kan zich voordoen dat een vordering wel degelijk in zekere mate aannemelijk gemaakt wordt, maar niet voldoende om de ingrijpende gevolgen van het betreffende beslag voor de schuldenaar te rechtvaardigen."(25)
2.22 Deze vereiste belangenafweging is voorts vaste rechtspraak van de Hoge Raad(26). Zo oordeelde de Hoge Raad in zijn arrest van 14 juni 1996, NJ 1997, 481 m.nt. HJS dat in dit verband opmerking verdient dat een conservatoir beslag naar zijn aard ertoe strekt om te waarborgen dat, zo een vooralsnog niet vaststaande vordering in de hoofdzaak wordt toegewezen, verhaal mogelijk zal zijn, terwijl de beslaglegger bij afwijzing van de vordering voor de door het beslag ontstane schade zal kunnen worden aangesproken en dat het in het kader van een zodanige afweging gegeven oordeel van de kort geding rechter omtrent de vraag of de vordering waarvoor beslag is gelegd, deugdelijk of ondeugdelijk is, niet meer is dan een voorlopig oordeel. De Hoge Raad heeft deze beslissing herhaald bij arresten van 13 juni 2003, NJ 2005, 77, 25 november 2005, NJ 2006, 148 en van 30 juni 2006, NJ 2007, 483(27).
2.23 Met betrekking tot de beoordeling van het verlofverzoek bepaalt de tweede volzin van art. 700 lid 2 Rv Pro. dat de voorzieningenrechter na summier onderzoek beslist. Dit brengt volgens de parlementaire geschiedenis mee dat de voorzieningenrechter "in de regel op de mededelingen van de verzoeker en de door deze overhandigde stukken mag afgaan"(28). Volgens Rueb betreft het onderzoek van de voorzieningenrechter meer of de voor het desbetreffende beslag geldende stelplicht in acht is genomen dan de deugdelijkheid van de vordering tot verzekering waarvan de crediteur het beslag wil leggen(29).
2.24 De beslagsyllabus gaat (aanzienlijk) verder. Daarin wordt voorgeschreven dat de voorzieningenrechter bij de beoordeling van het verzoek tot beslagverlof niet alleen de rechtmatigheidstoets zal moeten toepassen (is aan alle formele vereisten voldaan?), maar ook de gegrondheid van het verzoek zal moeten onderzoeken, waarbij hij de belangen van de verzoeker en de beslagdebiteur zo goed mogelijk - summierlijk, dat wel - zal moeten afwegen(30).
2.25 Ik acht het juist en geboden dat de afweging van de belangen meer dan summierlijk geschiedt indien de voorzieningenrechter de beslagdebiteur op het beslagverlof hoort en deze zijn bezwaren tegen het verlenen van verlof gemotiveerd naar voren brengt.
De beschikking van de voorzieningenrechter van 7 februari 2008 in de onderhavige zaak is daarvan een fraai voorbeeld. De voorzieningenrechter heeft bij haar beoordeling van de vraag of het verzochte verlof zal worden verleend nadat beide partijen zijn gehoord het spiegelbeeld van het opheffingskortgeding als uitgangspunt gehanteerd en - onder verwijzing naar HR 30 juni 2006, NJ 2007, 483 - vooropgesteld dat daarbij een belangenafweging is geboden waarin alle omstandigheden van het geval moeten worden betrokken, waaronder omstandigheden die niet de deugdelijkheid van de vordering betreffen zoals de mate waarin het beslag bezwaarlijk is voor de beslagene (rov. 3.1).
2.26 Uitgaande van de vooropstelling van dit m.i. terechte beoordelingscriterium is er ingeval de beslagdebiteur op het verlofverzoek wordt gehoord zowel in de verlofprocedure als in het eventuele opheffingskortgeding sprake van eenzelfde beoordeling van de belangen van beslaglegger en beslagene. Daarnaast zijn beide procedures van hetzelfde type namelijk voorlopige voorzieningenprocedures.
2.27 Het openstellen van rechtsmiddelen tegen de beschikking op het verlofverzoek indien de procedure op tegenspraak is gevoerd kan m.i. geen alternatief zijn voor het opheffingskortgeding in die zin dat de mogelijkheid om op de voet van art. 705 lid 2 Rv Pro. opheffing van het beslag te vragen zou vervallen indien de beslagdebiteur van de toewijzende beschikking in hoger beroep zou gaan. Dan zou het wettelijk appelverbod van art. 700 lid 2 Rv Pro. worden doorbroken onder gelijktijdige afschaffing van een door de wet toegestane rechtsgang tegen een toewijzende verlofbeslissing, hetgeen m.i. niet de bevoegdheid van de rechter kan zijn.
De onderhavige zaak
2.28 Ik zou de door mij onder 2.16 opgeworpen vragen als volgt willen beantwoorden en daarmee tevens het cassatiemiddel bespreken.
Het feit dat de beslagdebiteur op het verlofverzoek is gehoord betekent m.i. niet noodzakelijkerwijs dat een rechtsmiddel moet kunnen worden aangewend tegen de beslissing van de voorzieningenrechter op dit verzoek. Ik acht de overweging van de Hoge Raad in zijn beschikking in de hiervoor genoemde Arubaanse zaak dat de eis tot opheffing van een beslag, mede gelet op de eisen van een behoorlijke rechtspleging, niet een passende voorziening is wanneer de schuldenaar ter zake van het verzoek tot het verlenen van het beslagverlof reeds is gehoord en de gelegenheid heeft gehad zijn bezwaren tegen het verlenen van het verlof naar voren te brengen, - s.r. - niet overtuigend. Er zijn meer procedures op tegenspraak waarin desalniettemin geen gewoon rechtsmiddel door de wetgever ter beschikking is gesteld, zoals de ontbinding van een arbeidsovereenkomst wegens gewichtige redenen (art. 7:685 lid 11 BW Pro)(31).
Hoewel de overweging van de Hoge Raad in de Arubaanse zaak in algemene bewoordingen is gesteld, moet m.i. toch betekenis worden toegekend aan het feit dat de Nederlandse wetgever uitdrukkelijk in art. 700 lid 2 Rv Pro. een partieel rechtsmiddelenverbod heeft ingevoerd omdat er een andere rechtsgang (het opheffingskortgeding) mogelijk is.
Omdat sprake is van eenzelfde beoordeling van de belangen van beslaglegger en beslagene is het openstellen van een rechtsgang naast die van het opheffingskortgeding een doublure hetgeen als ondoelmatig kan worden bestempeld en derhalve als ongewenst moet worden aangemerkt.
2.29 Het middel kan m.i. derhalve niet tot cassatie leiden.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Zie de beschikking van de voorzieningenrechter van de rechtbank van 7 februari 2008 (nummer 387611) onder 2.1. Het hof heeft geen feiten vastgesteld omdat het de behandeling (en de beoordeling) heeft beperkt tot de vraag naar de ontvankelijkheid van het hoger beroep.
2 LJN: BB9709. Het vonnis is uitgebreid besproken door J.C.J. Wouters, Het Ceteco-vonnis van de Rechtbank Utrecht van 12 december 2007, in: Geschriften vanwege de Vereniging Corporate Litigation 2008-2009, p. 179-207. De onderhavige verlofprocedure wordt slechts zijdelings genoemd.
3 In de beschikking van de voorzieningenrechter staat abusievelijk 29 januari 2008 vermeld (zie daarover de s.t. van Hagemeyer, p. 5, nt. 9).
4 Zie de beschikking van de voorzieningenrechter onder 2.3.
5 De beschikking van 7 februari 2008 van de rechtbank Amsterdam ontbreekt in het A-dossier.
6 Het cassatieverzoekschrift is op 19 augustus 2008 ter griffie van de Hoge Raad ingekomen.
7 Zie ook hof Amsterdam 23 juni 2005, NJF 2005, 380.
8 Zie daarover Burgerlijke Rechtsvordering, Numann, art. 1019b, aant. 1-2 en art. 1019c, aant. 2.
9 Zie voor kritiek op het gemak waarmee beslag kan worden gelegd, J.L.R.A. Huydecoper, Beslaan wij maar raak?, in Hartkampvariaties, Opstellen aangeboden aan prof. mr. A.S. Hartkamp op 20 januari 2006, ter gelegenheid van zijn afscheid als procureur-generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden, 2006, p. 17; vgl. ook A-G Verkade vóór HR 13 juni 2003, NJ 2005, 77 onder 4.13.
10 In Vademecum Burgerlijk Procesrecht, Executie en beslag, 2002, p. 103.
11 Zie de beslagsyllabus, versie februari 2009, p. 6. Zie ook de eindredacteur van de beslagsyllabus, A.J. van der Meer, Beslagverlof en opheffingskortgeding, in: De reikwijdte van het beslag, NVvP 2009, p. 11-20, m.n. p. 12 en 17.
12 Zie H. Oudelaar, Recht halen, 2000, p. 129 en m.b.t. art. 700 lid 4 Rv Pro. de nota n.a.v. het verslag van de Bezemwet, Kamerstukken II, vergaderjaar 2003-2004, 28 863, nr. 5, p. 10.
13 Zie voor de vraag welke rechtbanken dat toestaan, www.rechtspraak.nl. Zie voorts de kroniek van H.M. ten Haaft, TCR 2003, p. 75-76, die constateert dat er een duidelijke tendens is om 'het kleuren' van een beslag af te schaffen. Volgens Van der Meer, a.w., p. 17, kan de praktijk van de zwarte of grijze beslagen dankzij automatisering een nieuw leven ingeblazen worden, hetgeen de positie van de debiteur versterkt.
14 Van der Meer, a.w., p. 17.
15 Aldus hof Amsterdam 23 januari 2003, JBPr 2003, 29 m.nt. A.W. Jongbloed.
16 M. Ynzonides, Grijs en/of zwart maken van conservatoire beslagen, TCR 1994, afl. 1, p. 10-13; Oudelaar, Recht halen, 2000, p. 129.
17 Alleen de samenvatting is in de NJ opgenomen.
18 Zie Parl. Gesch. Wijziging Rv. e.a.w. (Inv. 3,5 en 6), p. 68 en 310.
19 Parl. Gesch. Wijziging Rv. e.a.w. (Inv. 3,5 en 6), p. 67 e.v.
20 Onder het oude Nederlandse procesrecht is wel verdedigd dat een op tegenspraak verleend verlof het karakter heeft van een kort geding waarvan op grond van de algemene regeling hoger beroep openstond, zie de conclusie van A-G Strikwerda vóór HR 15 februari 2002, NJ 2002, 197.
21 Kamerstukken II, vergaderjaar 2002-2003, 28 863, p. 12-13. Aldaar staat slechts vermeld dat de voorzieningenrechter door het vooraf horen van de argumenten tegen een verlof de risico's van eventuele instabiliteit van het financiële stelstel als geheel zal kunnen inschatten.
22 Zie zijn noot in AA 52 (2003) 3, p. 184-190 onder HR 15 februari 2002, NJ 2002, 197 en Burgerlijke Rechtsvordering, A.I.M. van Mierlo, art. 700, aant. 6.
23 In zijn annotatie van hof Amsterdam 10 augustus 2006, JBPr 2007, 9.
24 Noot onder hof Den Bosch 5 juli 2007, JBPr 2006, 14.
25 Parl. Gesch. Wijziging Rv. e.a.w. (Inv. 3, 5 en 6), p. 314.
26 Zie ook Schenk/Blaauw, Het kort geding, Algemeen deel, 2002, p. 279-280 en van de lagere rechtspraak bijv. Pres. Rb. Groningen 28 juni 2001, KG 2001, 215 en Vzngr. Rb. Haarlem 20 februari 2004, NJF 2004, 276.
27 Ook met betrekking tot de vraag wie aannemelijk dient te maken dat summierlijk van de ondeugdelijkheid van het ingeroepen recht blijkt, heeft de HR geoordeeld (arrest van 27 januari 1995, NJ 669 m.nt. J.H. Spoor) dat bij de vraag of een beslag kan worden opgeheven een bewijslastverdeling in eigenlijke zin niet aan de orde is, nu het veeleer gaat om een afweging van belangen aan de hand van een beoordeling van wat door beide partijen naar voren is gebracht en summierlijk met bewijsmateriaal is onderbouwd. Zie daarover ook Broekveldt, Derdenbeslag, 2003, p. 676.
28 Parl. Gesch. Wijziging Rv. e.a.w. (Inv. 3, 5 en 6), p. 310. Zie voorts L.P. Broekveldt, a.w., p. 642-643.
29 Stein/Rueb, Compendium van het burgerlijk procesrecht, 16e druk, p. 407. Zo ook Broekveldt, a.w., p. 643.
30 Zie o.m. de beslagsyllabus, p. 6.
31 Zie voor andere voorbeelden uit het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2009, nr.22.