Conclusie
Nr. 08/01589 B
Mr Jörg
Zitting 9 juni 2009
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Bij beschikking van 17 december 2007 heeft de rechtbank te Alkmaar op een verzoek ex art. 552p, tweede lid Sv beslist dat het gevraagde verlof moet worden geweigerd.
2. De officier van Justitie heeft beroep in cassatie ingesteld en plaatsvervangend officier van Justitie Plas heeft één middel van cassatie voorgesteld.
3. Het middel komt op tegen de overweging van de rechtbank dat in het onderhavige geval niet is voldaan aan het vereiste van dubbele strafbaarheid.
4. Het gaat om het volgende. Het Duitse bedrijf [verdachte] wordt ervan verdacht in de periode 10 maart 2005-18 oktober 2006 via het Nederlandse bedrijf [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1]) vliegtuigmotoren te hebben geleverd aan Iran. Vliegtuigmotoren vormen zogenoemde duale goederen, goederen met zowel een civiele- als een militaire toepassing. Dergelijke goederen worden bestreken door de EG Verordening nr. 1334/2000 van de Raad d.d. 22 juni 2000 tot instelling van een communautaire regeling voor controle op de uitvoer van producten en technologie voor tweeërlei gebruik, hierna: de Verordening. De Verordening maakt deel uit van een pakket aan maatregelen die door de Veiligheidsraad en de Europese Unie zijn genomen tegen Iran vanwege de nucleaire activiteiten van het land. In Nederland is strafbaarheid van overtreding van de Verordening neergelegd in de Regeling strafbaarstelling van ongeoorloofde uitvoer van producten en technologie voor tweeërlei gebruik (Stcrt. 2 september 2002, nr. 167, p.14, hierna: de Regeling).
5. In de onderhavige zaak wordt vermoed dat de betreffende vliegtuigonderdelen kunnen zijn bestemd voor de productie van onbemande luchtvaartuigen, de zogenaamde UAV'S (unmanned arial vehicles).
6. Ter uitvoering van een Duits rechtshulpverzoek d.d. 28 juni 2007 is op 3 september een zoeking gehouden bij het bedrijf [betrokkene 1] en zijn stukken inbeslaggenomen. Beslagene [betrokkene 1] heeft zich op het standpunt gesteld dat het door de rechter-commissaris gevraagde verlof om de stukken in handen te stellen van de officier van justitie moet worden geweigerd. [Betrokkene 1] heeft daartoe gesteld dat de doorzoeking en de inbeslagname onrechtmatig hebben plaatsgevonden nu geen sprake is van het vereiste van dubbele strafbaarheid. Het proces-verbaal van de terechtzitting houdt in dat van de zijde van [verdachte] geen bezwaar bestaat tegen het verlenen van het verlof ex art. 552p, tweede lid, Sv.
7. Ten aanzien van de vereiste dubbele strafbaarheid heeft de Rechtbank als volgt overwogen:
"Overwegingen van de rechtbank
De rechtbank zal de vraag beantwoorden of aan de officier van justitie verlof kan worden verleend om door de rechter-commissaris in beslag genomen en door hem daartoe geselecteerde stukken aan de Duitse autoriteiten af te geven. Als uitgangspunt geldt dat, indien het verzoek is gegrond op een verdrag, aan dat verzoek ingevolge artikel 552k, 1e lid, van het Wetboek van Strafvordering (Sv) zoveel mogelijk het verlangde gevolg dient te worden gegeven. In de onderhavige zaak is het verzoek gebaseerd op een verdrag, namelijk op het Europees Verdrag aangaande wederzijdse rechtshulp in strafzaken, en voorts op de Overeenkomst betreffende de wederzijdse rechtshulp in strafzaken tussen de lidstaten van de Europese Unie. Ook stelt de rechtbank vast dat het verzoek van de bevoegde autoriteiten is uitgegaan en dat er geen imperatieve weigeringgronden ex artikel 5521 Sv Pro aanwezig zijn.
De vraag die de rechtbank (mede gelet op het aangevoerde ter zitting) moet beantwoorden is of er sprake is van dubbele strafbaarheid van de feiten waarvan [verdachte] in Duitsland wordt verdacht (artikel 552o Sv). Deze feiten zijn opgenomen in het besluit van 27 juni 2007 van de rechter van instructie van het Federale Gerechtshof van de Bondsrepubliek Duitsland, en als volgt omschreven:
Levering van vliegtuigmotoren voor het Iranese programma voor dragers: levering van in totaal 34 vliegtuigmotoren van het type L550E aan Iran, via de daartussen geschakelde Nederlandse [betrokkene 1], in de periode van 10 maart 2005 tot 18 oktober 2006.
Vooropgesteld wordt dat naar Duits recht sprake is van strafbaarheid van het leveren zonder vergunning van vliegtuigmotoren (van het type L550E) aan Iran.
Bij de beoordeling van de strafbaarheid in Nederland van de aan [verdachte] verweten gedragingen zal de rechtbank (anders dan door de officier van justitie en namens de belanghebbende [betrokkene 1] naar voren gebracht) niet uitgaan van wetenschap en gedragingen van de rechtspersoon [betrokkene 1], nu wetenschap en gedragingen van [betrokkene 1] naar het oordeel van de rechtbank in dezen niet relevant zijn. Bij de beoordeling van de (materiële) strafbaarheid naar Nederlands recht dient naar het abstracte feit te worden gekeken: indien de verweten gedragingen (volgens de verdenking door [verdachte], in Duitsland gepleegd) waren gepleegd in Nederland, zouden deze gedragingen dan strafbaar zijn naar Nederlands recht? De verweten gedragingen dienen binnen de termen van een Nederlandse strafbepaling te vallen. De rechtbank zal nagaan of de in het rechtshulpverzoek voorkomende beschrijving van de door de verzoekende staat strafbare gestelde gedraging de bestanddelen bevat van een in Nederland strafbaar gesteld feit.
De rechtbank stelt vast dat in de periode van 10 maart 2005 tot en met 18 oktober 2006 (de periode zoals genoemd in het rechtshulpverzoek als periode waarin de verweten gedragingen van [verdachte] zouden hebben plaatsgevonden) naar Nederlands recht geen sprake was (zoals in de Bondsrepubliek Duitsland) van een algemene strafbaarstelling van het leveren van goederen zonder vergunning aan Iran. Ook was geen sprake van algemene strafbaarheid van het leveren van vliegtuigonderdelen zonder vergunning naar Iran.
Het door de officier van justitie ingenomen standpunt dat sprake is van strafbaarheid van het leveren aan Iran - zonder vergunning - van vliegtuigmotoren van het type L550E op grond van artikel 4 lid 1 van Pro de Regeling, volgt de rechtbank niet. Het betreft hier een geclausuleerde strafbaarstelling, in die zin dat er slechts dan niet mag worden geleverd aan Iran zonder vergunning, indien hiervan mededeling vooraf is gedaan. Niet is gebleken dat het ministerie van Economische Zaken in Nederland in de onderhavige periode van 10 maart 2005 tot en met 18 oktober 2006 dergelijke mededelingen aan leveranciers van vliegtuigonderdelen heeft gedaan. De mededeling gedaan aan [betrokkene 1] op 13 december 2005 ziet niet op motoren van het type L550E, maar op motoren van het type Zanzottera. Niet relevant is of motoren van dit type soortgelijk zijn aan motoren van het type L550E, nu de mededeling niet vermeldt dat ook soortgelijke motoren onder de vergunningplicht vallen. Ook de door de officier van justitie genoemde beschikking van 29 september 2006 is niet een dergelijke mededeling, nu de rechtbank, anders dan de officier van, er niet vanuit gaat dat de genoemde vliegtuigmotoren van het type L550E onder de in deze beschikking genoemde goederen vallen. (De rechtbank verwijst daarvoor ook naar de in het dossier opgenomen brief van de Belastingdienst, douane Rotterdam/kantoor Laan op Zuid, van 22 januari 2007, opgesteld door [betrokkene 2] en [betrokkene 3], gericht aan [betrokkene 4] van de Fiod, waarin gesteld wordt: "motoren van luchtvaartuigen worden ingedeeld onder post 8407". ) De strafbaarheid van de gedragingen kan derhalve niet worden gestoeld op artikel 4 lid 1 van Pro de Regeling, noch op artikel 4 lid 4 van Pro de Regeling (juncto artikel 1 lid 1 van Pro de WED). Aan de rechtbank is geen andere strafbepaling bekend geworden waarop de strafbaarheid van de gedragingen in de genoemde periode kan worden gebaseerd.
De aan [verdachte] verweten gedragingen vallen derhalve niet binnen de termen van een Nederlandse strafbepaling; er is geen sprake van dubbele strafbaarheid.
Uit het oordeel van de rechtbank dat geen sprake is van strafbaarheid van de verweten gedraging in de genoemde periode naar Nederlands recht, volgt dat door de rechter-commissaris ten onrechte is besloten tot een doorzoeking over te gaan. De rechtbank is op grond van het voorgaande dan ook van oordeel dat de inbeslagneming van de stukken van overtuiging onrechtmatig is geweest. Het gevraagde verlof zal dan ook worden geweigerd."
8. Artikel 4, eerste tot en met vierde lid, van de Verordening luidt als volgt:
"1. Voor de uitvoer van producten voor tweeërlei gebruik die niet op de lijst in bijlage I voorkomen, is een uitvoervergunning vereist indien de exporteur door de bevoegde autoriteiten van de lidstaat waar hij is gevestigd, is medegedeeld dat de producten in kwestie geheel of gedeeltelijk bestemd zijn of kunnen zijn voor gebruik in verband met de ontwikkeling, de productie, de behandeling, de bediening, het onderhoud, de opslag, de opsporing, de herkenning of de verspreiding van chemische, biologische of nucleaire wapens of andere nucleaire explosiemiddelen, of voor de ontwikkeling, de productie, het onderhoud of de opslag van raketten die dergelijke wapens naar hun doel kunnen voeren.
2. Voor de uitvoer van producten voor tweeërlei gebruik die niet op de lijst in bijlage I voorkomen, is een uitvoervergunning vereist indien op het kopende land of het land van bestemming een wapenembargo rust waartoe besloten is in een door de Raad aangenomen gemeenschappelijk standpunt of gemeenschappelijk optreden of een besluit van de OVSE, dan wel een wapenembargo uit hoofde van een bindende resolutie van de Veiligheidsraad van de Verenigde Naties, en indien de exporteur door de in lid 1 bedoelde autoriteiten is medegedeeld dat de producten geheel of gedeeltelijk bestemd zijn of kunnen zijn voor militair eindgebruik. In dit lid wordt verstaan onder "militair eindgebruik": a) de verwerking in militaire producten die voorkomen op de militaire lijsten van de lidstaten; b) het gebruik van productie-, test- of onderzoeksapparatuur en onderdelen daarvan, voor de ontwikkeling, de productie of het onderhoud van militaire producten die op de voornoemde lijsten voorkomen; c) het gebruik van onafgewerkte producten in een fabriek voor de fabricage van militaire producten die op de voornoemde lijsten voorkomen.
3. Voor de uitvoer van producten voor tweeërlei gebruik die niet op de lijst in bijlage I voorkomen, is eveneens een vergunning vereist indien de exporteur door de in lid 1 bedoelde autoriteiten is medegedeeld dat de betrokken producten geheel of gedeeltelijk bestemd zijn of kunnen zijn om te worden gebruikt als onderdelen of componenten van militaire producten die op de nationale militaire lijst voorkomen en die vanaf het grondgebied van die lidstaat zijn uitgevoerd zonder vergunning of met schending van de in de nationale wetgeving van die lidstaat voorgeschreven vergunning.
4. Indien een exporteur er kennis van draagt dat producten voor tweeërlei gebruik welke hij wenst uit te voeren en die niet op de lijst van bijlage I voorkomen, geheel of ten dele bestemd zijn voor een van de in de leden 1, 2 en 3 genoemde doeleinden, dient hij dit mede te delen aan de in lid 1 bedoelde autoriteiten, die besluiten of het dienstig is dat voor de betrokken uitvoer een vergunning wordt vereist."
9. Uitgangspunt bij een EG verordening is haar rechtstreekse werking. Barents en Brinkhorst schrijven in hun Grondlijnen van Europees Recht, 11e, p. 160 en 161:
"Omzetting van een verordening in een nationale wet is derhalve niet nodig, maar ook verboden (overschrijfverbod). Op deze wijze zou immers aan de verordening zijn uniforme EG-karakter worden ontnomen en zouden verschillen in toepassing kunnen ontstaan. (...) Lidstaten (...) mogen daarvan alleen afwijken als de verordening dit voorziet. Als onderdeel van het gemeenschapsrecht heeft een verordening voorrang boven daarmede strijdige nationale bepalingen van vroegere of later datum."
"Verder is het zo dat in veel verordeningen geen specifieke bepalingen bevatten over de handhaving van de desbetreffende regels (controle, sanctionering, etc.), maar volstaan met algemene clausules zoals `de ;lidstaten nemen de noodzakelijke maatregelen ter uitvoering van ...'of iets dergelijks. Blijkens de rechtspraak is de lidstaat dan krachtens de algemene loyaliteitsverplichting van art. 10 [EG-verdrag] gehouden om alle noodzakelijke maatregelen te nemen (...). In al deze gevallen voeren de lidstaten de verordeningen uit met behulp van hun eigen recht.
10. Art. 19 van Pro de Verordening bepaalt:
"Elke lidstaat treft passende maatregelen om de correcte toepassing van alle bepalingen van deze verordening te waarborgen en stelt met name de bij inbreuk op deze verordening en van de bepalingen ter uitvoering daarvan op te leggen sancties vast. Deze sancties dienen doeltreffend, evenredig en afschrikkend te zijn."
11. Artikel 1 van Pro de Nederlandse Regeling houdt in:
1. Het is verboden te handelen in strijd met artikel 4, eerste tot en met vierde lid, van verordening (EG) nr. 1334/2000 van de Raad van de Europese Unie van 22 juni 2000 tot instelling van een communautaire regeling voor controle op de uitvoer van producten en technologie voor tweeërlei gebruik (PbEGL 159).
2. De Minister van Economische Zaken wordt aangewezen als autoriteit, die bevoegd is om in de gevallen, genoemd in artikel 4, eerste tot en met derde lid, van die verordening, bij beschikking te bepalen dat de uitvoer of wederuitvoer van de daarbij aangewezen goederen verboden is zonder een door hem afgegeven vergunning.
3. Indien de Minister van Economische Zaken bij beschikking, bedoeld in het tweede lid, heeft bepaald dat de uitvoer of wederuitvoer van de daarbij aangewezen goederen zonder vergunning is verboden, dan is de adressaat van de beschikking, zodra voor hem aannemelijk is dat de desbetreffende goederen een andere bestemming zullen verkrijgen dan in de beschikking is vermeld, verplicht onder opgave van redenen van deze gewijzigde bestemming melding te doen aan de Belastingdienst/Douane Centrale dienst in- en uitvoer."
12. Artikel 1 van Pro de Regeling is als volgt toegelicht:
"Dit artikel stelt overtreding van artikel 4, eerste tot en met vierde lid, van de Verordening strafbaar. Artikel 4 regelt Pro de incidentele vergunningplicht voor goederen die zowel een civiele als militaire toepassing kunnen hebben. Als de bevoegde autoriteit hier reden toe ziet, kan hij aan de exporteur mededeling doen van het feit dat in een incidenteel geval een vergunningplicht bestaat. Het artikel noemt de volgende drie gevallen. In het eerste lid wordt een vergunningplicht in het leven geroepen voor de uitvoer van producten die weliswaar niet in bijlage I van de verordening voorkomen, maar waarvan aan de exporteur door het bevoegde gezag is medegedeeld dat deze geheel of gedeeltelijk bestemd zijn of kunnen zijn voor gebruik ten behoeve van chemische, biologische of nucleaire wapens of nucleaire explosiemiddelen. Het tweede lid roept een vergunningplicht in het leven indien op het ontvangende of kopende land een door de Raad van de Europese Unie, de Organisatie voor Veiligheid en Samenwerking in Europa of de Veiligheidsraad van de Verenigde Naties ingesteld een wapenembargo rust. In het derde lid is een vergunningplicht in het leven geroepen indien de producten geheel of gedeeltelijk bestemd zijn voor of kunnen worden gebruikt als onderdelen of componenten van militaire producten die op de nationale militaire lijst staan en die vanaf het grondgebied van die lidstaat zijn uitgevoerd zonder vergunning. De exporteur is ingevolge het vierde lid verplicht om, indien hij weet dat zijn producten worden gebruikt voor de in artikel 4, eerste, tweede en derde lid, genoemde doeleinden, dit te melden aan de bevoegde autoriteiten."
13. Art. 552o, derde lid, Sv luidt dat aan een buitenlands verzoek tot inbeslagneming slechts kan worden voldaan als het feit in verband waarmee de rechtshulp is gevraagd, ware het in Nederland begaan, tot inbeslagneming had kunnen leiden en bedoeld feit voorts aanleiding had kunnen geven tot uitlevering aan de verzoekende Staat. Dat laatste is ingevolge art. 2 EUV Pro het geval indien het feit krachtens de wetten van de verzoekende Partij en de aangezochte Partij strafbaar is gesteld met een vrijheidsstraf of met een maatregel welke vrijheidsbeneming medebrengt, met een maximum van ten minste een jaar. Overigens verplicht art. 552k, eerste lid, Sv tot het zoveel mogelijk het verlangde gevolg geven aan een rechtshulpverzoek indien dit is gegrond op een verdrag, zoals in casu. Nederlandse autoriteiten mogen in zo'n geval derhalve geen weigerachtige houding aannemen.
14. Het vereiste van dubbele strafbaarheid vergt niet dat een met de buitenlandse delictsomschrijving als zodanig overeenstemmende Nederlandse strafbepaling bestaat. Het materiële feit waarvoor de uitlevering is verzocht en dat strafbaar is naar het recht van de verzoekende Staat, dient binnen de termen van een Nederlandse strafbepaling te vallen, HR 30 augustus 2005, NJ 2005, 541. De vraag is dus of er een bepaling is die in de kern hetzelfde rechtsgoed beschermt.
15. Het achterliggende rechtsgoed van de Verordening is vanzelfsprekend voor beide landen gelijk en ligt aan de basis van de uitvoering van het binnen de Europese Unie afgesproken beleid om ten aanzien van de export naar Iran uiterste waakzaamheid te betrachten en de controle op de meest gevoelige goederen te versterken. De uitwerking van de Verordening naar de nationale regelgeving is in beide landen echter verschillend. Zo is - naar moet worden opgemaakt uit het rechtshulpverzoek -uitvoer van de desbetreffende vliegtuigmotoren in Duitsland zonder vergunning zonder meer strafbaar (art. 70 Au Proßenwirtschaftsordnung).
16. In Nederland is dit anders. Er is geen algemene vergunningplicht voor vliegtuigmotoren, maar een ad hoc vergunningplicht, die in het leven wordt geroepen doordat de exporteur aan het ministerie van Economische Zaken mededeling moet doen zodra de bestemming van een uitvoergoed militair gebruik is.(1) Aan de exporteur wordt derhalve een zorgplicht opgelegd om bij goederen met een duale gebruiksbestemming het ministerie te informeren over de mogelijk militaire bestemming. Het niet naleven van deze zorgplicht is strafbaar gesteld in het eerste lid van art. 1 van Pro de Regeling, waar is bepaald dat het verboden is om te handelen in strijd met art. 4, eerste tot en met vierde lid, van de Verordening. In het vierde lid van art. 4 Verordening Pro is die zorgplicht neergelegd. De Nederlandse Regeling is op dit punt de uitvoering van de opdracht van art. 19 van Pro de Verordening.
17. Dat ook de Nederlandse autoriteiten de export van vliegtuigonderdelen naar Iran gevoelig achten blijkt uit de weigering van 13 december 2005 een exportvergunning aan [betrokkene 1] te verlenen om soortgelijke motoren, namelijk van het merk Zanzottera, te leveren aan Iran; en uit de op 29 september 2006 afgegeven catch-all beschikking opgelegd aan [betrokkene 1] om alle goederen vallende onder de code 8803 (zie noot 1) naar Iran vergunningplichtig te maken. De datum 29 september 2006 ligt negentien dagen vóór het einde van de periode waarin [verdachte] via [betrokkene 1] vliegtuigmotoren zou hebben geleverd aan Iran. Het gaat bij beide motormerken (Zanzottera en [verdachte], de L550E) om betrekkelijk kleine twee- respectievelijk viercilinder tweetaktmotoren met een inhoud van 498 resp. 548 cm3, opleverende 39 resp. 50 pk, die bij uitstek geschikt zijn voor de voortstuwing van onbemande vliegtuigjes. Deze vallen als mogelijke "overbrengingsmiddelen" van massavernietigingswapens onder de exportcontroleregiems teneinde de proliferatie van dergelijke wapens tegen te gaan.
18. Waar de uitwerking van artikel 4 Verordening Pro van land tot land moge verschillen, daar zie ik geen wezenlijk ander rechtsgoed in het geding. Of de Staat nu op eigen initiatief categorieën van exportgoederen zonder meer vergunningplichtig maakt waarvan de overtreding strafbaar is, dan wel de vergunningplicht verbindt aan een zorgplicht van de exporteur om de bevoegde autoriteiten in te lichten dat mogelijk een vergunningplichtig goed gaat worden geëxporteerd, waarvan het nalaten te melden strafbaar is, maakt naar mijn mening voor de essentie van de dubbele strafbaarheid in het licht van het beschermde rechtsgoed niet uit. Van exporteurs van duale goederen mag worden verwacht dat zij zich verdiepen in het mogelijk gebruik van het exportgoed, zeker als zij weten dat het exportgoed naar een land gaat waar de internationale gemeenschap zich zorgen om maakt wat betreft de verspreiding van massavernietigingswapens en daarom boycotmaatregelen heeft afgekondigd. Dit geldt temeer indien de exporteur eerder wel een melding heeft gedaan (over de export van de Zanzottera's) en toen nul op het rekest heeft gekregen: geen vergunning. Indien hetzelfde bedrijf vervolgens géén melding doet van de voorgenomen export van een verregaand soortgelijk vliegtuigonderdeel en zich beroept op het ontbreken van een expliciet vergunningverbod is dat op zijn slechtst te kwader trouw, en op zijn minst onzorgvuldig in het licht van de - op straffe te betrachten - zorgplicht.
19. Hoe dit feitelijk ook moge liggen - het is niet [betrokkene 1] dat hier terecht staat, maar de officier van Justitie die het oordeel van de rechtbank bestrijdt dat de in Duitsland strafbare gedraging in Nederland niet strafbaar is -, het oordeel van de rechtbank geeft naar mijn inzicht blijk van een onjuiste rechtsopvatting en het middel slaagt in zoverre. (Destijds was de In- en uitvoerwet, thans is de Algemene Douanewet de basis voor de in artikel 1 WED Pro neergelegde strafbaarheid met een maximum van zes jaar gevangenisstraf voor de onderhavige gedraging.)
20. Op zichzelf is overigens het standpunt van de rechtbank dat de strafbaarheid van de gedragingen niet kan worden gestoeld op art. 4, eerste lid, noch op het vierde lid van de Regeling onbegrijpelijk aangezien de Regeling slechts twee artikelen omvat.
21. Aangezien in deze zaak een zuiver rechtskundige vraag voorligt die anders dient te worden beantwoord dan de rechtbank deed kan Uw Raad, gelijk in uitleveringszaken, de zaak zelf afdoen.
22. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot het verlenen van het gevorderde verlof.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Ook is mogelijk alle goederen onder goederencode 8803 (vliegtuigonderdelen) die door één exporteur worden verscheept, onder een "catch-all" vergunningsplicht te brengen (zie verhoor van K.J. Steenhoek, senior beleidsmedewerker MvEZ). Nr 8803 betreft de goederencode van de Gecombineerde Nomenclatuur (GN), vindplaats: download.belastingdienst.nl/douane/docs/noca_2008_do6001z81pl.pdf -; de GN is onderdeel van de Europese douanewetgeving. Uitgangspunt bij de Gecombineerde Nomenclatuur is dat alle goederen ter wereld moeten kunnen worden ingedeeld onder een bepaalde post van de GN. Daarmee wordt herkenbaarheid en rechtszekerheid van het internationale douanerecht gediend. Bron: Wikipedia.