Conclusie
07/11057
Mr L. Strikwerda
Zt. 18 sept. 2009
nadere conclusie inzake
Fortis Corporate Insurance N.V.
tegen
1. Uni-Data Logistics B.V.
2. UPS SCS (Nederland) B.V.
Edelhoogachtbaar College,
1. In deze zaak, die betrekking heeft op de uitleg van art. 32 lid 1 van Pro het CMR-Verdrag (Verdrag van 19 mei 1956, Trb. 1957, 84), wordt op verzoek van de Hoge Raad een nadere conclusie genomen.
2. Inzet van de zaak is de vraag of een door de vervoerder ingestelde vordering tot verklaring voor recht dat hij voor het verlies van de vervoerde goederen niet verder aansprakelijk is dan tot het bedrag ter hoogte van de aansprakelijkheidslimiet als bedoeld in art. 23 lid 3 CMR Pro, is aan te merken als een rechtsvordering in de zin van art. 32 lid 1 CMR Pro en, zo ja, welke van de in dit artikel genoemde verjaringstermijnen dan van toepassing is, die van één jaar of die van drie jaar.
3. Voor de feiten waarvan in cassatie dient te worden uitgegaan en voor de procesgang die voorafging aan de onderhavige instantie, zij verwezen naar de reeds eerder ter rolle van 29 mei 2009 in deze zaak genomen conclusie onder 2, resp. onder 3 t/m 8.
4. De nadere conclusie is door de Hoge Raad verzocht ter bespreking van de volgende vragen:
A. Is, uitgaande van de veronderstelling dat de vordering niet is aan te merken als een rechtsvordering in de zin van art. 32 lid 1 CMR Pro, de vordering vatbaar voor verjaring en, zo ja, welke verjaringstermijn geldt dan?
Vraag A
5. Indien de vordering niet is aan te merken als een rechtsvordering in de zin van art. 32 lid 1 CMR Pro, valt de vraag of de vordering vatbaar is voor verjaring en, zo ja, welke verjaringstermijn dan geldt, buiten het materiële toepassingsgebied van het CMR-Verdrag. De vraag wordt dan beheerst door het nationale rechtsstelsel dat ingevolge de regels van internationaal privaatrecht van toepassing is. Dat rechtsstelsel is niet de lex fori, maar het rechtsstelsel dat op de overeenkomst van toepassing is. Zie art. 10 lid Pro 1, aanhef en onder d, van het EEG-Verdrag inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst, Rome, 19 juni 1980, Trb. 1980, 156 (hierna: EVO). Zie over deze bepaling T&C Vermogensrecht, 5e dr. (2009), EVO, Art. 10, aant. 2 onder e (A.P.M.J. Vonken).
6. Over de vraag welk nationaal rechtsstelsel ingevolge de regels van internationaal privaatrecht op de onderhavige vervoerovereenkomst van toepassing is, hebben partijen zich blijkens de gedingstukken niet uitgesproken en hebben rechtbank en hof niets beslist. Aangenomen dat partijen geen gebruik hebben gemaakt van hun rechtskeuzebevoegdheid ex art. 3 lid 1 EVO Pro, zou onder toepassing van de verwijzingsregel van art. 4 lid 4 EVO Pro de onderhavige vervoerovereenkomst onderworpen zijn aan het Nederlandse rechtsstelsel, aangezien als vaststaand mag worden aangenomen dat Uni-Data als vervoerder ten tijde van de sluiting van de onderhavige vervoerovereenkomst haar hoofdvestiging in Nederland had en Nederland tevens het land van inlading was. Vgl. L. Strikwerda, De overeenkomst in het IPR, Praktijkreeks IPR, deel 11, 2e dr. (2004), nr. 235. Bij de beantwoording van vraag A ga ik daarom veronderstellenderwijs ervan uit dat het Nederlandse rechtsstelsel toepasselijk is.
7. Naar Nederlands recht, meer bepaald art. 8:1711 BW Pro, verjaart een op een vervoerovereenkomst als bedoeld in art. 8:1710, aanhef en onder a, BW gegronde rechtsvordering door verloop van één jaar. De onderhavige vervoerovereenkomst is een overeenkomst van goederenvervoer over de weg als genoemd in afdeling 2 van titel 13 van Boek 8 BW en dus een vervoerovereenkomst als bedoeld in art. 8:1710, aanhef en onder a, BW. De bij de inleidende dagvaarding door Uni-Data c.s. ingestelde vordering is een rechtsvordering in de zin van titel 11 van Boek 3 BW (art. 3:302 BW Pro) en dus ook, nu uit art. 8:1711 BW Pro niet blijkt dat deze bepaling niet geldt voor rechtsvorderingen als bedoeld in art. 3:302 BW Pro, een rechtsvordering in de zin van art. 8:1711 BW Pro. De in art. 8:1711 BW Pro genoemde uitzonderingen zijn in het onderhavige geval niet van toepassing. Een verlengde verjaringstermijn in geval van opzet of bewuste roekeloosheid van de vervoerder, kent art. 8:1711 BW Pro niet. Zie Parl. Gesch. Boek 8, blz. 1182. Zie voorts T&C Burgerlijk Wetboek, 8e dr. (2009), Boek 8, Art. 1711, aant. 5 (J.H.J. Teunissen).
8. Dit leidt tot het volgende antwoord op vraag A. Indien de door Uni-Data c.s. bij de inleidende dagvaarding ingestelde vordering tot verklaring voor recht niet is aan te merken als een rechtsvordering in de zin van art. 32 lid 1 CMR Pro, en de vraag of de vordering vatbaar is voor verjaring en, zo ja, welke verjaringstermijn dan geldt, dus wordt beheerst door het nationale rechtsstelsel dat ingevolge de regels van internationaal privaatrecht op de onderhavige vervoerovereenkomst van toepassing is, moet, indien veronderstellenderwijs ervan wordt uitgegaan dat dit rechtsstelsel het Nederlandse rechtsstelsel is, worden geoordeeld dat de vordering van Uni-Data c.s. vatbaar is voor verjaring en dat de verjaringstermijn ingevolge art. 8:1711 BW Pro één jaar bedraagt.
Vraag B
9. Ingevolge art. 32 lid 1 CMR Pro verjaren rechtsvorderingen waartoe een aan het CMR-Verdrag onderworpen vervoer aanleiding geeft, door verloop van een jaar. Slechts één uitzondering op deze verjaringstermijn is mogelijk: de verjaringstermijn is drie jaar in geval van opzet of van schuld, welke volgens de wet van het gerecht, waarvoor de vordering aanhangig is, met opzet gelijkgesteld wordt. Een vordering waarbij een verklaring voor recht wordt gevraagd dat geen sprake is van opzet of van daarmee gelijk te stellen schuld, kan niet onder de uitzondering vallen. Toewijzing van de vordering betekent immers dat van het geval van opzet of daarmee gelijk te stellen schuld juist géén sprake is. In gelijke zin Hof Amsterdam 23 januari 2003, S&S 2004, 69 (impliciet); Rb Rotterdam 12 april 2006, S&S 2007, 55; Rb 's-Hertogenbosch 27 december 2006, NJF 2007, 76.
10. Het argument dat deze opvatting rechtsongelijkheid tussen de vervoerder en de ladingbelanghebbende teweegbrengt, aangezien de ladingbelanghebbende die een vordering tot volledige schadevergoeding instelt wegens aanwezigheid van opzet of daarmee gelijk te stellen schuld zijn vordering onderworpen ziet aan de driejaarstermijn, terwijl de vervoerder met zijn tegenhangende vordering tot verklaring voor recht dat opzet of daarmee gelijk te stellen schuld ontbreekt, geconfronteerd wordt met de verjaringstermijn van een jaar, snijdt geen hout. Wanneer blijkt dat van opzet of daarmee gelijk te stellen schuld geen sprake is, is (ook) de rechtsvordering van de ladingbelanghebbende immers onderworpen aan de verjaringstermijn van een jaar. Vgl. Hof Amsterdam 23 januari 2003, S&S 2004, 69.
11. Dit leidt tot het volgende antwoord op vraag B. Indien de door Uni-Data c.s. bij de inleidende dagvaarding ingestelde vordering tot verklaring voor recht is aan te merken als een rechtsvordering in de zin van art. 32 lid 1 CMR Pro, moet worden aangenomen dat daarop de verjaringstermijn van een jaar van toepassing is.
Gevolgtrekking
12. Bij de reeds eerder ter rolle van 29 mei 2009 in deze zaak genomen conclusie is de Hoge Raad in overweging gegeven om de beslissing op het principaal beroep aan te houden en het geding te schorsen totdat het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen naar aan leiding van het verzoek van de Hoge Raad, gedaan bij de uitspraak van 28 november 2008, NJ 2008, 623, uitspraak zal hebben gedaan.
13. Ik kom thans niet tot een andere conclusie en licht dit als volgt toe.
14. Indien de veronderstelling dat de door Uni-Data c.s. ingestelde vordering niet is aan te merken als een rechtsvordering als bedoeld in art. 32 lid 1 CMR Pro, juist blijkt te zijn, is het oordeel van het hof dat die vordering niet aan verjaring onderhevig is, in zijn algemeenheid onjuist, aangezien in dat geval de vraag of de vordering vatbaar is voor verjaring en welke termijn dan geldt, onderworpen is aan het ingevolge de regels van internationaal privaatrecht op de vervoerovereenkomst toepasselijke nationale rechtsstelsel. M.i. bevat het in het principaal beroep voorgestelde middel, ook bij welwillende lezing, niet een daarop gerichte klacht, zodat het faalt. Het houdt slechts de klacht in dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat art. 32 lid 1 CMR Pro op de onderhavige vordering van Uni-Data c.s. niet van toepassing is en heeft miskend dat deze vordering ingevolge dat artikel is verjaard.
15. Indien de veronderstelling dat de door Uni-Data c.s. ingestelde vordering wèl is aan te merken als een rechtsvordering als bedoeld in art. 32 lid 1 CMR Pro, juist blijkt te zijn, is het oordeel van het hof onjuist. Aangenomen moet worden dat de vordering onderworpen is aan de in die bepaling genoemde verjaringstermijn van een jaar. Subonderdeel 1.a van het in het principaal beroep voorgestelde middel bevat een daarop gerichte klacht en treft doel (terwijl het in het voorwaardelijk incidenteel beroep voorgestelde middel faalt).
16. Uit dit een en ander volgt dat de beslissing op het principaal beroep afhankelijk is van de vraag of de door Uni-Data c.s. ingestelde rechtsvordering is aan te merken als een rechtsvordering in de zin van art. 32 lid 1 CMR Pro. Aangezien het antwoord op die vraag, zoals in de eerder in deze zaak genomen conclusie is betoogd, mede afhankelijk is van het antwoord dat het Hof van Justitie zal geven op de door de Hoge Raad bij de uitspraak van 28 november 2008 gestelde vraag 6, verdient het aanbeveling de beslissing op het principaal beroep aan te houden totdat het Hof van Justitie uitspraak zal hebben gedaan.
Conclusie
Volhard wordt bij de reeds ter rolle van 29 mei 2009 bereikte conclusie.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,
07/11057
Mr L. Strikwerda
Zt. 29 mei 2009
conclusie inzake
Fortis Corporate Insurance N.V.
tegen
1. Uni-Data Logistics B.V.
2. UPS SCS (Nederland) B.V.
Edelhoogachtbaar College,
1. Art. 32 lid 1 van Pro het CMR-Verdrag (Verdrag van 19 mei 1956, Trb. 1957, 84) luidt:
"De rechtsvorderingen, waartoe een aan dit Verdrag onderworpen vervoer aanleiding geeft, verjaren door verloop van een jaar. In geval van opzet of van schuld, welke volgens de wet van het gerecht, waarvoor de vordering aanhangig is, met opzet gelijkgesteld wordt, is de verjaringstermijn drie jaar. (...)."
Inzet van deze procedure is de vraag of een door de vervoerder ingestelde vordering tot verklaring voor recht dat hij voor het verlies van de vervoerde goederen niet verder aansprakelijk is dan tot het bedrag ter hoogte van de aansprakelijkheidslimiet als bedoeld in art. 23 lid 3 CMR Pro, is aan te merken als een rechtsvordering in de zin van art. 32 lid 1 CMR Pro en, zo ja, welke verjaringstermijn dan van toepassing is, die van één jaar of die van drie jaar.
2. De feiten liggen als volgt (zie r.o. 4.1 en 4.2 van het arrest van het hof in verbinding met r.o. 2.1 t/m 2.4 van het eindvonnis van de rechtbank van 13 juli 2005, verbeterd bij herstelvonnis van 24 augustus 2005).
(i) Thans verweerster in cassatie sub 1, hierna: Uni-Data, heeft in opdracht van Ingram Micro Frameworks B.V., hierna: Ingram, op of omstreeks 1 maart 2002 het vervoer over de weg onder CMR-Vrachtbrief nr. NL 636457 op zich genomen van 299 colli computers verdeeld over 19 pallets met een totaal gewicht van 4.485 kg van Rosmalen, Nederland, naar Ditzinger, Duitsland.
(ii) Uni-Data heeft dit vervoer uitbesteed aan Cabooter Internationale Expeditie B.V., die op haar beurt Cabooter Int. Sneltransport B.V., hierna: Cabooter, heeft ingeschakeld.
(iii) Tijdens dit transport zijn in de nacht van 2 op 3 maart 2002 180 computers gestolen, waarvan er later 51 zijn teruggevonden. De trailer met de lading computers was geparkeerd in een loods te Blerick, die door Cabooter werd gebruikt. Deze loods was voorzien van een alarminstallatie.
(iv) Thans eiseres tot cassatie, hierna: Fortis, heeft de door Ingram als gevolg van voormelde diefstal geleden schade vergoed. Als gesubrogeerde verzekeraar heeft Fortis op 28 februari 2003 bij het Landgericht Stuttgart een procedure aanhangig gemaakt tegen zowel Uni-Data als Cabooter. In deze procedure heeft Fortis zich op het standpunt gesteld dat Uni-Data c.s. aansprakelijk zijn voor de door Ingram geleden schade en op de voet van art. 23 lid 3 CMR Pro van hen schadevergoeding gevorderd.
(v) Bij vonnis van 20 september 2004 heeft het Landgericht Uni-Data en Cabooter veroordeeld tot betaling aan Fortis van het bedrag van de aansprakelijkheidslimiet ex art. 23 lid 3 CMR Pro ad Euro 19.596,93.
(vi) Fortis heeft aan Uni-Data laten weten aanspraak te maken op vergoeding van de gehele schade uit hoofde van art. 29 CMR Pro. Hiertoe heeft Fortis op 19 januari 2005 in Duitsland tegen Uni-Data c.s. een procedure aanhangig gemaakt.
3. Uni-Data c.s. hebben bij exploot van 5 november 2004 Fortis gedagvaard voor de rechtbank 's-Hertogenbosch en gevorderd een verklaring voor recht dat zij niet verder aansprakelijk zijn jegens Fortis dan tot het bedrag waartoe zij bij het vonnis van 20 september 2004 reeds zijn veroordeeld in de procedure voor het Landgericht Stuttgart. Uni-Data c.s. hebben aan hun vordering ten grondslag gelegd dat - kort gezegd - de schade wegens voormelde diefstal niet is voortgesproten uit hun opzet of daaraan gelijk te stellen schuld in de zin van art. 29 CMR Pro, zodat zij het recht hebben zich te beroepen de beperkte aansprakelijkheid ex art. 23 lid 3 CMR Pro.
4. Fortis heeft verweer gevoerd tegen het gevorderde. Zij heeft daartoe onder meer gesteld dat de gevorderde verklaring voor recht ten tijde van het uitbrengen van de dagvaarding op grond van het bepaalde in art. 32 lid 1 CMR Pro reeds was verjaard.
5. Uni-Data c.s. hebben het beroep van Fortis op verjaring bestreden met de stelling dat een vordering strekkende tot verklaring voor recht niet aan verjaring onderhevig is en, zo al, dat de door hen ingestelde vordering valt onder de in art. 32 lid 1 CMR Pro bedoelde verjaringstermijn van drie jaar welke termijn ten tijde van het uitbrengen van de dagvaarding nog niet was verstreken.
6. Bij (eind)vonnis van 13 juli 2005 (verbeterd bij herstelvonnis van 24 augustus 2005) heeft de rechtbank het beroep van Fortis op verjaring verworpen. De rechtbank was van oordeel dat de vordering van Uni-Data c.s. weliswaar een vordering is als bedoeld in art. 32 lid 1 CMR Pro en derhalve aan verjaring onderhevig is (r.o. 4.3), maar dat op de vordering, nu Uni-Data c.s. daarmee willen laten vaststellen dat zij niet aansprakelijk zijn op grond van art. 29 CMR Pro, de in art. 32 lid 1 CMR Pro bedoelde verjaringstermijn van drie jaar van toepassing is, zodat de vordering binnen de verjaringstermijn aanhangig is gemaakt (r.o. 4.5). Voorts oordeelde de rechtbank dat de schade niet is voortgesproten uit opzet of schuld van Uni-Data c.s. in de zin van art. 29 CMR Pro (r.o. 4.11). Bijgevolg heeft de rechtbank de vordering van Uni-Data c.s. toegewezen.
7. Fortis is van het vonnis van de rechtbank in hoger beroep gegaan bij het gerechtshof te 's-Hertogenbosch, doch tevergeefs: het hof heeft bij arrest van 22 mei 2007 het bestreden vonnis van de rechtbank bekrachtigd.
8. Fortis voerde tegen het vonnis van de rechtbank onder meer en voor zover thans in cassatie van belang als grief aan dat de beslissing van de rechtbank innerlijk tegenstrijdig is, omdat de rechtbank had moeten beslissen dat de verjaringstermijn is verlopen nu zij ervan is uitgegaan dat er geen sprake is van opzet of schuld van Uni-Data c.s. in de zin van art. 29 CMR Pro (grief 2). Het hof heeft de grief verworpen op grond van de volgende overweging (r.o. 4.5.1, cursivering door het hof):
"Op zichzelf stelt Fortis terecht dat een verjaringstermijn van één jaar geldt indien er geen sprake is van opzet of grove schuld. Dit betekent, anders dan Fortis stelt, nog niet dat de rechtbank had dienen te beslissen dat de verjaringstermijn voor Uni-Data cs is verlopen (mvg, punt 11). Uni-Data cs hebben in eerste aanleg en in hoger beroep betoogd dat een vordering tot het doen van een verklaring voor recht zoals door haar ingesteld niet aan verjaring onderhevig is. Dit standpunt is juist. Verschil dient te worden gemaakt tussen enerzijds het (niet voor verjaring vatbare) recht en de (wel voor verjaring vatbare) rechtsvordering. Het gaat hier niet om het instellen van een eis van de zijde van degene die een recht pretendeert, maar om een eis van de zijde van de wederpartij welke eis er toe strekt in rechte te doen vaststellen dat de door de gerechtigde gepretendeerde vordering niet bestaat. De extinctieve verjaring - die hier aan de orde is - strekt er toe dat na het verlopen van een door de wet bepaalde tijdsduur gedurende welke zich geen door de wet relevant beschouwde feiten voordoen waaruit blijkt dat de crediteur aanspraak maakt op zijn recht, de debiteur niet meer tot nakoming kan worden aangesproken indien hij zich op het verstrijken van die termijn beroept. Gelet op de strekking van de extinctieve verjaring, is een vordering tot het doen van een verklaring voor recht dat het door Fortis gepretendeerde recht niet bestaat, niet onderhevig aan verjaring. Deze vordering van Uni-Data cs strekt er immers juist toe in rechte te doen vaststellen dat het door Fortis gepretendeerde recht niet bestaat."
9. Fortis is tegen het arrest van het hof (tijdig) in cassatie gekomen met een uit verscheidene onderdelen opgebouwd middel, dat door Uni-Data c.s. is bestreden met conclusie tot verwerping van het door Fortis ingestelde cassatieberoep. Voorts hebben Uni-Data c.s. van hun kant voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld met één middel. Fortis heeft dit middel bestreden en geconcludeerd tot verwerping van het door Uni-Data c.s. voorwaardelijk ingestelde incidenteel cassatieberoep.
Het principaal beroep
10. Onderdeel 1 van het in het principaal beroep voorgestelde middel komt op tegen het oordeel van het hof - in r.o. 4.5.1 - dat een vordering tot het doen van een verklaring voor recht, zoals in de onderhavige procedure door Uni-Data c.s. ingesteld, niet aan verjaring onderhevig is. Het onderdeel betoogt dat het hof heeft miskend dat de verjaringsregeling van art. 32 lid 1 CMR Pro geldt voor alle rechtsvorderingen waartoe een aan het CMR-Verdrag onderworpen vervoer aanleiding geeft, en dat de onderhavige rechtsvordering van Uni-Data c.s. onmiskenbaar moet worden beschouwd als een zodanige rechtsvordering. Mitsdien is, zo voert het onderdeel aan, de onderhavige rechtsvordering van Uni-Data c.s. onderworpen aan verjaring ex art. 32 lid 1 CMR Pro en wel aan de verjaringstermijn van één jaar, nu naar de in hoger beroep niet bestreden vaststelling van de rechtbank geen sprake is van opzet of daaraan gelijk te stellen schuld als bedoeld in art. 29 en Pro 32 lid 1 CMR (subonderdeel 1.a). Mocht het hof hebben geoordeeld dat de onderhavige rechtsvordering van Uni-Data c.s. niet is te beschouwen als een rechtsvordering in de zin van art. 32 lid 1 CMR Pro, dan is dit oordeel onjuist, althans onbegrijpelijk, aldus het onderdeel (subonderdeel 1.b).
11. De onderhavige zaak moet, evenals de zaak die heeft geleid tot HR 28 november 2008, NJ 2008, 623, gezien worden tegen de achtergrond van een verschil van opvatting tussen de Duitse en de Nederlandse rechtspraak over de uitleg van art. 29 CMR Pro. In de Nederlandse rechtspraak wordt art. 29 CMR Pro, dat voorziet in doorbraak van de aansprakelijkheidsbeperking van de vervoerder ex art. 23 CMR Pro in geval van opzet of daaraan gelijk te stellen schuld, enger uitgelegd dan in de Duitse rechtspraak. Zie M.L. Hendrikse, N.J. Margetson, T.M. Maters, Doorbreking van de bescherming van de CMR-vervoerder, in: M.L. Hendrikse en Ph.H.J.G. van Huizen (red.), CMR: Internationaal vervoer van goederen over de weg, 2005, blz. 189 e.v.; K.F. Haak, Is het wenselijk/noodzakelijk de CMR te herzien?, NTHR 2006, blz. 69 e.v. De Nederlandse vervoerder die verwacht door de Duitse ladingbelanghebbende (of diens gesubrogeerde verzekeraar) te worden aangesproken tot schadevergoeding met toepassing van de doorbraakbepaling van art. 29 CMR Pro, heeft derhalve belang bij berechting van zijn zaak door de Nederlandse rechter. Bij deze rechter is de kans dat besloten wordt tot doorbraak van de aansprakelijkheidsbeperking immers geringer is dan bij de Duitse rechter. Omgekeerd heeft de ladingbelanghebbende juist belang bij berechting van de zaak door de Duitse rechter, nu deze sneller dan zijn Nederlandse collega doorbraak van aansprakelijkheid op grond van art. 29 CMR Pro pleegt aan te nemen. In verband met de litispendentiebepaling van art. 31 lid 2 CMR Pro en de ruimhartige bevoegdheidsregeling van art. 31 lid 1 CMR Pro ontstaat het gevaar van forumshopping en een "rush to the courts": de vervoerder haast zich de ladingbelanghebbende voor de Nederlandse rechter te dagvaarden met een vordering tot verklaring voor recht dat hij (niet dan wel) beperkt aansprakelijk is, terwijl de wederpartij de vervoerder vóór wil zijn met een vordering tot onbeperkte schadevergoeding bij de Duitse rechter.
12. Het Duits Bundesgerichtshof heeft een halt willen toeroepen aan wat in Duitsland de "Holländische Trick" wordt genoemd en heeft beslist dat de door de vervoerder gevorderde negatieve verklaring voor recht ("negative Feststellungsklage") niet "hetzelfde onderwerp" in de zin van art. 31 lid 2 CMR Pro betreft als de door de ladingbelanghebbende ingestelde vordering tot schadevergoeding ("positive Leistungsklage"), zodat de bevoegdheid van de Duitse rechter om kennis te nemen van de "positive Leistungsklage" van de ladingbelanghebbende niet kan worden doorkruist door een eerder door de vervoerder bij de Nederlandse rechter ingestelde "negative Feststellungsklage". Zie BGH 20 november 2003, ETL 2004, blz. 255, en BGH 20 november 2003, ETL 2004, blz. 264. Het BGH overwoog onder meer (ETL 2004, blz. 268/269):
"Das dem Kläger durch Art. 31 Abs Pro. 1 CMR eingeräumte Wahlrecht zwischen mehreren Gerichtsständen, das gemäß Art. 41 Abs Pro. 1 Satz 1 CMR nicht durch Vereinbarung ausgeschlossen werden kann, darf nicht losgelöst von den ihm zugrundeliegenden materiellrechtlichen Bezügen betrachtet werden. Das Wahlrecht dient der prozessualen Durchsetzung der materiellrechtlichen Ansprüche aus einem der CMR unterliegenden Beförderungsvertrag. Es ist daher zum Schutz desjenigen bestimmt, der Rechte aus einem solchen Vertrag geltend macht. Dieser nimmt im Prozeß typischerweise die Rolle als Kläger ein (...). Anhaltungspunkte dafür, daß das dem Kläger eingeräurmte Wahlrecht auch den Schutz des als Schuldner in Anspruch Genommenen bezweckt, der gegen den Gläubiger im Wege der negativen Feststellungsklage vorgeht, sind dagegen nicht ersichtlich.
Dieser Wertung widerspräche es, wenn es der als Schuldner in Anspruch Genommene in der Hand hätte, die Wahlmöglichkeit des Gläubigers zu unterlaufen, indem er dem Gläubiger durch die Erhebung einer negativen Feststellungsklage vor dem Gericht eines ihm als zweckmäßig erscheinenden Staates zuvorkommt, und den Gläubiger hierdurch dazu zu zwingen, dort (widerklagend) auch die Leistungsklage zu erheben."
In de visie van het BGH kan een vordering tot een negatieve verklaring voor recht dat de vervoerder (niet dan wel) beperkt aansprakelijk is, dus niet gerekend worden tot de rechtsvorderingen waarop art. 31 CMR Pro betrekking heeft. Slechts de "positive Leisungsklage" vormt het onderwerp van de regeling van art. 31 CMR Pro. Zie over deze rechtspraak van het BGH K.F. Haak, Jurisdictieperikelen in het internationale wegvervoer: het einde van het sprookje van de verklaring voor recht?, EVR 2004, blz. 137 e.v.; M.A.W. van Maanen, De verklaring voor recht door de Nederlandse wegvervoerder, revisted, NTHR 2004, blz. 108 e.v.; M. Muller, De negative Feststellungsklage en een parel van het CMR, TVR 2008, blz. 75 e.v.; F. Stevens, Vorderingsrecht onder CMR, TVR 2008, blz. 81 e.v.; J. Spiegel, Art. 31 CMR Pro: Nederland-Duitsland, de tussenstand, NTHR 2008, blz. 269 e.v.
13. In zijn eerder genoemde uitspraak van 28 november 2008 heeft de Hoge Raad in verband met een probleem van samenloop tussen de erkennings- en tenuitvoerleggingsregeling van de EEX-Verordening (Verordening (EG) nr. 44/2001 van 22 december 2000, PbEG 2001 l 012) met die van het CMR-Verdrag vragen van uitleg gesteld aan het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen. Deze vragen betreffen niet alleen de uitlegging van bepalingen van de EEX-Verordening (vraag 1 en 5 hebben betrekking op de samenloopbepaling van art. 71 EEX Pro-Verordening), maar ook - aangenomen dat het Hof van Justitie zich daartoe bevoegd acht (vraag 2) - de uitlegging van bepalingen van het CMR-verdrag, meer bepaald art. 31 CMR Pro (vraag 3, 4 en 6). Zie over de uitspraak K.F. Haak, Naar een vrij verkeer van CMR-vonnissen in Europa?, NTHR 2009, blz. 85 e.v.
14. De door de Hoge Raad als vraag 6 aan het Hof van Justitie voorgelegde kwestie van uitlegging van art. 31 CMR Pro betreft de kwestie of een in Nederland gevraagde negatieve verklaring voor recht en een in Duitsland gevorderde schadevergoeding "hetzelfde onderwerp" als bedoeld in art. 31 lid 2 CMR Pro betreffen. Met deze vraag wil de Hoge Raad kennelijk van het Hof van Justitie vernemen of de door het BGH in zijn eerder genoemde uitspraken van 20 november 2003 gegeven uitleg aan art. 31 lid 2 CMR Pro als juist moet worden aanvaard.
15. Zoals gezegd, ligt in die uitspraken besloten dat naar het oordeel van het BGH een "negative Feststellungsklage" niet gerekend kan worden tot de rechtsvorderingen waarop art. 31 CMR Pro betrekking heeft. Gelet op de samenhang tussen art. 31 en Pro 32 CMR en in aanmerking genomen dat de rechtsvorderingen waarop art. 31 CMR Pro betrekking heeft, dezelfde zijn als de rechtsvorderingen waarop art. 32 lid 1 CMR Pro het oog heeft (vgl. R. Loewe, Commentary on the Convention of 19 May 1956 on the Contract for the International Carriage of Goods by Road (CMR), 1975, blz. 68, nr. 257; zie ook HR 11 februari 2000, NJ 2000, 420 nt. KFH), moet er rekening mee worden gehouden dat de beantwoording van de in de onderhavige zaak aan de orde gestelde vraag of de door de Uni-Data c.s. ingestelde "negative Feststellungsklage" is aan te merken als een rechtsvordering in de zin van art. 32 lid 1 CMR Pro, mede afhankelijk is van het antwoord dat het Hof van Justitie zal geven op de door de Hoge Raad bij de uitspraak van 28 november 2008 gestelde vraag 6.
16. Ik zou de Hoge Raad daarom in overweging willen geven om de beslissing op het principaal beroep aan te houden en het geding te schorsen totdat het Hof van Justitie naar aanleiding van het verzoek van de Hoge Raad, gedaan bij de uitspraak van 28 november 2008, NJ 2008, 623, uitspraak zal hebben gedaan.
Conclusie
De conclusie strekt tot aanhouding van de beslissing op het principaal beroep en tot schorsing van het geding in voege als onder 16 aangegeven.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,