Conclusie
08/04875
mr. Keus
Parket, 29 mei 2009
Conclusie inzake:
1) de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Wavas B.V.
2) [Verzoekster 2]
(hierna gezamenlijk: Wavas c.s. en afzonderlijk: Wavas en [verzoekster 2](1))
verzoekers tot cassatie
tegen
de gemeente Katwijk
(hierna: de Gemeente)
verweerster in cassatie
In deze zaak, waarin toepassing is verzocht van art. 26 van Pro de Wet voorkeursrecht gemeenten (Wvg), is aan de orde of op de wederpartij van de Gemeente een verzwaarde stelplicht rust met betrekking tot overeenkomsten die ten grondslag liggen aan de hypotheek(overeenkomst) die de Gemeente op het spoor is gekomen. Voorts is in geschil of op grond van art. 26 Wvg Pro nietigverklaring van een overeenkomst tot vestiging van een hypotheek kan worden gevraagd en of de Wvg inbreuk maakt op het recht op eigendom als bedoeld in art. 1 van Pro het Eerste Protocol bij het EVRM (hierna: EP).
1. Feiten(2) en procesverloop
1.1 [Verzoekster 2] is eigenaar van een perceel grond met kassen, gelegen nabij de [a-straat] te [plaats], kadastraal bekend gemeente Rijnsburg, sectie [A], nummer [001], groot 55 are (hierna: het perceel). Voor het gebied, waartoe dit perceel behoort, is door de Gemeente het bestemmingsplan Frederiksoord-Zuid in procedure gebracht. Daarin is voor het perceel de bestemming wonen voorzien.
1.2 Bij besluit van 27 oktober 2005 van de gemeenteraad van de toenmalige gemeente Rijnsburg is het perceel aangewezen als grond waarop de art. 10-24, 26 en 27 Wvg van toepassing zijn.
1.3 Bij akte van 27 februari 2007 heeft [verzoekster 2] als eigenaar een recht van hypotheek en pand op het perceel gevestigd ten gunste van Wavas; de akte van vestiging is op 28 februari 2007 ingeschreven ten kantore van de dienst van het kadaster en de openbare registers (deel 52464 nr. 126). In de hypotheekakte staat dat de hypotheek is verleend tot een bedrag van in totaal € 1.393.600,- (inclusief een bedrag voor rente en kosten) en "tot meerdere zekerheid voor de betaling van al hetgeen de schuldeiser en/of de met haar verbonden groepsmaatschappijen, blijkens hun administratie van de schuldenaar uit hoofde van te verstrekken of reeds verstrekte geldleningen, onverschuldigde betalingen dan wel uit welke andere hoofde ook, te vorderen heeft of mocht hebben, aan partijen genoegzaam bekend."
1.4 [Verzoekster 2] heeft het perceel reeds tweemaal eerder verhypothekeerd, ten gunste van Damplan Vastgoedontwikkeling B.V. (hierna: Damplan) respectievelijk Wavas. Deze rechtshandelingen zijn op een daartoe strekkend verzoek van de Gemeente door de rechtbank 's-Gravenhage nietig verklaard. Het tegen die beslissing door Wavas c.s. ingestelde hoger beroep is bij eindbeschikking van 24 april 2008 van het hof 's-Gravenhage verworpen(3).
1.5 De Gemeente heeft naar aanleiding van kadastrale recherche kennis genomen van de hypotheekakte van 27 februari 2007. Zij heeft Wavas c.s. verzocht om toezending van een kopie van de overeenkomst(en) die aan de hypotheekakte ten grondslag ligt (liggen). Wavas c.s. hebben aan dit verzoek geen gehoor gegeven.
1.6 Bij verzoekschrift van 16 mei 2007(4) heeft de Gemeente de rechtbank 's-Gravenhage verzocht de in het verzoekschrift bedoelde rechtshandelingen, in het bijzonder het gevestigde hypotheek- en pandrecht van 27 februari 2007, ingeschreven op 28 februari 2007, en de onderliggende overeenkomsten c.q. rechtshandelingen met betrekking tot het in het verzoekschrift genoemde perceel (kadastraal bekend gemeente Rijnsburg, sectie [A], nummer [001]) nietig te verklaren.
1.7 De Gemeente heeft aan haar verzoek - onder meer - ten grondslag gelegd dat de overeenkomst tot vestiging van pand en hypotheek en de rechtshandelingen die daaraan ten grondslag liggen verricht zijn met de kennelijke strekking afbreuk te doen aan haar in de Wvg geregelde voorkeurspositie. De Gemeente gaat ervan uit dat er - net zoals volgt uit de hypotheekakte van 8 juli 2005 (ingeschreven op 11 juli 2005) - een ontwikkelingsovereenkomst en een aanvullende overeenkomst tussen [verzoekster 2] en Wavas zijn gesloten. Zij beroept zich daarbij op een bespreking die op 6 oktober 2006 heeft plaatsgevonden tussen medewerkers van de Gemeente en de bestuurders van Wavas, waarbij laatstgenoemden hebben aangegeven ontwikkelingsovereenkomsten met grondeigenaren te sluiten (zich "in te kopen") teneinde een grondpositie te verwerven in het gebied waarin de Gemeente voorkeursrechten heeft gevestigd. Bedoelde rechtshandelingen doorkruisen het beleid van de Gemeente in deze. Immers is met de vestiging van het voorkeursrecht beoogd dat de Gemeente een eerste recht van koop op de in het besluit betrokken gronden verkrijgt. Daarnaast beoogt de Gemeente middels de vestiging van het gemeentelijk voorkeursrecht een actief grondbeleid te voeren bij de uitvoering van de plannen in het aangewezen gebied.
Voorts blijkt, nog steeds volgens de Gemeente, uit de inhoud van de hypotheekakte dat Wavas als hypotheekhouder is gerechtigd over te gaan tot executoriale verkoop van het perceel wanneer [verzoekster 2] enige uit de hypotheekovereenkomst voortvloeiende verplichting niet kan nakomen. Aangezien executoriale verkoop is vrijgesteld van de aanbiedingsplicht aan de Gemeente krachtens art. 10 lid 2 onder Pro e Wvg kan op deze wijze het voorkeursrecht worden omzeild(5).
1.8 Wavas c.s. hebben gemotiveerd verweer gevoerd. De mondelinge behandeling, waarbij Wavas c.s. niet aanwezig waren, heeft op 18 juni 2007 plaatsgehad.
1.9 Bij tussenbeschikking van 1 augustus 2007 heeft de rechtbank Wavas c.s. bevolen de aan de hypotheekakte ten grondslag liggende overeenkomst(en) in het geding te brengen. Daarbij heeft de rechtbank partijen in het vooruitzicht gesteld dat, als Wavas c.s. aan dit bevel geen gevolg zouden geven, zij ervan zal uitgaan dat uit de bedoelde overeenkomsten volgt dat het recht van hypotheek en de onderliggende overeenkomst(en) afbreuk doen aan het voorkeursrecht van de Gemeente, en dat zij alsdan het verzoek van de Gemeente zal toewijzen.
1.10 Nadat beide partijen een akte hadden genomen en Wavas c.s. zich daarin onder meer hadden beroepen op zwaarwichtige redenen als bedoeld in art. 22 Rv Pro, heeft de rechtbank bij beschikking van 19 december 2007 geoordeeld dat niet is gebleken van zwaarwichtige redenen die de weigering van Wavas c.s. om de gevraagde informatie te verschaffen rechtvaardigen, en heeft zij het verzoek van de Gemeente toegewezen. De rechtbank heeft nietig verklaard de hypotheekovereenkomst van 27 februari 2007 met betrekking tot het bij [verzoekster 2] in eigendom zijnde perceel, kadastraal bekend gemeente Rijnsburg sectie [A], nummer [001], alsmede de onderliggende overeenkomst(en) met betrekking tot voornoemd perceel.
1.11 Bij beroepschrift van 18 maart 2008 zijn Wavas c.s. bij het hof 's-Gravenhage van de beschikkingen van 1 augustus en 19 december 2007 in hoger beroep gekomen. Wavas c.s. hebben zeven gronden voor vernietiging van de beschikking aangevoerd, welke door de Gemeente zijn bestreden. Op 30 juni 2008 heeft - buiten (de aangekondigde) afwezigheid van Wavas c.s. - de mondelinge behandeling plaatsgehad.
1.12 Bij beschikking van 21 augustus 2008 heeft het hof het beroep verworpen. Daartoe heeft het - onder meer - als volgt overwogen:
"3. Het hof overweegt als volgt.
3.1 Volgens de hoofdregel van artikel 150 Rv Pro, dat ingevolge artikel 284, eerste lid, Rv in deze verzoekschriftprocedure van overeenkomstige toepassing is, rust de bewijslast dat de gestelde overeenkomsten afbreuk doen aan haar voorkeursrecht op de Gemeente.
3.2 De Gemeente stelt dat WAVAS streeft naar verwerving van een grondpositie in het gebied dat bestemd is tot woningbouw en dat zij zich inkoopt. Op die manier, zo stelt de Gemeente wordt het voorkeursrecht van de Gemeente, zoals dat voortvloeit uit de WVG, doorkruist. De hiervoor onder 1.1 tot en met 1.4 vermelde omstandigheden bezien tegen de achtergrond dat WAVAS een vastgoedmaatschappij en geen bankinstelling is, ondersteunt de stelling van de Gemeente dat WAVAS "zich inkoopt". Het hof verstaat daaronder dat sprake is van een tussen partijen overeengekomen constructie die ertoe leidt dat de beschikkingsmacht en het economisch belang bij het perceel in zodanige mate aan WAVAS zijn overgedragen dat een resultaat wordt bereikt dat materieel op hetzelfde neerkomt als vervreemding. Indien dit juist is, dan doet die constructie welke bestaat uit de overeenkomst(en) die ten grondslag ligt/liggen aan de hypotheekovereenkomst en de hypotheekovereenkomst zelf afbreuk aan het voorkeursrecht van de Gemeente om de percelen aan te kopen.
3.3 WAVAS c.s. hebben ter weerlegging van de stellingen van de Gemeente naar voren gebracht dat WAVAS aan [verzoekster 2] een lening heeft verstrekt ter financiering van een belastingschuld en dat [verzoekster 2] samen met WAVAS op het perceel woningbouw wil realiseren. Zij hebben echter nagelaten een en ander nader te concretiseren of te onderbouwen. Ook hebben WAVAS c.s. hun stelling voor wat betreft de beweerdelijke geldlening of belastingschuld niet nader geadstrueerd hetgeen met het oog op de stellingen van de Gemeente voor de hand had gelegen en op eenvoudige wijze - door middel van overlegging van een verklaring, een akte of een aanslag - had kunnen plaatsvinden. Verder willen WAVAS c.s. met een beroep op hun privacy niet de overeenkomsten in het geding brengen, waaruit zou moeten blijken dat de beschikkingsmacht en het economisch belang niet in zodanige mate aan WAVAS zijn overgedragen dat materieel sprake is van vervreemding. Aldus hebben WAVAS c.s. onvoldoende feitelijke gegevens verstrekt ter motivering van hun betwisting, zodat het hof uitgaat van de juistheid van de door de Gemeente betrokken stelling. Zij voeren weliswaar aan dat hun privacy zich verzet tegen overlegging van stukken, maar zij laten na aan te geven welke gewichtige redenen daartoe leiden terwijl zij evenmin hebben gevraagd om toepassing van artikel 27 of Pro 29 Rv.
3.4 Dit brengt mee dat de Gemeente terecht vernietiging vraagt van de overeenkomsten die afbreuk doen aan het voorkeursrecht van de Gemeente, die daarmee naar het oordeel van het hof ook voldoende bepaald zijn.
3.5 WAVAS c.s. hebben verder naar voren gebracht dat het karakter van het recht van hypotheek, een accessoir recht, aan de vernietiging daarvan in de weg staat. Volgens WAVAS c.s. is niet komen vast te staan dat de hypotheekrechten uitsluitend betrekking hebben op rechten die vernietigbaar zijn in het kader van artikel 26 WVG Pro. Op dit punt geldt hetgeen hiervoor onder 3.3 is overwogen.
3.6 Voorts betogen WAVAS c.s. dat de vernietiging in strijd is met artikel 1 van Pro het Eerste protocol bij het Europees verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, maar dit kan hun evenmin baten. Voor zover er inbreuk gemaakt wordt op het eigendomsrecht van [verzoekster 2] vindt dat plaats in het algemeen belang en onder de voorwaarden voorzien in de WVG, terwijl niet gezegd kan worden dat daarbij niet een redelijk evenwicht is bereikt tussen het door die wet nagestreefde belang en de fundamentele rechten van de eigenaar.
3.7 Het beroep van WAVAS c.s. op artikel 14 van Pro de Grondwet is niet nader onderbouwd. Van onteigening waarop dit artikel betrekking heeft, is geen sprake. Ook dit verweer faalt."
1.13 Wavas c.s. hebben tijdig(6) cassatieberoep doen instellen tegen de beschikking van het hof van 21 augustus 2008. De Gemeente heeft verweer gevoerd.
2. Bespreking van de cassatiemiddelen
2.1 Het cassatierekest omvat zeven middelen, genummerd 1-7.
2.3 Het middel kan niet tot cassatie leiden. Anders dan het suggereert, heeft het hof stelplicht en bewijslast met betrekking tot de omstandigheid dat sprake is van rechtshandelingen die aan het gemeentelijk voorkeursrecht afbreuk doen, wel degelijk en uitdrukkelijk bij de Gemeente gelegd (zie rov. 3.1: "Volgens de hoofdregel van artikel 150 Rv Pro, dat ingevolge artikel 284, eerste lid, Rv in deze verzoekschriftprocedure van overeenkomstige toepassing is, rust de bewijslast dat de gestelde overeenkomsten afbreuk doen aan haar voorkeursrecht op de Gemeente."). Zonder aan die op de Gemeente rustende stelplicht en bewijslast af te doen, heeft het hof in rov. 3.3 geoordeeld dat Wavas c.s. onvoldoende feitelijke gegevens hebben verstrekt ter motivering van hun betwisting van de stellingen van de Gemeente, en is het om die reden van de juistheid van die stellingen uitgegaan. Aldus heeft het hof, anders dan het middel betoogt, geen bewijs opgedragen aan Wavas c.s., maar slechts uitvoering gegeven aan het voorschrift van art. 149 lid 1 Rv Pro, dat impliceert dat een partij slechts door een voldoende betwisting van de door haar wederpartij gestelde feiten kan voorkomen dat de rechter deze feiten als vaststaand moet aannemen.
2.4 Het tweede middel klaagt dat het hof ten gunste van de Gemeente heeft beslist, hoewel de Gemeente geen bewijs heeft geleverd en zij daartoe wel de opdracht had gekregen. Daarbij wijst het middel erop dat Wavas c.s. de in de visie van het hof zelf voor het door de Gemeente te leveren bewijs onontbeerlijke overeenkomsten niet hebben overgelegd, dat bij die stand van zaken de juistheid van de stellingen van de Gemeente niet kan worden vastgesteld en dat het hof blijkens rov. 3.2 dan ook niet in staat was een inhoudelijke uitspraak over de juistheid van de stellingen van de Gemeente te doen ("Indien dit juist is, (...)").
2.5 Het middel kan niet tot cassatie leiden. In rov. 3.1 heeft het hof de Gemeente geen bewijs opgedragen, maar slechts geconstateerd dat de bewijslast rust op de Gemeente. Waar Wavas c.s. hun betwisting van de stellingen van de Gemeente naar het oordeel van het hof niet voldoende hebben onderbouwd, moest het hof (op grond van art. 149 lid 1 Rv Pro) van de juistheid van die stellingen uitgaan en behoefden die stellingen geen nader bewijs (rov. 3.3).
Ook voor zover het middel ten betoge strekt dat het hof ongemotiveerd, althans onvoldoende gemotiveerd, is voorbijgegaan aan de bezwaren van Wavas c.s. tegen de door de rechtbank bevolen overlegging van de aan de hypotheekakte ten grondslag liggende overeenkomst(en), kan het niet tot cassatie leiden, reeds omdat het middel niet uitwerkt waarom zulks het geval zou zijn. Overigens wijs ik erop dat het hof zich in rov. 3.3 wel degelijk rekenschap heeft gegeven van het standpunt van Wavas c.s. dat hun privacy zich tegen de gevorderde overlegging van stukken verzet, maar in dat (enkele) beroep van Wavas c.s. op hun privacy, mede gelet op de mogelijkheden die de art. 27 en Pro 29 Rv hun bieden, geen gewichtige redenen voor hun verzet tegen die overlegging heeft kunnen ontwaren. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk.
2.6 Het derde middel betoogt dat het hof heeft nagelaten te onderzoeken of het verzoek van de Gemeente in overeenstemming is met doel en strekking van art. 26 Wvg Pro en overigens voldoet aan de daarin gestelde eisen voor toewijsbaarheid. Het hof heeft verzuimd te onderzoeken welk belang de Gemeente bij haar verzoek heeft en of het rechtmatig is dat de Gemeente dit verzoek doet. Daarbij wijst het middel erop dat het hof de rechtmatigheid van het verzoek aan de hand van art. 6:162 BW Pro en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur had moeten toetsen.
2.7 Voor zover het middel klaagt dat het hof het belang van de Gemeente bij haar verzoek niet heeft onderzocht, gaat het mijns inziens van een onjuiste rechtsopvatting uit. Tót 1 september 2002 bepaalde art. 26 lid 1 Wvg Pro:
"Een gemeente kan de nietigheid inroepen van rechtshandelingen die zijn verricht met de kennelijke strekking afbreuk te doen aan het belang (cursivering toegevoegd; LK) van de gemeente bij haar in deze wet geregelde voorkeurspositie."
De woorden "het belang van de gemeente bij" zijn bij de wijzigingswet van 14 juni 2002, Stb. 326, geschrapt. In de memorie van toelichting zoals gewijzigd naar aanleiding van het advies van de Raad van State(7) wordt hierover het volgende opgemerkt:
"Door het schrappen in artikel 26, eerste lid van de woorden "het belang van de gemeente" wordt de rechterlijke toets conform de diverse uitspraken van de gerechtshoven en het advies van het evaluatierapport van de TU Delft toegespitst op datgene waar het in feite om gaat: Het voorkeursrecht verschaft de gemeente een voorkeurspositie bij vervreemdingsplannen van rechthebbenden en private rechtshandelingen die afbreuk doen aan deze voorkeurspositie staan bloot aan vernietiging. Het gaat daarbij om rechtshandelingen die zodanig zijn opgezet dat geen vervreemding zal plaatsvinden gedurende het bestaan van het voorkeursrecht, doch wel de beschikkingsmacht over en het economisch belang bij de grond in enigerlei mate worden overgedragen aan een of meer andere (rechts)personen."
Overigens verwijst het middel niet naar reeds in de feitelijke instanties door Wavas c.s. betrokken stellingen waaruit zou voortvloeien dat het verzoek van de Gemeente niet toewijsbaar zou zijn, omdat het in strijd met art. 6:162 BW Pro en meer in het bijzonder met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur zou zijn gedaan. Weliswaar verwijst het middel in algemene zin naar "(h)et beroepschrift zijdens Wavas en [verzoekster 2] in deze" en het daarin ontwikkelde en op "(h)et recht op zelfrealisatie" gebaseerde verweer, maar dat verweer is door het hof in rov. 3.3 als onvoldoende geadstrueerd verworpen ("(...) en dat [verzoekster 2] samen met WAVAS op het perceel woningbouw wil realiseren. Zij hebben echter nagelaten een en ander nader te concretiseren of te onderbouwen.").
2.8 Volgens de klacht van het vierde middel is vernietiging van een overeenkomst tot vestiging van hypotheek in strijd met art. 26 Wvg Pro en is de beslissing van het hof overigens in strijd met het recht. Het middel voert daartoe - mede blijkens de daarop gegeven toelichting - aan dat rechtshandelingen die een hypotheek doen vestigen niet op grond van art. 26 Wvg Pro kunnen worden nietig verklaard, omdat (i) daardoor een zware inbreuk wordt gemaakt op het recht van de eigenaar om over zijn goed te beschikken, (ii) daardoor een inbreuk wordt gemaakt op de rechtszekerheid die ten grondslag ligt aan het stelsel van vestigen van zakelijke rechten, (iii) een of meer onderliggende obligatoire overeenkomsten waarvan de inhoud en partijen niet bekend zijn, worden vernietigd, en (iv) de Wvg eigenaren niet belet een recht van hypotheek op hun grond te doen vestigen.
Ik begrijp het middel aldus dat het de hypotheekovereenkomst (de zakelijke overeenkomst waarbij hypotheek wordt verleend) op het oog heeft(8). Daarop wijst mijns inziens de gehanteerde formulering ("overeenkomst tot vestiging van hypotheek" en "rechtshandelingen, die hypothecaire zekerheid doen vestigen"), terwijl het middel aldus ook aansluit bij de door de rechtbank uitgesproken en door het hof bekrachtigde nietigverklaring: de rechtbank heeft daarbij onderscheiden tussen de onderliggende (obligatoire) overeenkomst(en) enerzijds en "de hypotheekovereenkomst van 27 februari 2007 (...)" anderzijds.
2.9 Het eerste argument is niet beslissend. De inbreuk die bij nietigverklaring van een hypotheekovereenkomst wordt gemaakt op het recht van de eigenaar om over zijn eigendom te beschikken (en meer in het bijzonder om daarop beperkte zakelijke rechten te doen vestigen), is niet groter dan die welke uitgaat van de gelding van het voorkeursrecht als zodanig, welk recht op grond van art. 10 lid 1 Wvg Pro immers aan (vrije) vervreemding in de zin van art. 1 onder Pro a (oud(9)) Wvg ("de overdracht in eigendom of de toedeling van een onroerende zaak alsmede de overdracht of toedeling dan wel vestiging van een recht van opstal, erfpacht, beklemming of vruchtgebruik, waaraan een onroerende zaak is onderworpen") in de weg staat.
Ook het tweede argument is niet dwingend. Zo vrijwaart de rechtszekerheid die aan het stelsel van vestigen van zakelijke rechten ten grondslag ligt, die rechten niet van teloorgaan als gevolg van nietigverklaring van de onderliggende (obligatoire) overeenkomst: waar in geval van nietigverklaring van de obligatoire overeenkomst die (mede) tot hypotheekverlening verplicht de titel aan de hypotheekverlening komt te ontvallen, kan ook het reeds gevestigde recht van hypotheek niet voortbestaan(10). In verband met het accessoire karakter van het recht van hypotheek kan dit laatste overigens evenmin, als de rechtsverhouding (schuld) tot zekerheid waarvan het recht van hypotheek strekt, een einde neemt (art. 3:7 jo Pro art. 3:82 BW Pro)(11). Dat aan het door het middel bedoelde beginsel van de rechtszekerheid geen absolute betekenis toekomt, blijkt ook hieruit dat het BW (met het oog op de aan de openbare registers te stellen eisen van betrouwbaarheid) weliswaar beperkingen stelt aan de mogelijkheid om bij buitengerechtelijke verklaring een rechtshandeling met betrekking tot een registergoed die heeft geleid tot een inschrijving in de openbare registers of tot een tot levering van een registergoed bestemde akte te vernietigen (art. 3:50 lid 2 BW Pro), maar dat zulks de mogelijkheid van een vernietiging door een rechterlijke uitspraak onverlet laat (vergelijk art. 3:49 BW Pro). In verband met dit laatste voorziet art. 3:17 lid 1 onder Pro f in de mogelijkheid de instelling van een rechtsvordering ter verkrijging van een rechterlijke uitspraak die de toestand van een registergoed betreft (en dus ook een rechtsvordering tot vernietiging van de koopovereenkomst met betrekking tot een registergoed) in de openbare registers in te schrijven(12).
Mogelijk is het argument van de rechtszekerheid ontleend aan HR 9 april 1999, NJ 2000, 688, m.nt. WMK, waarin "de rechtszekerheid die wordt beoogd met de, in Boek 3, Titel 2, neergelegde, regeling betreffende inschrijving van rechtsfeiten in de openbare registers" weliswaar een rol speelde, maar slechts in verband met de beslissing dat een posterieur voorkeursrecht niet via de route van een verzoek tot nietigverklaring tegen een anterieure inschrijving in de openbare registers in stelling kan worden gebracht(13). Overigens overwoog de Hoge Raad in rov. 5.3 van diezelfde beschikking dat "de bepaling (art. 26 Wvg Pro; LK) in het bijzonder ertoe strekt de gemeente de bevoegdheid te verschaffen de nietigheid in te roepen van handelingen waardoor afbreuk wordt gedaan aan de voorkeurspositie van de gemeente zonder dat de in art. 3:17 lid 1 onder Pro a bedoelde rechtstoestand van het desbetreffende registergoed verandering ondergaat, zoals bijvoorbeeld de overeenkomst waarbij de rechthebbende aan een ander de "economische eigendom" van het goed verschaft.", maar die overweging impliceert naar mijn mening niet dat rechtshandelingen waardoor de rechtstoestand van het desbetreffende registergoed wél verandering ondergaat, categorisch aan de toepassing van art. 26 Wvg Pro zouden zijn onttrokken. Daarop wijst niet alleen de niet-exhaustieve formulering van de geciteerde overweging ("in het bijzonder"), maar ook de omstandigheid dat de Hoge Raad die overweging (mede) heeft gebaseerd op een passage uit de wetsgeschiedenis die nu juist benadrukt dat art. 26 Wvg Pro in zijn sedert 17 juli 1996(14) geldende versie op alle rechtshandelingen met de in lid 1 bedoelde kennelijke strekking van toepassing is.
Ook het derde argument gaat niet op. Vernietiging van de hypotheekovereenkomst (de hypotheekakte) impliceert niet ook de vernietiging van de onderliggende obligatoire overeenkomst. Mogelijk doelt het middel hier op de bekrachtiging van de nietigverklaring van de obligatoire overeenkomst(en) die rechtbank en hof niet onder ogen hebben gehad, omdat Wavas c.s. hebben geweigerd die overeenkomst(en) over te leggen. Nog daargelaten dat de kwestie van de nietigverklaring van een of meer aan de rechter niet (volledig) bekende obligatoire overeenkomsten losstaat van de vraag of nietigverklaring van hypotheekovereenkomsten op grond van art. 26 Wvg Pro mogelijk is, kan naar mijn mening niet met vrucht over onbekendheid van de rechter met de inhoud van (en de partijen bij) die obligatoire overeenkomst(en) worden geklaagd, in een situatie als de onderhavige waarin de rechter de stellingen van de ene partij over inhoud en strekking van de desbetreffende overeenkomst(en) (en de daarbij betrokken partijen) bij ontbreken van een voldoende betwisting door de andere partij als vaststaand heeft moeten aannemen.
2.10 Volledigheidshalve wijs ik erop dat zich in de lagere rechtspraak een bestendige lijn lijkt te hebben ontwikkeld, volgens welke het verstrekken van een hypotheekrecht op met een voorkeursrecht belaste grond tot een vernietiging van de hypotheekakte kan leiden, niet alleen als de zekerheid wordt verstrekt aan de ontwikkelaar, maar ook wanneer deze wordt verstrekt aan een derde in verband met een geldlening van die derde aan de ontwikkelaar(15). Littooij en Mus onderscheiden in die rechtspraak twee argumenten voor vernietiging: in de eerste plaats het argument dat de hypotheek deel is van een algehele voor vernietiging in aanmerking komende constructie (het "constructieargument"), in de tweede plaats het argument dat, in geval van verzuim van de grondeigenaar, een executieverkoop de positie van de gemeente in verband met de vrijstelling van art. 10 lid 2 onder Pro e Wvg kan doorkruisen (het "verzuimargument").
Littooij en Mus zijn over beide argumenten kritisch, maar achten in het uitzonderlijke geval van een door een kunstmatig verzuim teweeggebrachte executieveiling die bovendien door het "rondpompen" van geld wordt gemanipuleerd, een vernietiging van de hypotheek als onverbrekelijk deel van de constructie mogelijk(16). Meer in het algemeen betwijfelen zij echter de validiteit van het "constructieargument", omdat hypotheken slechts strekken tot zekerheid en niet leiden tot overdracht van beschikkingsmacht of economisch belang(17). Met deze redenering, wat daarvan overigens zij, wordt mijns inziens de kern van het "constructieargument" miskend; het gaat er niet om of hypotheken op zichzelf tot enige overdracht van beschikkingsmacht en economisch belang leiden, maar of het geheel van de constructie waarvan zij onderdeel vormen enigerlei overdracht van beschikkingsmacht en economisch belang impliceert. Tegen het "verzuimargument" voeren beide schrijvers aan i) dat de intenties van partijen voor de in art. 26 Wvg Pro bedoelde "kennelijke strekking" niet ter zake doen, ii) dat, waar een openbare executieverkoop het gemeentelijk voorkeursrecht per definitie niet omzeilt (art. 10 lid 2 onder Pro e Wvg), art. 26 Wvg Pro "zich natuurlijk ook niet kan uitstrekken tot rechtshandelingen die een openbare verkoop tot gevolg kunnen hebben" en iii) dat de Hoge Raad in de hiervóór al besproken beschikking van 9 april 1999 zou hebben beslist dat art. 26 Wvg Pro zich niet zou uitstrekken tot rechtshandelingen als gevolg waarvan de rechtstoestand van het registergoed verandering ondergaat(18). Ook op deze tegenargumenten valt mijns inziens het nodige af te dingen. Dat de intenties van partijen niet beslissend zijn, neemt niet weg dat bij een objectieve beoordeling van (het geheel van) de betrokken rechtshandeling(en) het risico van een executieverkoop en de gevolgen daarvan voor de voorkeurspositie van de gemeente wel degelijk een rol kunnen spelen. Voorts impliceert het gegeven dat het voorkeursrecht als zodanig niet aan een openbare executoriale verkoop in de weg staat, allerminst dat met betrekking tot rechtshandelingen die in een zodanige verkoop zouden kunnen uitmonden, óók art. 26 Wvg Pro geen rol zou kunnen spelen. Daarbij ware meer in het algemeen te bedenken dat art. 26 Wvg Pro pas in beeld komt als het voorkeursrecht (c.q. art. 10 lid 1 Wvg Pro) geen vat op de betrokken rechtshandeling heeft. Dat de genoemde beschikking van de Hoge Raad niet impliceert dat rechtshandelingen die een verandering van de rechtstoestand van een registergoed met zich brengen categorisch buiten het bereik van art. 26 Wvg Pro vallen, kwam hiervóór (onder 2.9) al aan de orde.
Ook Haccou(19) acht een vernietiging van een hypotheek op grond van art. 26 Wvg Pro niet principieel onmogelijk. Volgens hem komt een hypotheek voor vernietiging in aanmerking als uit de vorm en inhoud van de geldleningsovereenkomst en de hypotheekakte, al dan niet in relatie tot verdere omstandigheden, moet worden afgeleid dat van "ontduiking" van het voorkeursrecht sprake is.
Ten slotte wijs ik op HR 27 juni 2008, NJ 2009, 79, m.nt. P.C.E. van Wijmen, BR 2008, nr. 140, m.nt. E.W.J. de Groot, waarin onder meer een klacht, gericht tegen de nietigverklaring van een hypotheekverlening, met toepassing van art. 81 RO Pro werd verworpen. Annotator Van Wijmen noemt het in zijn noot onder 6 "logisch dat overeenkomsten of rechtshandelingen ter uitvoering van de vernietigde overeenkomst die strekte tot uitholling van de gemeentelijke voorkeurspositie ook niet in stand kunnen blijven. Men zou zelfs kunnen betogen dat daaraan de causa is ontvallen."
2.11 Voor zover in de toelichting op middel 4 nog wordt geklaagd dat het hof niet is ingegaan op de grieven a, b en c, kan het niet tot cassatie leiden. De grief onder a betoogt dat vernietiging van de overeenkomsten in strijd is met art. 1 EP Pro en art. 14 Grondwet Pro. Dat betoog is door het hof in de rov. 3.6 en 3.7 verworpen. Grief b houdt in dat de vernietigde rechtshandelingen onbepaald zijn en dat de rechtbank rechtshandelingen heeft vernietigd zonder van de aard, het karakter en de inhoud daarvan kennis te hebben genomen. Ook aan die grief is het hof niet voorbijgegaan. Na in rov. 3.3 te hebben geoordeeld dat Wavas c.s. de in rov. 3.2 weergegeven stellingen van de Gemeente, die, indien zij juist zijn, naar het oordeel van het hof impliceren dat de "constructie welke bestaat uit de overeenkomst(en) die ten grondslag ligt/liggen aan de hypotheekovereenkomst en de hypotheekovereenkomst zelf afbreuk (doen) aan het voorkeursrecht van de Gemeente om de percelen aan te kopen", onvoldoende hebben betwist en het hof dus van de juistheid van die stellingen moet uitgaan, heeft het hof in rov. 3.4 geoordeeld dat de overeenkomsten die afbreuk doen aan het voorkeursrecht van de Gemeente daarmee (met het oog op de toepassing van art. 26 Wvg Pro) "ook voldoende bepaald zijn". Grief c, ten slotte, betoogt dat de rechtbank ten onrechte niet heeft meegewogen dat het verzoek van de Gemeente (mede) strekt tot vernietiging van rechtshandelingen in de toekomst en ook voorts onbepaald en derhalve onrechtmatig is. Voor zover de grief over onbepaaldheid van de vernietigde overeenkomsten klaagt, ligt een verwerping daarvan besloten in (de hiervoor reeds geciteerde) rov. 3.4, waarin het hof uitdrukkelijk heeft geoordeeld dat de betrokken overeenkomsten "voldoende bepaald" zijn. Voorts ligt in de overwegingen van het hof besloten dat het hof het verzoek van de Gemeente en de nietigverklaring door de rechtbank heeft opgevat als slechts betrekking hebbende op de hypotheekovereenkomst van 27 februari 2007 en de daaraan de ten grondslag liggende (en dus niet toekomstige maar reeds bestaande) overeenkomst(en).
2.12 Middel 5 behelst de klacht dat het hof in strijd met het doel en de strekking van de Wvg heeft geoordeeld dat de Gemeente als niet-partij recht heeft op inzage in de door Wavas en [verzoekster 2] gesloten overeenkomsten, althans dat Wavas en [verzoekster 2] verplicht zijn door hen gesloten overeenkomsten aan de Gemeente te verstrekken.
Het middel kan niet tot cassatie leiden. Het hof heeft niet geoordeeld dat de Gemeente als niet-partij in algemene zin "recht" heeft op inzage in de door Wavas en [verzoekster 2] gesloten overeenkomsten, en evenmin dat Wavas en [verzoekster 2] heel in het algemeen verplicht zijn door hen gesloten overeenkomsten aan de Gemeente te verstrekken, maar slechts consequenties verbonden aan het feit dat Wavas en [verzoekster 2] zich, door te weigeren die overeenkomsten in het geding te brengen, de stellingen van de Gemeente over inhoud en strekking van die overeenkomsten onvoldoende hebben betwist. Voor het overige verwijs ik naar hetgeen hiervóór (onder 2.3) reeds werd uiteengezet.
2.13 Middel 6 klaagt dat het hof ten onrechte de beschikking van de rechtbank voor wat betreft de vernietiging van toekomstige overeenkomsten in stand gelaten.
2.14 De klacht faalt reeds bij gebrek aan feitelijke grondslag. Anders dan het middel betoogt, zijn bij de beschikking van de rechtbank geen toekomstige overeenkomsten vernietigd. De rechtbank heeft, naast de hypotheekovereenkomst van 27 februari 2007, slechts de onderliggende overeenkomst(en) met betrekking tot het litigieuze perceel nietig verklaard. Het hof heeft de beschikking van de rechtbank blijkens rov. 1.6 niet anders opgevat, waarbij overigens kanttekening verdient dat de uitleg van die beschikking aan het hof als feitenrechter is voorbehouden en in cassatie slechts op begrijpelijkheid kan worden getoetst.
Dat, zoals in de toelichting op het middel voorts wordt betoogd, de vernietiging van de hypotheekakte onbegrijpelijk zou zijn nu dit accessoire (hypotheek)recht immers mede strekt tot zekerheid van toekomstige vorderingen van Wavas, vorderingen die ten tijde van het toewijzen van het verzoek opeisbaar konden zijn, kan ik niet volgen. Aan een vernietiging van een hypotheekovereenkomst op grond van haar kennelijke strekking afbreuk te doen aan de gemeentelijke voorkeurspositie behoeft immers niet in de weg te staan dat de verleende hypotheek mede strekt tot zekerheid voor vorderingen uit overeenkomsten die (nog) niet op grond van art. 26 Wvg Pro zijn nietig verklaard.
2.15 Middel 7 betoogt dat het hof ten onrechte, althans in strijd met art. 1 EP Pro heeft geoordeeld dat vernietiging van de rechtshandelingen van Wavas en [verzoekster 2] in casu kan plaatsvinden in het algemeen belang.
2.16 Blijkens de daarop gegeven toelichting steunt het middel op de gedachte dat het hof "geen kennis van aard, omvang en inhoud van de vernietigde rechtshandelingen (heeft)", dat het zich niet door de ware, maar louter door op processsuele gronden aangenomen feiten heeft laten leiden, dat in werkelijkheid niet van fraus legis maar van een legitiem oogmerk van toegelaten zelfrealisatie sprake was en dat vernietiging van de betrokken rechtshandelingen om die redenen niet in het algemeen belang heeft kunnen plaatsvinden. Daarmee miskent het middel dat ook op gedingen waarin op art. 1 EP Pro een beroep wordt gedaan, de reguliere, nationale procesregels, waaronder de regel dat de rechter niet voldoende weersproken stellingen in beginsel als vaststaand zal moeten aannemen, van toepassing zijn, behoudens voor zover die regels zelf wegens strijd met hogere rechtsregels buiten toepassing moeten blijven. Dat de bepaling van art. 149 lid 2 Rv Pro met hoger recht (waaronder art. 6 EVRM Pro) in strijd zou zijn, is in cassatie - terecht - niet betoogd. Het hof heeft dan ook geen rechtsregel van hogere orde geschonden door op grond van de onvoldoende betwiste stellingen van de Gemeente aan te nemen dat de litigieuze rechtshandelingen zijn verricht met de kennelijke strekking afbreuk te doen aan de gemeentelijke voorkeurspositie en dat bij die stand van zaken de litigieuze rechtshandelingen in het algemeen belang dienen te worden vernietigd. Het middel kan daarom niet tot cassatie leiden.
2.17 Dat het wettelijk voorkeursrecht, ook los van de processuele verwikkelingen als gevolg waarvan de toetsing aan het algemeen belang volgens het middel niet correct zou zijn verlopen, met art. 1 EP Pro zou conflicteren, wordt door het middel overigens - terecht - niet betoogd. De inmenging in het eigendomsrecht van eigenaren van bepaalde gronden, voorzien in art. 26 Wvg Pro, dient een publiek belang, terwijl niet kan worden gezegd dat daarbij geen "fair balance" tussen het algemeen belang en de bescherming van de fundamentele rechten van het individu is getroffen. Zowel de Hoge Raad als de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State hebben zich uitdrukkelijk in die zin uitgelaten. De Hoge Raad oordeelde in 2000(20):
3.3.2. Het in de Wvg geregelde voorkeursrecht houdt volgens de parlementaire geschiedenis van de oorspronkelijke wet in "een verwervingsvoorrang voor de gemeente ingeval de eigenaar of zakelijk gerechtigde vrijwillig mocht overgaan tot vervreemding" en is bedoeld als een "instrument ter versterking van de positie van de gemeenten bij hun aankoopbeleid" (Kamerstukken II, 1979-1980, 13713, nr. 36, blz. 12, en 1975-1976, 13713, nrs. 1-3, blz. 12). Het beoogt "de bevordering van een slagvaardig en vooruitziend aankoopbeleid, dat zo min mogelijk zal worden doorkruist door transacties met derden met de mogelijke gevolgen van dien, zoals prijsopdrijving of vrijheidsbeperking in de uitvoering van bestemmingsplannen" (Kamerstukken II, 1976-1977, 13713, nr. 9, blz. 4).
Bij de totstandkoming van de Wet van 4 juli 1996, Stb. 389, waarbij de werkingssfeer van de Wvg aanzienlijk is uitgebreid en deze wet ook overigens ingrijpend is gewijzigd, is, naast andere doeleinden, als belangrijkste doel van het voorkeursrecht genoemd de regisserende rol van de gemeente bij de verwezenlijking van bestemmingsplannen in uitbreidingslocaties, ook wel aangeduid als de "regiefunctie" van de gemeente. In de memorie van toelichting, blz. 4, wordt te dien aanzien overwogen: (...)
3.3.3. Volgens art. 26 lid 1 Wvg Pro kan een gemeente de nietigheid inroepen van rechtshandelingen die zijn verricht met de kennelijke strekking afbreuk te doen aan het belang van de gemeente bij haar in deze wet geregelde voorkeurspositie. Voor de interpretatie van art. 26 is Pro in het bijzonder de ontstaansgeschiedenis van de Wet van 4 juli 1996 van belang, bij welke wet deze bepaling haar huidige inhoud heeft gekregen.
Het middel stelt de vraag aan de orde, wanneer een overeenkomst waarbij de eigenaar van gronden waarop een voorkeursrecht krachtens de Wvg is gevestigd, aan een derde zekere rechten op en bevoegdheden ten aanzien van die gronden heeft gegeven, kan worden aangemerkt als een rechtshandeling die is verricht met de kennelijke strekking afbreuk te doen aan het belang van de gemeente bij haar in de Wvg geregelde voorkeurspositie, zodat de gemeente de nietigheid ervan kan inroepen op de voet van art. 26. Te dien aanzien geldt het volgende.
3.3.4. Uit de bewoordingen van art. 26 lid Pro 1, het stelsel van de Wet voorkeursrecht gemeenten en de wetsgeschiedenis volgt dat in de eerste plaats zal moeten komen vast te staan, dat de overeenkomst de kennelijke strekking heeft om het voorkeursrecht van de gemeente te ontgaan en daartoe aldus is opgezet dat geen vervreemding (in de zin van art. 1 Wvg Pro) zal plaatsvinden gedurende het bestaan van het voorkeursrecht, of althans gedurende een in het licht van de strekking van art. 26 relevant Pro deel van die periode, doch de beschikkingsmacht over en het economisch belang bij de grond door de eigenaar in een zodanige mate worden overgedragen aan een of meer andere (rechts-)personen, dat een resultaat wordt bereikt dat materieel op hetzelfde neerkomt als vervreemding. In de parlementaire geschiedenis van de Wet van 4 juli 1996 wordt in dit verband gesproken over "feitelijke levering" of "economische-eigendomsoverdracht".
(...)(21)
3.6 Voorzover het onderdeel meer in het algemeen strekt ten betoge dat art. 26 in Pro strijd is met het bedoelde art. 1, faalt het. Uit het hiervoor in 3.3.2 t/m 3.3.5 overwogene volgt dat de inmenging in het eigendomsrecht van eigenaren van bepaalde gronden, voorzien in art. 26, een legitiem publiek belang dient en dat niet gezegd kan worden dat daarbij geen "fair balance" is getroffen tussen het algemeen belang en de bescherming van de fundamentele rechten van het individu."
In haar uitspraak van 21 augustus 2002 (LJN AE6739) overwoog de Afdeling:
"2.7 Artikel 1 van Pro het Eerste Protocol luidt:
'Iedere natuurlijke of rechtspersoon heeft recht op het ongestoord genot van zijn eigendom. Aan niemand zal zijn eigendom worden ontnomen behalve in het algemeen belang en onder voorwaarden voorzien in de wet en in de algemene beginselen van internationaal recht. De voorgaande bepalingen tasten echter op geen enkele wijze het recht aan, dat een Staat heeft om die wetten toe te passen, die hij noodzakelijk oordeelt om het gebruik van eigendom te reguleren in overeenstemming met het algemeen belang of om betaling van belastingen of andere heffingen te verzekeren.'
2.8 (...) Weliswaar is sprake van een inbreuk op het in voormelde verdragsbepaling vastgelegde recht op het ongestoorde genot van het eigendomsrecht, doch deze inbreuk vindt plaats in het algemeen belang en onder de voorwaarden voorzien in de Wvg, terwijl niet kan worden gezegd dat daarbij niet een redelijk evenwicht is bereikt tussen het door die wet nagestreefde algemene belang en de fundamentele rechten van de eigenaar.
2.9 Zoals blijkt uit de geschiedenis van de totstandkoming van de Wvg, beoogt deze wet door invoering van een wettelijke voorkeursrecht voor gemeenten de positie van gemeenten bij grondverwerving ten behoeve van de (tijdige) verwezenlijking van hun ruimtelijke beleid te versterken, te voorkomen dat het gemeentelijke beleid op dit terrein zou worden doorkruist door aankopen door andere gegadigden, alsmede prijsopdrijving te voorkomen. Bij de totstandkoming van de Wet van 4 juli 1996, Stb. 1996, 389, waarbij de werkingssfeer van de Wvg aanzienlijk is uitgebreid en deze wet ook overigens ingrijpend is gewijzigd, is - naast andere doeleinden - als belangrijkste doel van het voorkeursrecht vermeld de zogenoemde regiefunctie van de gemeenten, waarmee gedoeld werd op de leidinggevende rol die de gemeenten moesten kunnen vervullen bij de verwezenlijking van bestemmingsplannen in uitbreidingslocaties bij samenwerking met de particuliere sector. De wetgever kon in redelijkheid oordelen dat het algemeen belang meebracht dat een wettelijk voorkeursrecht diende te worden geschapen teneinde deze doeleinden te verwezenlijken.
2.10 Anderzijds dient in aanmerking te worden genomen dat dit wettelijke voorkeursrecht slechts een betrekkelijk beperkte inbreuk op het eigendomsrecht maakt, nu de eigenaar bevoegd blijft zijn grond te vervreemden, hetzij aan de gemeente, waarbij hij tenminste de werkelijke waarde zal ontvangen, hetzij aan een derde, zo de gemeente geen gebruik van haar voorkeursrecht wenst te maken, en bevoegd blijft zelf de aan zijn eigendom toegekende of toegedachte bestemming te verwezenlijken. Van belang is voorts dat de Wvg de eigenaar in ruime mate rechtsbescherming biedt, te verlenen hetzij door de bestuursrechter, hetzij door de burgerlijke rechter.
2.11 Gelet op dit een en ander kan, zoals reeds hiervoor is overwogen, niet worden gezegd dat in de Wvg niet een redelijk evenwicht is bereikt tussen het door die wet nagestreefde algemene belang en de fundamentele rechten van de eigenaar."
2.18 Beide hiervóór (onder 2.17) genoemde uitspraken betreffen weliswaar art. 26 Wvg Pro in zijn tot 1 september 2002 geldende versie, maar er is mijns inziens geen goede grond met betrekking tot het huidige art. 26 Wvg Pro anders te oordelen. Bij de totstandkoming van het huidige art. 26 Wvg Pro is de relatie met art. 1 EP Pro expliciet aan de orde geweest en heeft de (initiatief)wetgever zich rekenschap van de implicaties van art. 1 EP Pro gegeven, zonder dat dit aan de totstandkoming van het gewijzigde art. 26 Wvg Pro in de weg heeft gestaan. In de nota naar aanleiding van het verslag(22) wordt opgemerkt:
"De leden van de PvdA-fractie hebben gevraagd of de indieners kunnen ingaan op de relatie tussen de beoogde wijziging en artikel 1 van Pro het eerste Protocol van het Europees Verdrag van de rechten van de Mens. Verder hebben zij gevraagd of de indieners nader kunnen motiveren waarom hier nog steeds sprake is van regulering van het gebruik van eigendom in overeenstemming met het algemeen belang.
Wij zijn van mening dat de beoogde wijziging volledig in overeenstemming is met het door deze leden aangehaalde artikel 1. De Hoge Raad heeft namelijk in de derde november-beschikking (HR 17 november 2000, NJ 2001/289) uitgemaakt dat de Wet voorkeursrecht gemeenten, zoals deze thans luidt, in overeenstemming is met artikel 1. Volgens de Hoge Raad gaat de huidige wet uit van een verwervingsvoorrang voor de gemeente ingeval de eigenaar of zakelijk gerechtigde vrijwillig mocht overgaan tot vervreemding. Wij geven de verwoording van de Hoge Raad als volgt weer: het voorkeursrecht beoogt "de bevordering van een slagvaardig en vooruitziend aankoopbeleid, dat zo min mogelijk zal worden doorkruist door transacties met derden met de mogelijke gevolgen van dien, zoals prijsopdrijving of vrijheidsbeperking bij de verwezenlijking van bestemmingsplannen [...]. Bij de totstandkoming van de Wet van 4 juli 1996 [...] is, naast andere doeleinden, als belangrijkste doel van het voorkeursrecht genoemd de regisserende rol van de gemeente bij de verwezenlijking van bestemmingsplannen in uitbreidingslocaties, ook wel aangeduid als de "regiefunctie" van de gemeente." De Hoge Raad heeft geoordeeld dat deze inmenging in het eigendomsrecht van eigenaren van bepaalde gronden een legitiem publiek belang dient en dat niet gezegd kan worden dat daarbij geen "fair balance" is getroffen tussen het algemeen belang en de bescherming van de fundamentele rechten van de mens.
Naar onze conclusie heeft de Hoge Raad hier ten principale uitgesproken dat doel en strekking van de Wvg zich verdragen met artikel 1 van Pro het eerste Protocol van het EVRM."
Daarbij komt dat de in 2002 in werking getreden wijzigingen, alhoewel zij enige verdere inperking impliceerden van de mogelijkheden van de grondeigenaar om, buiten het geval van vervreemding, beschikkingsmacht over en economisch belang bij de grond aan derden over te dragen, niet van dien aard waren dat zij de tot dan volgens de Hoge Raad en de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State bestaande "fair balance" hadden kunnen verstoren. Hetgeen de Hoge Raad en de Afdeling in de hiervóór (onder 2.17) geciteerde uitspraken (in rov. 3.6 respectievelijk onder 2.10) hebben overwogen, doet, ook in het licht van die verdere inperking, nog altijd opgeld. Ook onder vigeur van het gewijzigde art. 26 Wvg Pro geldt dat niets eraan in de weg staat dat de grondeigenaar de grond gebruikt en exploiteert als voorheen en in beginsel ook zelf de beoogde bestemming van de grond realiseert. Daaraan kan nog worden toegevoegd dat, waar een overdracht in enigerlei mate van beschikkingsmacht en economisch belang onderdeel vormt van constructies die erop zijn gericht de grondeigenaar te laten delen in een toekomstige (zo niet speculatieve) en met de realisatie van de beoogde bestemming samenhangende prijsontwikkeling (die de Wvg juist beoogt te voorkomen), het belang om van een zodanige prijsontwikkeling te profiteren in het kader van art. 1 EP Pro nauwelijks gewicht in de schaal legt. Ik herinner in dit verband aan de rechtspraak volgens welke de enkele hoop op of verwachting van toekomstig inkomen of toekomstige winst voor toepasselijkheid van art. 1 EP Pro niet volstaat. Het moet in de woorden van het Europese Hof voor de rechten van de mens gaan om (een beknotting van) "assets, including claims, in respect of which the applicant can argue that he has at least a "legitimate expectation" of obtaining effective enjoyment of a property right"(23).
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 Verzoekster onder 2 is in de bestreden beschikking van het hof aangeduid als [verzoekster 2].
2 Ontleend aan de beschikking van het hof 's-Gravenhage van 21 augustus 2008 onder 1.
3 Zie de zaken 08/03191 en 08/03195, waarin ik heden eveneens concludeer.
4 Ter griffie van de rechtbank ontvangen op 21 mei 2007.
5 Zie voor het processuele standpunt van de Gemeente rov. 2.2 van de tussenbeschikking van de rechtbank 's-Gravenhage van 1 augustus 2007.
6 Het op 20 november 2008 gedateerde cassatierekest is op 21 november 2008 ter griffie van de Hoge Raad ingekomen, terwijl de bestreden beschikking van 21 augustus 2008 dateert.
7 Kamerstukken II 2001-2002, 27 750, nr. 5, p. 5.
8 Zie voor de fasen waarin de totstandkoming van een recht van hypotheek verloopt de art. 3:84 en Pro 3:89 BW in samenhang met de schakelbepaling van art. 3:98 BW Pro, P.H.M. Gerver, Het recht van hypotheek (2001), p. 21, en Asser-Van Velten Goederenrecht III (2003), nr. 226.
9 Bij Wet van 22 mei 2008, Stb. 180, in werking getreden op 1 juli 2008 (zie Stb. 2008, 227), is de bepaling enigszins gewijzigd en vernummerd tot art. 1 onder Pro g.
10 W.G. Huijgen, Hypotheek (2007), nr. 5; vgl. ook Asser-Mijnssen Goederenrecht III (2003), nr. 18.
11 W.G. Huijgen, Hypotheek (2007), nr. 5; vgl. ook Asser-Van Velten Goederenrecht III (2003), nr. 350.
12 C.C. van Dam, in: Jac. Hijma e.a., Rechtshandeling en overeenkomst (2007), nrs. 219 en 220.
13 Zie voor kritiek op die beslissing de noot van J.J.M.M. van Rijckevorsel, BR 1999, p. 694. Volgens Van Rijckevorsel komt de Hoge Raad, op grond van de wetsgeschiedenis en de strekking van art. 26 Wvg Pro, "tot een categorische ontkenning (...) van de vernietigbaarheid van anterieure contracten en andere rechtshandelingen, gesloten en ingeschreven voor de inwerkingtreding van het voorkeursrecht". Van Rijckevorsel stelt dit oordeel ter discussie en wijst erop dat de minister bij de mondelinge behandeling van wetsvoorstel 24 235 in de Tweede Kamer bij herhaling heeft benadrukt dat ook in geval van anterieure contracten op art. 26 Wvg Pro een beroep zou kunnen worden gedaan. Volgens Van Rijckevorsel past dit laatste ook bij de strekking van de wet, temeer waar "(o)ok in andere opzichten (...) de wetgever zich sterk (heeft) gemaakt voor een krachtig en robuust voorkeursrecht, ongevoelig voor fraude".
14 Ingevolge de Wet van 4 juli 1996, Stb. 389.
15 M. Littooij en J.B. Mus, Nietigverklaring van rechtshandelingen ingevolge artikel 26 Wvg Pro, TBR 2008/3, p. 250-259, in het bijzonder p. 256.
16 M. Littooij en J.B. Mus, a.w., p. 258.
17 M. Littooij en J.B. Mus, a.w., p. 257.
18 M. Littooij en J.B. Mus, a.w., p. 258-259.
19 P.L.G. Haccou, De hypothecaire geldlening met een beroep ex art. 26 Wvg Pro te bestrijden?, Vastgoedrecht 2006-1, p. 14-16.
20 HR 17 november 2000, NJ 2001, 289, m.nt. PCEvW en WMK.
21 Rov. 3.3.4, slot, en rov. 3.3.5 betreffen de eisen die volgens de Hoge Raad voortvloeien uit de in 2002 vervallen voorwaarde dat de betrokken rechtshandeling niet slechts afbreuk doet aan de voorkeurspositie van de gemeente, maar tevens dat afbreuk wordt gedaan aan het belang dat de gemeente bij die voorkeurspositie heeft, in het bijzonder met het oog op situaties waarin in beginsel toelaatbare zelfrealisatie afbreuk zou kunnen doen aan de regiefunctie van de gemeente.
22 Kamerstukken II 2001-2002, 27 750, nr. 7, p. 1-2.
23 T. Barkhuysen, M.L. van Emmerik en H.D. Ploeger, De eigendomsbescherming van artikel 1 van Pro het Eerste Protocol bij het EVRM en het Nederlandse burgerlijk recht (2005), p. 59 e.v., met verwijzing naar jurisprudentie.