Conclusie
08/03607
mr. E.M. Wesseling-van Gent
Parket, 15 mei 2009
Conclusie inzake:
[Verzoeker]
Het gaat in deze zaak om de vaststelling van het salaris van de curator in een faillissement.
1. Feiten(1) en procesverloop
1.1 Bij vonnis van de rechtbank Middelburg van 25 september 2002 is verzoeker tot cassatie, hierna: de curator, benoemd tot curator in het faillissement van RMI Middelburg B.V., hierna: RMI. RMI is een ijzergieterij met een omzet van € 8.000.000,- en een personeelsbestand van ongeveer 69 mensen.
1.2 Bij brief van 4 april 2003 heeft de curator vaststelling van een voorschot op zijn salaris van € 80.000,- verzocht. De rechter-commissaris heeft naar aanleiding van dit verzoek bij brief van 24 april 2003 om een specificatie van de werkzaamheden in het faillissement gevraagd. De curator heeft daarop bij brief van 15 mei 2003 geantwoord. Vervolgens heeft de rechtbank het voorschot op het salaris van de curator, in overeenstemming met het voorstel van de rechter-commissaris van 26 mei 2003, op 26 juni 2003 vastgesteld op € 80.000,-, exclusief btw.
1.3 Uit de verslagen van de curator blijkt dat de curator in de periode van 12 november 2003 tot en met 24 januari 2006 ruim 170 uren heeft besteed aan de boekhouding van RMI. Het betrof in:
- 2003 verspreid over twee maanden 4,1 uur;
- 2004 van 8 november tot en met 12 november 30,2 uur;
- 2005 in augustus en november enkele uren en in december ruim 65 uur;
- 2006 in januari 54,6 uur.
Bij brief van 24 februari 2006 heeft de curator een toelichting gegeven op die bestede tijd.
1.4 De curator heeft op 5 december 2007 verzocht zijn salaris vast te stellen op een bedrag van € 262.896,32 exclusief BTW en inclusief het reeds verstrekte voorschot van € 80.000,- en de verschotten op € 6.572,41 exclusief btw.
1.5 De rechter-commissaris heeft de rechtbank op 24 januari 2008 schriftelijk voorgesteld het salaris van de curator te matigen en vast te stellen op € 185.065,56 exclusief BTW en inclusief het reeds verstrekte voorschot van € 80.000,- en de verschotten op een bedrag van € 5.985,55 exclusief btw.
1.6 Voor zijn van het voorstel van de curator afwijkende voorstel heeft de rechter-commissaris twee gronden aangevoerd. In de eerste plaats was de rechter-commissaris van oordeel dat de curator in de eerste zes maanden van het faillissement volgens zijn opgave 396,6 uur heeft besteed zonder deugdelijke verantwoording. Dienaangaande heeft de rechtbank geoordeeld (rov. 3.5) dat de curator uit de aldaar beschreven gang van zaken mocht afleiden dat de rechter-commissaris in 2003 zijn verantwoording van die uren voldoende vond en dat de curator er tevens vanuit mocht gaan dat daarop later niet meer zou worden teruggekomen. Het uit voormeld oordeel voortvloeiende oordeel dat de rechtbank op dit punt het salarisvoorstel van de curator zal volgen, wordt in cassatie niet aangevallen.
1.7 De rechter-commissaris was daarnaast van oordeel dat de curator onnodig zelf voor de boekhouding heeft gezorgd. Volgens de rechter-commissaris had het op de weg van de curator gelegen om met hem in overleg te treden over de noodzaak en de wijze van uitvoering - door een (goedkopere) administrateur in plaats van een curator - van deze werkzaamheden.
1.8 Op 23 april 2008 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden waarbij de curator en zijn raadsman zijn verschenen.
1.9 Bij beschikking van 21 mei 2008 heeft de rechtbank het salaris van de curator over de gehele looptijd van het faillissement, inclusief het voorschot, vastgesteld op € 242.896,32, exclusief BTW, en aan verschotten € 5.772,40, exclusief btw.
1.10 Tegen deze beschikking heeft de curator tijdig(2) beroep in cassatie ingesteld.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1 Het cassatieberoep, dat vier onderdelen bevat, is gericht tegen (zinsneden uit) rechtsoverweging 3.8 waarin de rechtbank als volgt heeft geoordeeld:
"(...) De curator heeft een grote vrijheid van handelen bij de afwikkeling van een faillissement. Dat kan ook betekenen dat hij, ondanks een hoog uurtarief, zelf boekhoudkundige werkzaamheden verricht. In dit geval heeft de curator, zoals blijkt uit zijn urenverantwoording, in november 2004 in één week tijd ruim 30 uur besteed aan de boekhouding van RMI. Gelet op die bestede tijd moet de curator voldoende inzicht hebben gehad in de bewerkelijkheid van de boekhouding. Van hem had dan ook verwacht mogen worden dat hij met het oog op de te verwachten kosten of overleg zou voeren met de rechter-commissaris of zelfstandig een administrateur zou inschakelen. Door dit niet te doen is het zeer aannemelijk dat de kosten over 2005 en 2006 onnodig hoog zijn opgelopen ten nadele van de boedel.
De rechtbank zal daarom de vergoeding over 2005 en 2006 van de ten behoeve van de boekhouding gemaakte uren in redelijkheid verlagen met EUR 20.000,00. Zij houdt daarbij rekening met de opmerking van de curator dat hij ook in het geval hij de boekhouding zou hebben uitbesteed nog tijd had moeten besteden aan het informeren en begeleiden van de boekhouder."
2.2 Onderdeel 1 is gericht tegen de zesde volzin van deze rechtsoverweging en klaagt dat dit oordeel hetzij blijk geeft (a) van een onjuiste rechtsopvatting nu bij gebreke van een wettelijke regeling de curator in dit geval uitsluitend achteraf verantwoording aan de rechter-commissaris is verschuldigd hetzij (b) in de omstandigheden van dit geval onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd omdat niet, althans niet zonder nadere motivering, is in te zien waarom de curator met de rechter-commissaris diende te overleggen of hij de boekhoudkundige werkzaamheden zelf zou uitvoeren, dan wel een administrateur zou inschakelen, aangezien de boedel (tot de zomer van 2007) geen middelen bevatte om een administrateur in te schakelen.
2.3 Subonderdeel a faalt omdat het berust op een te beperkte lezing van het oordeel van de rechtbank. Voorafgaande aan de door het onderdeel bestreden zesde volzin heeft de rechtbank allereerst met juistheid de grote vrijheid van handelen van de curator bij de afwikkeling van een faillissement vooropgesteld, welke vrijheid naar het oordeel van de rechtbank kan meebrengen dat de curator, ondanks een hoog uurtarief, zelfstandig boekhoudkundige werkzaamheden verricht. De rechtbank heeft vervolgens overwogen dat gezien de tijd die de curator in november 2004 in één week aan de boekhouding had besteed (ruim 30 uren), hij de bewerkelijkheid daarvan heeft moeten kunnen inschatten zodat hij, gelet op de te verwachten (hoge) kosten bij het zelf blijven uitvoeren van die werkzaamheden in de daarop volgende jaren, in overleg had moeten treden met de rechter-commissaris. Dit oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de eigen verantwoordelijkheid en het eigen initiatief van een curator als beheerder en vereffenaar van de boedel. Terzijde merk ik nog op dat de Recofa-richtlijnen voorschrijven dat voor het inschakelen van hulpkrachten vooraf toestemming moet worden gevraagd aan de rechter-commissaris(3).
2.4 Het oordeel is voorts niet onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd. In feitelijke aanleg is niet gesteld dat de curator het inschakelen van een administrateur of het daarover in overleg treden met de rechter-commissaris heeft nagelaten wegens de toestand van de boedel. Subonderdeel 1b bevat derhalve een novum en stuit daarop af.
2.5 Onderdeel 1 kan mitsdien niet tot cassatie leiden. Onderdeel 2a, dat voortbouwt op het slagen van middelonderdeel 1, faalt daarom eveneens.
2.6 Onderdeel 2 is voor het overige gericht tegen de zevende volzin van rechtsoverweging 3.8 en klaagt onder c - subonderdeel 2b bevat geen zelfstandige klacht - dat de rechtbank heeft miskend dat indien de rechter-commissaris desgevraagd de curator toestemming zou hebben verleend om de boekhoudkundige werkzaamheden zelfstandig te verrichten, de aan die werkzaamheden bestede uren (in beginsel) ook bij de vaststelling van het salaris van de curator aan hem zouden moeten worden vergoed.
Subonderdeel 2d klaagt dat het oordeel van de rechtbank onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd omdat niet blijkt of de rechtbank rekening heeft gehouden met het feit dat de curator veel meer uren aan het bijwerken van de boedeladministratie heeft moeten besteden dan hij van tevoren had verwacht. Voor zover de rechtbank zou hebben beslist dat dit geen relevante omstandigheid is geeft dit oordeel volgens het subonderdeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting, althans is het oordeel van de rechtbank onvoldoende begrijpelijk. Volgens subonderdeel 2e is het oordeel temeer onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd nu de door de rechter-commissaris voorgestelde afwijking van het salaris van de curator was gebaseerd op de enkele stelling dat een administrateur de werkzaamheden goedkoper had kunnen verrichten zonder dat de rechter-commissaris was ingegaan op de door de curator afgelegde verantwoording. Voor de curator was het niet goed mogelijk zich te 'verdedigen' tegen een (mogelijke) matiging van zijn salaris, omdat de curator tijdens de mondelinge behandeling niet wist (en nog niet weet) waarom de rechter-commissaris niet overtuigd was van zijn gemotiveerde stelling, dat de kosten van het bijwerken van de boedeladministratie hoger zouden zijn geweest indien hij die werkzaamheden zou hebben uitbesteed aan een administrateur. Bovendien wist de curator volgens het middelonderdeel niet of de rechtbank (voorshands) dezelfde mening was toegedaan.
2.7 Bij de beoordeling van de subonderdelen heeft in de eerste plaats te gelden dat de rechtbank bij de vaststelling van het salaris rekening kan houden met alle factoren die bij de bepaling daarvan in aanmerking dienen te worden genomen om tegenover alle belanghebbenden een billijk salaris vast te stellen(4) en dat in de praktijk daarbij een dubbele redelijkheidstoets wordt gehanteerd die is gebaseerd op art. 6:96 lid 2 onder Pro c BW en waarbij wordt gekeken of in de gegeven omstandigheden de werkzaamheden redelijk zijn en de verrichte werkzaamheden redelijkerwijs noodzakelijk waren(5).
2.8 De rechtbank kan voorts bij de motivering van een beslissing waarin het salaris van de curator wordt vastgesteld in beginsel volstaan met een sobere motivering. De gedingstukken en hetgeen mondeling is aangevoerd kunnen echter aanleiding geven tot een uitvoeriger motivering. In een dergelijk geval dient de beschikking zodanig te zijn gemotiveerd dat deze voldoende inzicht verschaft in de daaraan ten grondslag liggende gedachtegang(6).
2.9 De rechtbank heeft in rechtsoverweging 3.7 de stellingen van de curator vermeld, te weten dat hij de afweging heeft gemaakt om de boekhouding zelf te doen of deze uit te besteden, dat hij in dat laatste geval ook tijd zou hebben moeten besteden aan het inwerken van een boekhouder, dat overleg met de rechter-commissaris daarvoor niet nodig was en verder dat het bijhouden van de boekhouding meer tijd heeft gekost dan verwacht en dat de curator, als hij dit had voorzien, waarschijnlijk wel met de rechter-commissaris zou hebben overlegd. Deze samenvatting van de stellingen is voorbehouden aan de feitenrechter en is gelet op de gedingstukken niet onbegrijpelijk.
2.10 Uit het geheel van rechtsoverweging 3.8 blijkt dat de rechtbank de vergoeding over 2005 en 2006 van de met betrekking tot de boekhouding gemaakte uren met een bedrag van € 20.000,- heeft verlaagd omdat zij van oordeel is dat de curator een boekhouder had moeten inschakelen en dat de curator, door dat niet te doen, de kosten over die periode onnodig hoog heeft laten oplopen ten nadele van de boedel. De rechtbank heeft aldus in rechtsoverweging 3.8 in voldoende mate op de in rechtsoverweging 3.7 weergegeven stellingen gerespondeerd, waarbij zij blijkens de slotzin met zoveel woorden rekening heeft gehouden met de opmerking van de curator dat hij ook in het geval hij de boekhouding zou hebben uitbesteed nog tijd had moeten besteden aan het informeren en begeleiden van de boekhouder.
2.11 Anders dan subonderdeel 2c betoogt, moet in deze zaak in cassatie niet veronderstellenderwijs worden uitgegaan van de stelling van de curator dat de rechter-commissaris hem desgevraagd toestemming zou hebben gegeven om de boekhoudkundige werkzaamheden zelf te verrichten als hij in 2004 met de rechter-commissaris overleg had gevoerd. Een betoog van die strekking is opgenomen in een aan de rechter-commissaris gerichte notitie van de curator(7). In de pleitnota is vermeld dat de inhoud van deze notitie als daar herhaald en ingelast diende te worden beschouwd(8).
Een partij die stellingen en feiten wil inroepen dient dit echter op een zodanige wijze te doen dat onder meer voor de rechter duidelijk is op welke feiten en omstandigheden zij doelt(9). De vermelding dat de notitie als herhaald en ingelast dient te worden beschouwd is daartoe onvoldoende.
2.12 Voor zover subonderdeel 2d teruggrijpt op stellingen uit de brief van de curator aan de rechter-commissaris(10) en de notitie van de curator aan de rechter-commissaris(11) geldt hetzelfde nu deze stellingen in de pleitnota uitsluitend worden aangehaald met de zinsnede "dat de inhoud daarvan als herhaald en ingelast moet worden beschouwd"(12).
2.13 Subonderdeel 2e stuit af op de omstandigheid dat de rechter-commissaris weliswaar de rechtbank van advies dient bij de vaststelling van het salaris van de curator, maar dat de rechtbank daarvan kan afwijken en daarbij met alle factoren rekening kan houden.
Omdat een curator rechtstreeks in zijn belang wordt getroffen bij de vaststelling van zijn salaris dient hij in de gelegenheid te worden gesteld zijn standpunt naar voren te brengen in het geval de rechter-commissaris niet instemt met zijn salarisvoorstel(13). Het komt mij voor dat een curator dan bij die gelegenheid kan en moet ingaan op alle feiten en omstandigheden die hij van belang acht op de punten waarop de rechter-commissaris afwijkt van zijn voorstel en dat het niet doorslaggevend kan zijn dat een curator niet weet waardoor de rechter-commissaris niet overtuigd is geraakt.
2.14 Ook onderdeel 2 faalt mitsdien.
2.15 Onderdeel 3 betoogt dat de curator (spontaan) in het derde openbare verslag heeft toegelicht waarom hij zelf de boedeladministratie had bijgewerkt en dat hij uit de naderhand gevolgde bespreking met de rechter-commissaris en de toegezonden schriftelijke toelichting heeft afgeleid en mogen afleiden dat de door hem daartoe afgelegde verantwoording door de rechter-commissaris was aanvaard. Volgens het onderdeel mocht de curator er daarna op vertrouwen dat deze kwestie was afgedaan. Nu de rechtbank daarop niet heeft gerespondeerd klaagt het onderdeel dat de beschikking onvoldoende met redenen is omkleed. Voor zover de rechtbank geacht wordt het verweer te hebben verworpen, geeft het oordeel volgens het onderdeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting nu de rechtbank in dat geval zou hebben miskend dat de rechter-commissaris de verantwoording heeft geaccepteerd, althans dat de curator daarop heeft mogen vertrouwen.
2.16 Bij brief van 24 februari 2006 heeft de curator zijn derde verslag in het faillissement van RMI aan de toenmalige rechter-commissaris mr. Van der Ploeg-Hogervorst gestuurd en daarbij een urenverantwoording gevoegd(14). In deze brief constateert de curator dat uit de urenverantwoording blijkt dat veel tijd is besteed aan het bijwerken van de boedeladministratie en zet hij de reden daarvan uiteen. Het verslag heeft geleid tot een vraag van de fungerend rechter-commissaris mr. De Regt bij brief van 2 maart 2006. Deze vraag had geen betrekking op de urenverantwoording, maar op de vordering op een Duitse debiteur(15). Naderhand heeft mr. De Regt, die inmiddels tot rechter-commissaris was benoemd, de curator bij brief van 14 juni 2006(16) gemeld dat hij met toenemende verontrusting kennis heeft genomen van de bij de verslagen gevoegde urenverantwoording. Van een aanvaarding van de urendeclaratie door de rechter-commissaris was dan ook geenszins sprake. Het onderdeel vermeldt niet op grond van welke andere omstandigheid bij de curator het gerechtvaardigde vertrouwen is gewekt dat de kwestie was afgedaan.
Het onderdeel faalt derhalve.
2.17 Onderdeel 4 ten slotte klaagt dat het oordeel van de rechtbank dat de kosten onnodig hoog zijn opgelopen ten nadele van de boedel onvoldoende is gemotiveerd, nu de curator gemotiveerd heeft gesteld dat de (boedel)crediteuren van RMI door de wijze van afwikkeling van het faillissement niet zijn benadeeld en zij, integendeel, onverwacht nog een deel van hun vordering tegemoet hebben gezien, terwijl de rechter-commissaris in zijn brief van 14 juni 2006 aan de curator er nog vanuit ging dat geen uitkering aan de crediteuren zou kunnen plaatsvinden.
2.18 Het onderdeel faalt. Zoals hiervoor onder 2.10 vermeld blijkt uit het geheel van rechtsoverweging 3.8 dat de rechtbank van oordeel is dat de curator een boekhouder had moeten inschakelen en dat de curator, door dat niet te doen, de kosten onnodig hoog heeft laten oplopen ten nadele van de boedel. Dit oordeel is niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Het salaris van de curator en zijn verschotten zijn immers boedelschuld en behoren tot de algemene faillissementskosten(17). De vaststelling van het salaris van de curator geeft een directe en niet aan verificatie onderhevige aanspraak op de boedel(18). Het boedelactief dat uiteindelijk zal worden verdeeld over de boedelcrediteuren valt bij een hogere vaststelling van het salaris van de curator dan ook lager uit.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
A-G
1 Zie de beschikking van de rb. Middelburg van 21 mei 2008, rov. 2.1-2.3.
2 Het verzoekschrift is op 21 augustus 2008 ter griffie van de Hoge Raad ingekomen.
3 Zie art. 28 van Pro de Recofa-richtlijnen van juli 2004, van kracht m.i.v. 1 januari 2005, alsmede (minder uitgesproken) art. 9 van Pro de Recofa-richtlijnen van 31 december 1996, van kracht m.i.v. 1 januari 1997.
4 Zie de parlementaire geschiedenis van art. 71, Van der Feltz, Geschiedenis van de Wet op het Faillissement en de Surséance van betaling, deel II, p. 14 en 16.
5 Wessels Insolventierecht IV, 2008, § 4117 met verdere verwijzingen; P. van Schilfgaarde in zijn noot onder HR 12 november 1999, NJ 2000, 52 die deze toets bij de beoordeling van het salarisvoorstel van de curator "heel zinnig acht" en die van A.R. van der Winkel in TvI 2000-3, p. 106-108.
6 Zie laatstelijk HR 25 november 2005, NJ 2006, 518 (rov. 3.2.2).
7 Prod. 7 bij de pleitnota (i.h.b. § 10, p. 9 en 10).
8 Onder 40.
9 HR 10 december 1993, NJ 1994, 686 m.nt. MMM (rov. 3.3); HR 8 januari 1999, NJ 1999, 342 (rov. 3.3.4).
10 Productie 6 bij de pleitnota.
11 Productie 7 bij de pleitnota.
12 Zie noot 8.
13 HR 12 november 1999, NJ 2000, 52 m.nt. PvS.
14 Prod. 6 bij de pleitnota.
15 Prod. 3 bij de pleitnota.
16 Prod. 5 bij de pleitnota.
17 Wessels, Insolventierecht VII, 2008, §§ 7091 en 7129.
18 Wessels, Insolventierecht IV, a.w., § 4115.