Conclusie
Nr. 07/11703
Mr. Knigge
Zitting: 10 maart 2009
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. De verdachte is door het Gerechtshof te Arnhem wegens "medeplegen van poging tot oplichting" veroordeeld tot een taakstraf bestaande uit een werkstraf voor de duur van 80 uren.
2. Namens de verdachte hebben wijlen mr. G.P. Hamer en mr. B.P. de Boer, advocaten te Amsterdam, een middel van cassatie voorgesteld.
3. Het middel bevat de klacht dat de bewezenverklaring niet kan worden afgeleid uit de door het Hof gebezigde bewijsmiddelen. In het bijzonder zou daaruit niet kunnen worden afgeleid dat verdachte "een ontvanger bij zich heeft gestopt".
4. Het Hof heeft ten laste van verdachte bewezenverklaard dat zij:
"op 1 november 2005 in de gemeente Apeldoorn tezamen en in vereniging met anderen ter uitvoering van het door verdachte en haar mededaders voorgenomen misdrijf om met het oogmerk om zich wederrechtelijk te bevoordelen door een of meer listige kunstgrepen een medewerker van het Centraal Buro Rijvaardigheidsbewijzen (CBR) (theorie-examencentrum Apeldoorn) te bewegen tot de afgifte van een theoriecertificaat met vorenomschreven oogmerk - zakelijk weergegeven- valselijk en listiglijk en bedrieglijk
- zich heeft aangemeld bij een theorie examencentrum van het CBR om theorie-examen te doen
- vooraf afspraken heeft gemaakt over codes voor de verschillende antwoordmogelijkheden en
- een ontvanger bij zich heeft gestopt waarmee deze codes ontvangen kunnen worden en
- heeft plaatsgenomen in de examenzaal en heeft deelgenomen aan het examen
terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid"
5. Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:
"1. Het als bijlage bij het in de wettelijke vorm door [verbalisant 1], brigadier van politie, team recherche, District Apeldoorn, en [verbalisant 2], brigadier van politie, Vreemdelingendienst Noord- en Oost-Gelderland, opgemaakt proces-verbaal, genummerd PL0620/05-209795, gesloten en getekend op 16 januari 2006, gevoegde door [verbalisant 3], hoofdagent van politie, district Apeldoorn, in de wettelijke vorm opgemaakt proces-verbaal, genummerd PL0620/05-385450, gedateerd 2 november 2005, dossierpagina 318 t/m 321, voor zover inhoudende als verklaring van [betrokkene 1], zakelijk weergegeven:
Sinds geruime tijd worden er door het rij schoolbemiddelingsbureau, gevestigd aan de [a-straat 1] te [plaats], theorie-examens aangevraagd. Dinsdag 1 november kwam er een groep examenkandidaten, van het rij schoolbemiddelingsbureau, bij het CBR in Apeldoorn. Er kwam een man bij ons aan de balie die zei dat hij van het Rijschool bemiddelingsbureau was en dat hij met vijf kandidaten was gekomen. Eén kandidaat zou zelf komen. Hij had ook nog vier reserve kandidaten bij zich. De vier reserve kandidaten konden om 10.30 uur geen examen doen.
Na het examen van 10.30 uur bleek dat alle zes kandidaten van de groep gezakt waren. De groep kon echter om 13.30 uur nogmaals examen doen. Ook hadden wij geregeld dat de vier reservekandidaten examen konden doen. Omdat ik dacht dat er iets niet goed zat, heb ik de politie gebeld die vervolgens 's middags 10 mensen uit de zaal haalde.
2. Het als bijlage bij voormeld hoofdproces-verbaal opgenomen, in de wettelijke vorm door [verbalisant 4], inspecteur van politie, vreemdelingendienst Noord- en Oost-Gelderland, opgemaakt proces-verbaal, genummerd PL0620/05-385450, gesloten en ondertekend op 1 november 2005, dossierpagina 478 e.v., voor zover inhoudende als verklaring van [betrokkene 2], zakelijk weergegeven:
Vandaag heeft een collega van mij gevraagd of ik kandidaten naar het theorie examen wilde brengen. Dat vond plaats in Apeldoorn. Ik heb 4 personen in mijn auto meegenomen. We pikten die personen op bij het Amstel station in Amsterdam. In Apeldoorn zou [betrokkene 3] met die personen naar binnen gaan. Hij had een apparaatje dat ging trillen als hij een signaal daaraan gaf. Dit apparaatje zat in een pakje sigaretten. Hij gaf die mensen vanmiddag een pakje voordat ze naar het examen gingen.
3. Het als bijlage bij voormeld hoofdproces-verbaal opgenomen, in de wettelijke vorm door [verbalisant 5] en [verbalisant 6], respectievelijk brigadier en politiesurveillant B van politie, team Apeldoorn Zuidoost, opgemaakt proces-verbaal, genummerd PL0620/05-385450, gesloten en ondertekend op 2 november 2005, dossierpagina 480 e.v,voor zover inhoudende als verklaring van [betrokkene 2], zakelijk weergegeven:
De vrouwelijke persoon op foto 5 zat bij mij in de auto.
4. Het als bijlage bij voormeld hoofdproces-verbaal opgenomen, in de wettelijke vorm door [verbalisant 7], hoofdagent van politie, District Apeldoorn, en [verbalisant 5], voornoemd, opgemaakt proces-verbaal, genummerd PL0620/05-385450, gesloten en ondertekend op 8 november 2005, dossierpagina 484 e.V., voor zover inhoudende als verklaring van [betrokkene 2], zakelijk weergegeven:
Toen wij in Apeldoorn aankwamen zag ik dat [betrokkene 3] aan de kandidaten een pakje Marlboro sigaretten gaf en dat ze toen naar binnen gingen. In deze pakjes sigaretten zaten apparaatjes die [betrokkene 3] kennelijk gebruikte om de goede antwoorden door te geven.
5. Het als bijlage bij voormeld hoofdproces-verbaal opgenomen, in de wettelijke vorm door [verbalisant 7], brigadier van politie, Vreemdelingendienst Noord- en Oost-Gelderland, en [verbalisant 8], aspirant agent van politie team Apeldoorn Noord-Oost, opgemaakt procesverbaal, genummerd PL0620/05-385450, gesloten en ondertekend op 1 november 2005, dossierpagina 486 e.V., voor zover inhoudende als verklaring van [betrokkene 4], zakelijk weergegeven:
[Betrokkene 2] heeft mij vanmorgen om 9 uur opgepikt Amsterdam. [Betrokkene 2] reed als chauffeur in een grijze golf. Verder reden mee mijn vriendin, de andere Marokkaanse vrouw [verdachte], de andere vrouw [betrokkene 5] en die jongen met de witte bloes aan en de lange zwarte jas. Wij kwamen om 10.45 aan in Apeldoorn.
U vraagt mij naar een pakje sigaretten. Ik kan daarover het volgende verklaren, vanmiddag ben ik na mijn aanhouding gefouilleerd door de politie Ik pakte uit mijn beha een pakje met Marlboro erop. Dit is een sigarettenpakje met daarin een batterij. Dit pakje geeft een lekker gevoel. Ik bedoel daar mee dat het pakje kan trillen. [Betrokkene 2] heeft aan iedereen die naar binnen ging zo'n pakje gegeven. In de auto, op weg naar Apeldoorn heeft hij ons verteld dat we in Apeldoorn een sigarettenpakje zouden krijgen. [Betrokkene 2] zei het volgende: Als we straks bij het examenbureau aankomen, geef ik jullie een sigarettenpakje zonder sigaretten. Hij vertelde dat daar een tril apparaat in zat. Hij vertelde ons dat de vrouwen dit apparaat in hun beha moesten stoppen. Dit apparaat was bedoeld om ons te helpen examen te doen. [Betrokkene 2] vertelde dat het zo werkte. Er zal iemand bij het examen aanwezig zijn die ons de goede antwoorden door zou sturen. Eenmaal trillen is ja of a, tweemaal trillen is b of nee, en driemaal trillen is c. Toen wij met z'n allen bij het CBR gebouw waren, kregen wij allemaal een sigarettendoosje. In de auto was al aan ons uitgelegd hoe dit apparaat werkt. Van te voren hebben wij de apparaten getest.
6. Het als bijlage bij voormeld hoofdproces-verbaal opgenomen, in de wettelijke vorm door [verbalisant 9], hoofdagent van politie, vreemdelingendienst Noord- en Oost-Gelderland, opgemaakt proces-verbaal, genummerd PL0620/05-385450, gesloten en ondertekend op 2 november 2005, dossierpagina 426 e.v., voor zover inhoudende als verklaring van verdachte, zakelijk weergegeven:
Ik heb op 1 november 2005, voor het eerst mijn theorie examen gedaan. Ik heb dit examen gedaan in Apeldoorn, bij het CBR. Ik ben in Apeldoorn terecht gekomen omdat ik afgelopen weekend ben gebeld door een vriendin van mij, zij heet [betrokkene 4]. We hadden omstreeks 08.00 uur afgesproken bij het station. Ik zag dat [betrokkene 4] naar mij toe kwam lopen en mij ophaalde zodat we met ons tweeën naar een auto liepen.
Toen ik bij de auto kwam zag ik die Marokkaanse vrouw in de auto zitten. Ik zag een man achter het stuur zitten. Dit was een man met een smal postuur. Ik zag ook dat er een man achterin de auto zat. De bestuurder was met hem in gesprek. Deze man stapte uit toen wij aan kwamen lopen. Omstreeks 10.00 uur arriveerden wij in Apeldoorn. In het CBR-kantoor moest ik mijn paspoort en andere documenten afgeven aan onze bestuurder en 30 euro aan hem geven. Hij regelde de reservering.
Omstreeks 12.30 uur zijn we examen gaan doen. U toont mij nu een aantal foto's. U vraagt mij of ik de mensen ken op de foto's.
Foto nr 5: Dat ben ik zelf."
6. Het middel valt uiteen in een aantal -min of meer- samenhangende klachten. Volgens de stellers van het middel kan uit de bewijsmiddelen niet volgen dat verdachte "een ontvanger bij zich heeft gestopt". Bovendien heeft het Hof niet bewezenverklaard, zoals wél was tenlastegelegd, dat verdachte in het bezit van een ontvanger heeft plaatsgenomen in de examenzaal en heeft deelgenomen aan het examen. Als gevolg hiervan is volgens de stellers van het middel geen sprake van een strafbare poging nu geen sprake zou zijn van een begin van uitvoering. Daarbij merken de stellers van het middel nog op dat de bewijsmiddelen de mogelijkheid open laten dat sprake was van vrijwillige terugtred.
7. Uit de bewijsmiddelen blijkt dat verdachte aanwezig was toen de werking van het apparaatje werd uitgelegd en de dames werden geïnstrueerd dat zij dit apparaatje in hun beha moesten verstoppen. Uit de bewijsmiddelen blijkt bovendien dat dit apparaatje aan alle kandidaten - dus ook de verdachte - is overhandigd. De mogelijkheid dat de verdachte de ontvanger niet conform de instructies bij zich heeft gestopt, heeft het Hof als zeer onwaarschijnlijk terzijde kunnen schuiven, te meer daar verdachte op die mogelijkheid geen beroep heeft gedaan. Zij ontkende het apparaatje te hebben ontvangen. Ze ontkende ter zitting van het Hof zelfs dat ze onder weg iets van de instructies in de auto had gemerkt.
8. Mijns inziens zou het evenmin onbegrijpelijk zijn geweest als het Hof, langs dezelfde lijn voortredenerend, de mogelijkheid dat verdachte niet met het apparaatje heeft plaatsgenomen in de examenzaal en niet met dat apparaatje heeft deelgenomen aan het examen, als hoogt onwaarschijnlijk terzijde had geschoven. Dat echter lijkt het Hof niet te hebben gedaan. Het Hof heeft partieel vrijgesproken van de door mij gecursiveerde woorden in het volgende onderdeel van de tenlastelegging: "- in het bezit van een zender en/of ontvanger heeft plaatsgenomen in de examenzaal en/of heeft deelgenomen aan het examen". Die partiële vrijspraak maakt dat de bewezenverklaring bezwaarlijk zo kan worden uitgelegd dat verdachte met de ontvanger die ze bij zich had gestopt de examenzaal is binnengegaan. Het Hof heeft zogezien niet uitgesloten geacht dat verdachte zich - nadat ze de ontvanger bij zich had gestopt, maar voordat zij in de examenzaal plaatsnam - weer van die ontvanger heeft ontdaan.(1)
9. Dat roept inderdaad de vraag op onder deze omstandigheden gesproken kan worden van een begin van uitvoering van de oplichting.(2) Kennelijk heeft het Hof geoordeeld dat de poging om het CBR te bewegen tot afgifte van een theoriecertificaat al in het uitvoeringsstadium was beland op het moment waarop de (met ontvangers uitgeruste) kandidaten en reservekandidaten(3) om ongeveer 10.00 uur 's morgens (door iemand die zei voor het Rijschoolbemiddelingsbureau op te treden) bij het CBR werden aangemeld. Dat verdachte zich vervolgens na de aanmelding, maar vóór 13.30 uur toen haar examen begon(4), ja mogelijk al vóór het moment waarop het CBR had geregeld dat zij aan het examen deel kon nemen, van de ontvanger kan hebben ontdaan, doet dan voor het aannemen van een begin van uitvoering niet ter zake.
10. Ik meen - overigens niet zonder aarzeling - dat inderdaad gezegd kan worden dat (zoals ook is bewezenverklaard) de aanmelding van de reservekandidaten onderdeel vormde van het complex aan listige kunstgrepen dat diende om het CBR te bewegen tot afgifte van een theoriecertificaat aan de verdachte. Aldus kan gezegd worden dat die aanmelding naar haar uiterlijke verschijningsvorm gericht was op de voltooiing van het misdrijf. Ik teken daarbij aan dat die aanmelding inhield dat het slachtoffer (het CBR) daadwerkelijk werd benaderd en dat die aanmelding ertoe leidde dat het slachtoffer regelde dat de reservekandidaten aan het examen konden deelnemen.
11. Anders zou ik hebben geoordeeld als de instructie en het uitdelen van de ontvangers een dag eerder had plaatsgevonden en de verdachte vervolgens - na een nachtje slapen - had besloten om de ontvanger thuis te laten. Dan zou ik zeggen dat het plan wat de verdachte betreft in het voorbereidingsstadium was blijven steken. Nu evenwel de verdachte op de dag van het examen bij het CBR verscheen en zich als kandidaat liet aanmelden terwijl zij de ontvanger onder haar kleding had verstopt, kan mijns inziens gezegd worden dat de uitvoering van het misdrijf daarmee is begonnen.
12. Aan de begrijpelijkheid van de bewezenverklaring en de kwalificatie doet niet af dat, zoals de stellers van het middel aanvoeren, de bewijsmiddelen de mogelijkheid open laten dat de verdachte vrijwillig is terug getreden. Poging bestaat -kort gezegd- inderdaad niet indien het misdrijf (i.c. de oplichting) niet is voltooid tengevolge van omstandigheden van de wil van de dader afhankelijk. Het gaat hier evenwel om een exceptie die, indien aannemelijk, niet leidt tot vrijspraak, maar tot ontslag van rechtsvervolging wegens (zou ik menen) de niet-kwalificeerbaarheid van het feit. Op deze exceptie is door of namens de verdachte geen beroep gedaan, zodat het Hof niet gehouden was zijn oordeel op dit punt te motiveren. Ik merk daarbij op dat het feit dat het Hof niet wettig en overtuigend bewezen achtte dat verdachte de ontvanger mee de examenzaal in heeft genomen, niet wil zeggen dat het Hof aannemelijk heeft geacht dat het tegendeel het geval was. Ik laat dan nog daar dat voor vrijwillige terugtred ook nog vereist is dat het niet mee naar binnen nemen van de ontvanger het gevolg was van omstandigheden die van verdachtes wil afhankelijk waren.
13. Het middel faalt derhalve.
14. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Ik heb mij nog afgevraagd of de doorhaling van de bedoelde zinsnede als een kennelijke misslag zou kunnen worden aangemerkt. Een blik achter de papieren muur (dossierpagina's 17 - 19) leert dat het CBR de politie inschakelde omdat het vermoeden rees dat sprake was van vervalste identiteitsbewijzen. Na afloop van het examen werd de groep kandidaten door de politie afgezonderd gehouden in een aparte wachtruimte. De meeste kandidaten hadden al weer toestemming gekregen om de wachtruimte te verlaten (de identiteitsbewijzen bleken in orde) toen min of meer bij toeval het zendertje bij één van de personen werd aangetroffen. De kandidaten werden toen alsnog in en buiten het gebouw van het CBR aangehouden. De politie vond in de wachtruimte vier ontvangers. Voorts werd een ontvanger gevonden in een bloempot in een andere ruimte, in de WC en in de politieauto waarin de verdachten naar het politiebureau werden overgebracht. Het kan zijn dat het Hof het voor mogelijk heeft gehouden dat bijvoorbeeld de ontvanger in de WC daar al vóór de aanvang van het examen was gedumpt. Er zat tenslotte nogal wat tijd tussen de aankomst bij het CBR (om ongeveer 10.00 uur) en de aanvang van het examen (om 13.30 uur). Van een misslag hoeft zogezien geen sprake te zijn geweest.
2 Hoge Raad 2 oktober 2001, NJ 2002, 187: "Volgens bestendige rechtspraak is van een strafbare poging sprake indien de bewezenverklaarde feitelijke handelingen kunnen worden beschouwd als gedragingen die naar hun uiterlijke verschijningsvorm moeten worden beschouwd als te zijn gericht op de voltooiing van het misdrijf (vgl. HR 24 oktober 1978, NJ 1979, 52)"
3 Een scherp onderscheid tussen beide soorten kandidaten was er niet. Het Rijschoolbemiddelingsbureau had als ik het goed begrijp niet van te voren een aantal kandidaten met naam en toenaam aangemeld, maar enkel een aantal plaatsen gereserveerd. Het aantal door het Rijschoolbemiddelingsbureau aangebrachte kandidaten overtrof vervolgens het aantal beschikbare plaatsen. Het resultaat was dat er vier reservekandidaten waren (onder wie verdachte).
4 Verdachte (bewijsmiddel 6) noemt zelf als tijdstip 12.30 uur. In bewijsmiddel 1 wordt 13.30 uur genoemd. Dat laatste tijdstip lijkt correct te zijn.