Conclusie
08/00124
mr. J. Spier
Zitting 27 februari 2009 (bij vervroeging)
Conclusie inzake
1. [Eiseres 1];
2. [Eiser 2]
(hierna: gezamenlijk [eiser] c.s.; eiser sub 2 wordt hierna ook wel aangeduid als [eiser 2])
tegen
1 Stichting Trustee Ilias
(hierna: Ilias)
1. Feiten(1)
1.1 Bij akte van levering van 1 november 2000, verleden ten overstaan van [eiser 2], heeft [betrokkene 5] een/derde onverdeeld aandeel een registergoed te [plaats] geleverd aan [betrokkene 1] (hierna: 1e transactie) en twee/derde onverdeeld aandeel aan [A] BV (hierna: [A]).
1.2.1 Bij akte van 17 november 2000, eveneens verleden ten overstaan van [eiser 2], heeft zekere [betrokkene 1] voor ƒ 316.666,67 - welk bedrag volgens de akte "door koopster rechtstreeks aan koper(2) is voldaan" - zijn aandeel in het registergoed geleverd aan Ilias (hierna: 2e transactie).
1.2.2 Op de nota van afrekening van [eiser 2] d.d. 16 november 2000, gericht aan [betrokkene 1] en afkomstig uit [eiser 2]' boekhouding, is met de hand geschreven dat de koopsom "intern is verrekend tussen koper en verkoper", waaraan is toegevoegd "dus niets overmaken".
1.3 Bij koopovereenkomst van 14 december 2000 hebben [A] en Ilias, de laatstgenoemde vertegenwoordigd door [betrokkene 1], het registergoed voor ƒ 975.000 verkocht (hierna: 3e transactie) aan [betrokkene 2] en [betrokkene 3].
1.4 Ilias is met [betrokkene 2 en betrokkene 3] overeengekomen dat Ilias' aandeel in de koopsom, vooruitlopend op het transport op de derdengeldenrekening van [eiser 2] zou worden gestort en op die manier, in de vorm van een geldlening, aan Ilias ter beschikking zou worden gesteld. De lening zou worden afgelost door levering van het registergoed.
1.5 Op 7 februari 2001 hebben [betrokkene 2 en betrokkene 3] het deel van de koopsom dat aan Ilias toekwam (ƒ 340.985,13; hierna: de koopsom), doen storten op de derdengeldenrekening van [eiser 2].
1.6 Op 8 februari 2001 heeft [betrokkene 1] als zelfstandig bevoegd bestuurder van Ilias namens deze, in een door [eiser 2] opgestelde schuldbekentenis, verklaard uit hoofde van geldlening, aan [betrokkene 2 en betrokkene 3] een bedrag schuldig te zijn ter grootte van ƒ 340.985,13.
1.7 Op 13 en 20 februari 2001 heeft [eiser 2] van genoemde derdengeldenrekening ƒ 200.000 respectievelijk ƒ 120.978,13 overgemaakt op een rekening van [betrokkene 1] bij een bank in Spanje en op laatstgenoemde datum tevens ƒ 20.000 op de bankrekening van een zus van deze [betrokkene 1], [betrokkene 4].(3)
1.8 Door de levering van 27 april 2001 van het registergoed aan [betrokkene 2 en betrokkene 3] is de geldlening aan Ilias teniet gegaan.
1.9 Ilias heeft de koopsom niet ontvangen.
1.10 In 2002 is [betrokkene 1] ontslagen als bestuurder van Ilias. In februari 2003 is hij overleden.
2. Procesverloop
2.1.1 Ilias heeft [eiser] c.s. gedagvaard voor de Rechtbank Alkmaar en, voor zover thans nog van belang, gevorderd hen hoofdelijk te veroordelen aan Ilias te betalen € 154.732,31.
2.1.2 Ilias heeft aan haar vordering primair ten grondslag dat [eiser 2] niet heeft voldaan aan de op hem jegens Ilias rustende contractuele zorgplicht en, subsidiair, dat [eiser 2] niet de in het maatschappelijk verkeer tegenover de stichting in acht te nemen zorgvuldigheid heeft betracht door te handelen op een wijze die strijdig is met de Wet op het notarisambt (Wna) en de Verordening Beroeps- en gedragsregels (hierna: de Verordening)(4). [eiser 2] had niet mogen overgaan tot de onder 1.7 vermelde betalingen aan [betrokkene 1] en zijn zus. Ilias heeft [eiser 2] schriftelijk noch mondeling opgedragen deze betaling te verrichten. Zij bestrijdt bovendien dat [eiser 2] hiertoe enige instructie heeft ontvangen van [betrokkene 1]. Ilias licht haar vordering verder in vijf punten nader toe. In de eerste plaats had de ongebruikelijke gang van zaken, waarbij de koopsom buiten de notaris om en voorafgaande aan de levering werd betaald, [eiser 2] er toe moeten brengen partijen nader te bevragen en voor te lichten. Voorts had hij om die reden zich er van moeten vergewissen of partijen zich bewust waren van de risico's, wat hij evenwel heeft nagelaten. In de tweede plaats heeft [eiser 2] art. 17 Wna Pro geschonden, welke bepaling niet alleen eist dat de notaris zijn ambt in onafhankelijkheid en op onpartijdige wijze uitoefent, maar ook dat hij de belangen van alle bij de rechtshandeling betrokken partijen met de grootst mogelijke zorgvuldigheid behartigt. De schending van deze bepaling blijkt, aldus Ilias, hier uit dat [eiser 2], in weerwil van de (door hem geredigeerde) schuldbekentenis van 8 februari 2001, de op de notarisrekening gestorte som die was bestemd voor Ilias op (een beweerde, niet geverifieerde en niet meer te verifiëren) instructie van [betrokkene 1] heeft betaald aan [betrokkene 1] en diens zus in privé. In de derde plaats strookt [eiser 2]' gedrag niet met hetgeen is uitgemaakt in HR 22 maart 1996, NJ 1996, 668, namelijk, aldus Ilias, dat de notaris niet zonder meer mag vertrouwen op de gegevens die hem door een partij, bijvoorbeeld de verkoper, zijn verstrekt; op de notaris rust een eigen onderzoeksplicht naar de juistheid van die mededelingen. [Eiser 2] heeft deze onderzoeksplicht geschonden. [Eiser 2] kan zich er niet op beroepen dat Ilias de koopsom ten tijde van de tweede transactie nog niet had voldaan. Ten vierde was extra zorgvuldigheid op haar plaats nu art. 2:285 lid 3 BW Pro bepaalt dat het doel van de stichting niet mag zijn het doen van uitkering aan haar oprichters of bestuurders. Ten slotte wist [eiser 2] dat [betrokkene 1] zowel handelde namens de stichting als voor zichzelf in privé zodat sprake was van een mogelijk tegenstrijdig belang. "Door lukraak een betalingsinstructie van een bestuurder van een stichting (...) ten gunste van die bestuurder en ten nadele van die stichting uit te voeren, miskent de Notaris zijn taak, de wetsbepaling van artikel 2:285 lid 3 BW Pro en de tegenstrijdig belang regeling", aldus Ilias.(5)
2.3 [Eiser] c.s. hebben de vordering bestreden. Zij menen met de bewuste, ter uitvoering van een mondelinge opdracht van [betrokkene 1] verrichte, overboekingen bevrijdend te hebben betaald. [Eiser 2] was niet gehouden een onderzoek in te stellen naar de interne verhouding tussen zijn opdrachtgeefster en haar bestuurders; hij hoefde zich dus niet te verdiepen in verrekeningen of mogelijke betalingsafspraken tussen stichting en bestuurder(s). "De notaris dient uit te voeren wat hem door diens opdrachtgever wordt opgedragen, tenzij zulks in strijd zou zijn met wettelijke bepalingen of hem anderszins bekend zou zijn dat daardoor in strijd zou worden gehandeld met een (rechts)plicht. Slechts in dergelijke gevallen kan de notaris zijn ministerie weigeren".(6)
2.4 Na een tussenvonnis van 23 juni 2004(7) en een comparitie van antwoord d.d. 5 november 2004 heeft de Rechtbank bij vonnis van 22 juni 2005 de vordering van Ilias afgewezen.
2.5 Ilias is van het vonnis van 22 juni 2005 in beroep gekomen. [eiser] c.s. hebben het beroep bestreden.
2.6 Het Hof heeft in zijn tussenarrest van 20 september 2007, waartegen tussentijds cassatieberoep is opengesteld, voor zover in cassatie nog van belang, overwogen:
"3.5 Het bestaan van een opdracht van [betrokkene 1] aan [eiser 2] tot betaling van de door [betrokkene 2 en betrokkene 3] aan Ilias verschuldigde koopsom niet aan Ilias maar aan [betrokkene 1] en diens zuster, staat niet vast. Uit de in eerste aanleg door [eiser 2] overgelegde bankafschriften blijkt wel van diens betalingen aan [betrokkene 1] en zijn zuster maar niet van de opdracht van [betrokkene 1] daartoe. Gelet op hetgeen hierna onder 3.6 wordt overwogen behoeft het hof op deze kwestie echter niet nader in te gaan en kan het hof thans veronderstellenderwijs uitgaan van het bestaan van zodanige opdracht.
De zorgvuldigheidsplicht
3.6 De vraag of [eiser 2] zijn in de Wet (artikel 17 lid Pro 1) en Verordening (artikel 4 lid Pro 1) verankerde zorgvuldigheidsplicht jegens Ilias heeft geschonden door zonder voorafgaand nader onderzoek die betalingsopdracht van [betrokkene 1] uit te voeren, beantwoordt het hof bevestigend.
3.7 Op de notaris rust, gelet op de positie van notarissen in het maatschappelijk verkeer en op het vertrouwen dat zij als zodanig genieten, een zwaarwegende zorgplicht jegens degene die aan hem gelden toevertrouwt met een betalingsopdracht (NJ 2003, 325). Deze zorgplicht brengt onder meer mee dat de notaris, voor zover zulks redelijkerwijs mogelijk is en van hem kan worden gevergd, nadere informatie inwint bij degene die hem aldus gelden heeft toevertrouwd, ingeval over de inhoud of strekking van de opdracht redelijkerwijs twijfel kan bestaan.
3.8 [Eiser 2] had dan ook niet mogen volstaan met de enkele constatering dat [betrokkene 1] bevoegd bestuurder van Ilias was. Immers [eiser 2] heeft zelf de schuldbekentenis opgesteld, waarin Ilias het door [betrokkene 2 en betrokkene 3] aan Ilias verschuldigde deel van de koopsom, dat al ruim twee maanden voorafgaand aan de levering onder [eiser 2] was gestort, aan [betrokkene 2 en betrokkene 3] schuldig verklaarde met als doel dat deze schuld teniet zou gaan door levering van het registergoed. Dit is op zichzelf al een procedure die van de bij een transport van een registergoed gebruikelijke gang van zaken afwijkt, en die reeds tot verhoogde waakzaamheid noopte. Bovendien was [eiser 2] er bijgevolg van op de hoogte dat Ilias met betrekking tot het onder hem gestorte bedrag na die levering de onvoorwaardelijke en enige rechthebbende was en dit bedrag derhalve aan Ilias diende te worden voldaan. Dat Ilias bij monde van haar bevoegd bestuurder hem - in zijn ogen - opdroeg dit bedrag niet op een op haar naam staande rekening over te boeken maar op die van deze bestuurder respectievelijk zijn zuster, had [eiser 2] er in ieder geval toe dienen te bewegen bij (een andere vertegenwoordiger van) Ilias navraag te doen of dit - in afwijking van de door hem opgestelde transportakte - haar bedoeling was. Hij had zich ervan behoren te overtuigen dat Ilias zich bewust was van deze handelwijze, waarbij die koopsom aan derden werd overgemaakt, en de gevolgen daarvan, ook omdat die betaalwijze aan haar bestuurder in privé niet in enige akte of schriftelijke opdracht was neergelegd, en had niet zonder nader onderzoek mogen uitgaan van "kennelijk gemaakte afspraken" tussen Ilias en haar bestuurder dienaangaande. Dit klemt te meer nu [eiser 2] ten overstaan van wie ook de 1e en 2e transactie plaatsvonden, ervan doordrongen moet zijn geweest dat [betrokkene 1] zich in twee hoedanigheden bij hem heeft gepresenteerd. Dat [eiser 2] de boekhouding van zijn kantoor opdracht heeft gegeven de koopsom over te maken op rekeningnummers zonder te weten ten name van wie deze rekeningen stonden, zoals [eiser 2] ter comparitie in eerste aanleg heeft verklaard, acht het hof voorts weinig geloofwaardig en in ieder geval evenmin zorgvuldig.
3.9 [Eiser 2] heeft in dit verband betoogd dat er geen rechtsregel is die meebrengt dat een notaris niet aan een ander mag betalen dan de rechthebbende en dat dit ook niet ongebruikelijk is. Dit laatste moge juist zijn voor zover het betreft betaling aan een hypotheekhouder of beslaglegger, doch betaling aan een met de betreffende transactie niet te maken hebbende derde - zoals in ieder geval de zuster van [betrokkene 1] - kan daaronder niet worden gerekend, althans niet zonder dat daarover voldoende duidelijke informatie door de notaris is verkregen.
3.10 De grieven 2 tot en met 4 zijn gelet op hetgeen hiervoor is overwogen eveneens gegrond. [Eiser 2] heeft jegens Ilias niet met de grootst mogelijke zorgvuldigheid gehandeld, zoals artikel 17 van Pro de Wet en artikel 4 van Pro de Verordering hem gebieden. Hij is dan ook jegens Ilias gehouden de schade te vergoeden die deze als gevolg van dat gebrek aan zorgvuldigheid heeft geleden.
(...)
3.13 Ter beoordeling van deze stelling en de overige stellingen en weren met betrekking tot de schade en het causaal verband met het onzorgvuldig handelen van [eiser 2] heeft het hof behoefte aan nadere informatie over het samenstel van de opeenvolgende transacties met betrekking tot het registergoed en daarbij de exacte verhouding tussen de door Ilias genoemde "aan haar gelieerde rechtspersonen", met name in het licht van de vraag of en zo ja hoe uit dien hoofde een verrekening kan hebben plaatsgevonden tussen hetgeen [betrokkene 1] wegens geldlening aan bedoelde rechtspersonen was verschuldigd en hetgeen [betrokkene 1] van Ilias had te vorderen.
3.14 Voorts wenst het hof inlichtingen te ontvangen over de hoogte van de verschillende bedragen die de diverse personen en rechtspersonen wegens lening respectievelijk levering aan elkaar verschuldigd waren, nu de verschillende door partijen in dit verband genoemde bedragen in het geval van verrekening niet (volledig) tegen elkaar wegvallen.
3.15 De zaak zal voor het onder 3.13 en 3.14 vermelde doel naar de rol worden verwezen opdat Ilias bij akte de aldaar genoemde inlichtingen kan verstrekken. [Eiser 2] zal daarop eveneens bij akte kunnen reageren."
2.7 [eiser] c.s. hebben tijdig beroep in cassatie ingesteld. Ilias heeft het beroep bestreden en harerzijds voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld, dat door [eiser] c.s. is bestreden. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht, waarna nog is gere- en gedupliceerd.
3. Inleiding
3.1 Dit is een onverkwikkelijke zaak. Een van de vele stellingen van [eiser] c.s. is dat [eiser 2] opdracht van [betrokkene 1] heeft gekregen tot de door hem verrichte betalingen. De ontkenning door Ilias wordt met veel woorden en met kennelijke verontwaardiging -(8) bestreden. Naar de kern genomen komt hun betoog erop neer dat de opdracht blijkt uit de door [eiser 2] aan derden verrichte betalingen (o.m. mva onder 5.3).
3.2 Het is best mogelijk - en m.i. misschien zelfs niet onwaarschijnlijk - dat [eiser] c.s. gelijk hebben. Maar de redengeving is niet erg overtuigend. Niet op zich en nog minder wanneer wordt bedacht dat [eiser] c.s. in elk geval in de aan deze procedure voorafgaande correspondentie (overgelegd bij cve) onjuiste stellingen heeft geëtaleerd en bij de rechter een ongeloofwaardige verklaring heeft afgelegd. Dat eerste blijkt duidelijk uit de bij cve overgelegde correspondentie met [eiser 2] (waarin Z.E.G. aanvankelijk vraagt hem niet langer lastig te vallen). Het tweede is door het Hof aangenomen in rov. 3.8. Het wordt in cassatie bestreden, maar vruchteloos zoals onder 3.6 en 4.23.1 wordt uiteengezet.
3.3 De betaling van de aan Ilias toekomende koopsom aan [betrokkene 1] en zijn zus doen [eiser] c.s. af als "een normale opdracht", die "niet ongebruikelijk" is (mva onder 6.10 en 6.12). Men kan slechts hopen dat deze gang van zaken (binnen het notariaat) niet "normaal" en "gebruikelijk" is en al helemaal niet onder de door het Hof genoemde bepaaldelijk vragen oproepende omstandigheden.
3.4 [Eiser] c.s. lichten hun toch al wat merkwaardige betoog nog nader toe. Het was niet zo dat [betrokkene 1] opdracht had gegeven om geld naar zijn privé-rekening over te maken. Neen, hij had slechts twee rekeningnummers genoemd. Daarop heeft [eiser 2]' bureel het geld overgemaakt. Pas later bleek dat één van de rekeningen op naam stond van [betrokkene 1] en de andere op naam van zijn zus. Conclusie van [eiser] c.s. (geparafraseerd weergegeven): hoe komt u erbij dat [eiser 2] aan de bel had moeten trekken (mva onder 6.21)? Voor een ieder die ook maar enig geloof hecht aan de mogelijk preventieve werking van het aansprakelijkheidsrecht is alleen deze stelling m.i. al ruim voldoende om een helder ontmoedigingssignaal af te geven.
3.5 Er is trouwens veel meer dat ernstige vragen oproept over de handelwijze en rol van [eiser 2]. Naar hij beweert zou de betaling aan [betrokkene 1] op 13 februari 2001 en die aan diens zus een week later hebben plaatsgevonden (cassatiedagvaarding onder 5). Waarom daar een week tussen zat is, ervan uitgaande dat de door [eiser 2] gestelde opdracht van [betrokkene 1] heeft plaatsgevonden, duister.
3.6 Belangrijker is dat [eiser 2]' betoog op een essentieel punt tegenstrijdig en daarmee volkomen ongeloofwaardig is. Hij heeft enerzijds de - door het Hof op beleefde wijze naar het rijk der fabelen verwezen - stelling betrokken dat hij niet wist op wiens naam de rekeningen stonden,(9) wat niets anders kan betekenen dan dat hij niet wist aan wie betaling zou plaatsvinden. Anderzijds wil hij doen geloven dat hij wist dat het ging om betalingen aan [betrokkene 1] en zijn zus en dat deze betalingen geschiedden als tegenprestatie van een eerdere levering.(10) (Ten minste) één van beide stellingen, die elkaar uitsluiten, kán niet juist zijn. Het staat partijen, in het licht van art. 21 Rv Pro. niet vrij onware stellingen (want iets beters kan ik er niet van maken) op te dissen. Hoe dat zij: een notaris die op essentiële punten, die zijn zorgplicht raken, ongeloofwaardige stellingen debiteert, kan niet met vrucht betogen dat hij de hoge zorgvuldigheid die hij inacht moet nemen heeft betracht. Alle klachten stuiten reeds hierop af.
3.7 Dit alles laat onverlet dat niet valt uit te sluiten dat Ilias' vordering alsnog mislukt omdat geen sprake is van schade. Die kwestie heeft het Hof uitdrukkelijk nog niet beslist.
4. Bespreking van het middel
4.1 Het Hof heeft uitvoerig gemotiveerd waarom [eiser 2] als notaris (ernstig) tekort is geschoten. Zijn oordeel, dat ten dele is verweven met waarderingen van feitelijke aard (bijvoorbeeld de geloofwaardigheid van [eiser 2]' relaas), is zeer overtuigend. De door het Hof genoemde factoren kunnen tezamen de bereikte uitkomst ruimschoots dragen. Slechts wanneer een groot aantal van de door het Hof genoemde omstandigheden met vrucht wordt bestreden, ligt het arrest voor vernietiging gereed.
4.2 Voordat ik toekom aan een bespreking van de klachten ten gronde, ga ik eerst in op de omvang van de zorgplicht die de notaris in het algemeen ingevolge wet, verordening en jurisprudentie ten opzichte van een verkoper van een registergoed (bij het transport waarvan hij ambtshalve betrokken is) in acht heeft te nemen.
Juridisch kader
4.3 De notaris vervult (in ieder geval) in de uitoefening van de hem bij wet toegekende taak en bij de daaraan gerelateerde handelingen een belangrijke publieke functie. Op de notaris rust uit hoofde van zijn functie binnen het rechtsverkeer(11) en op grond van het als zodanig in hem gestelde vertrouwen, de plicht bij alle wettelijke en daaraan gerelateerde ambtshandelingen de nodige zorgvuldigheid te betrachten.(12) Uw Raad overwoog in het arrest van 20 december 2002, NJ 2003, 325 WMK onder meer (rov. 3.5.1):
"Gelet op de positie van notarissen in het maatschappelijk verkeer en op het vertrouwen dat zij als zodanig genieten, rust op notarissen, die dienen te handelen als redelijk bekwame en redelijk handelende beroepsgenoten, een zwaarwegende zorgplicht jegens degene, die aan de notaris gelden toevertrouwt met de opdracht deze door te betalen indien aan zekere voorwaarden is voldaan. Deze zorgplicht brengt onder meer mee dat de notaris, voorzover zulks redelijkerwijs mogelijk is en in zoverre van de notaris kan worden gevergd, nadere informatie inwint bij degene die hem aldus gelden heeft toevertrouwd, ingeval over de inhoud of strekking van de opdracht redelijkerwijs twijfel kan bestaan. Indien de notaris in een dergelijk geval desondanks op basis van een eigen interpretatie van de betalingsinstructie zonder het inwinnen van nadere informatie bij zijn opdrachtgever tot uitbetaling overgaat, terwijl het inwinnen van informatie wel mogelijk was geweest, moet hij de nadelige gevolgen van zijn handelwijze jegens de opdrachtgever dragen indien die interpretatie, hoewel deze op zichzelf mogelijk is, achteraf onjuist blijkt te zijn. Dit is slechts anders indien in de gegeven omstandigheden omtrent de inhoud en de strekking van de opdracht redelijkerwijs geen twijfel kan bestaan. De zorgplicht van een notaris gaat immers niet zo ver dat hij zijn opdrachtgever ook behoort te vrijwaren tegen risico's die ook bij een hoge mate van zorgvuldigheid zijnerzijds niet zijn te vermijden (vgl. HR maart 1990, nr. 13 834, 1990, 428)."
4.4 Deze zorgplicht is uiteraard niet onbeperkt. Bolt heeft in dit verband onder meer opgemerkt:
"Dat een beroepsbeoefenaar, zoals hiervoor voor de advocaat bleek maar ook voor andere beroepsbeoefenaren geldt, onnodige risico's voor de cliënt of patiënt moet vermijden, is een logisch uitvloeisel van het centrale aansprakelijkheidscriterium. Een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot laat zijn cliënt of patiënt geen vermijdbaar risico lopen. Dat betekent niet dat een beroepsbeoefenaar - voor zover dat al mogelijk zou zijn - ieder denkbaar risico behoort uit te sluiten. Het betekent ook niet dat iedere tekortkoming of beoordelingsfout, die vanzelfsprekend risico's voor de cliënt/patiënt meebrengt, zonder meer tot aansprakelijkheid leidt. Waar het om gaat is dat cliënten en patiënten niet behoren te worden blootgesteld aan onnodige risico's. Een risico is onnodig in de hier bedoelde zin wanneer het in de gegeven omstandigheden voorzienbaar was en gemakkelijk had kunnen worden vermeden, zonder dat daardoor andere risico's in het leven zouden zijn geroepen. Hiermee blijkt dat de voorzienbaarheid van het risico dat een beroepsbeoefenaar in een concreet geval neemt en daarmee de voorzienbaarheid van schade voor de cliënt of patiënt een belangrijk gegeven kan zijn bij de beoordeling van de aansprakelijkheid."(13)
4.5 Uit de zorgplicht van de notaris kan (dus) ook de verplichting worden afgeleid om, als de omstandigheden daartoe aanleiding geven, bij (een van) de belanghebbenden navraag te doen. Deze plicht kan er toe strekken zoveel als mogelijk er voor te waken dat de verkoper de koopsom ontvangt.(14) Kleijn schrijft hierover onder meer, in zijn noot onder HR 26 januari 1996, NJ 1996, 607 sub 4:
"De onderhavige uitspraak, evenals die van 18 dec. 1992, NJ 1994, 91, tendeert duidelijk naar de conclusie, dat de notaris zich in zekere mate los moet maken van het puur uitvoeren van de aan hem verleende opdracht door de cliënten. Met name moet hij actief optreden als er redenen zijn om aan te nemen dat het belang van een cliënt niet gediend is met de transactie (...).
(...) Met andere woorden: de notaris is niet lijdelijk (meer) als het er om gaat een cliënt tegen zichzelf en/of tegen een ander te beschermen. Hier ging het voornamelijk om het storten van gelden op de rekening van een ander dan de cliënt en het waarom daarvan. Ook als een ander terstond, bijvoorbeeld binnen één dag, klaargemaakt moet worden, geldt deze regel."
4.6 De zorgvuldigheid die van de notaris mag worden verlangd, kan meebrengen dat hij niet mag uitgaan van een pretense bevoegdheid van een vertegenwoordiger om in de akte vermelde rechtshandelingen te verrichten. In het kader van het verlijden van een akte heeft Uw Raad in dat verband geoordeeld:(15)
"Op de notaris die een akte verlijdt, waarbij namens een partij wordt opgetreden door een vertegenwoordiger, rust de verplichting zich zo volledig en nauwkeurig mogelijk ervan te vergewissen dat die vertegenwoordiger bevoegd is tot het namens de vertegenwoordigde verrichten van de in die akte opgenomen rechtshandelingen.
Deze verplichting vloeit voort uit de op de notaris rustende zwaarwegende zorgplicht ter zake van hetgeen nodig is voor het intreden van de rechtsgevolgen welke zijn beoogd met de in die akte opgenomen rechtshandelingen. Mede gelet op het vertrouwen dat de deelnemers aan het rechtsverkeer moeten kunnen stellen in een notariele akte, geldt de meerbedoelde verplichting jegens alle belanghebbenden, waaronder degene die als vertegenwoordigde in de akte is vermeld" (rov. 3.3).
4.7 Art. 17 Wna Pro schrijft de notaris voor zijn ambt in onafhankelijkheid uit te oefenen en de belangen van alle bij de rechtshandeling betrokken partijen op onpartijdige wijze en met de grootst mogelijke zorgvuldigheid uit te oefenen. Deze bepaling benadrukt de hoge eisen die aan de ambtsuitoefening van de notaris mogen worden gesteld.(16) De notaris dient, zoals blijkt uit de Memorie van Antwoord, "uiterste zorgvuldigheid" te betrachten.(17)
4.8 Ingevolge art. 21 Wna Pro dient de notaris zijn dienst te weigeren indien zich, naar zijn redelijke overtuiging, één van de per categorie opgesomde redenen voordoet of zich een andere gegronde reden aandient. Van 'andere gegronde redenen' is, zoals blijkt uit de MvT, onder meer sprake als de gedragsregels dreigen te worden geschonden of als de voorgestelde transactie naar de redelijke overtuiging van de notaris voor de desbetreffende cliënt evident ongebruikelijk is.(18)
4.9.1 De notaris is, zoals is vastgelegd in art. 25 lid 2 Wna Pro, bij uitsluiting bevoegd tot het beheer en de beschikking over de ingevolge het eerste lid van dit artikel aan te houden 'bijzondere rekening' (de kwaliteitsrekening). Ten laste van deze rekening mag hij slechts betalingen doen in opdracht van een rechthebbende. Het vorderingsrecht komt, ingevolge het derde lid, toe aan de rechthebbenden; dit zijn de belanghebbenden bij de kwaliteitsrekening, waaronder in ieder geval moeten worden gerekend de koper en de verkoper.(19) Het voornaamste geval waarin gelden op de kwaliteitsrekening van de notaris worden gestort, betreft de levering van onroerend goed.(20) In Huijgen/Pleysier wordt in dit verband opgemerkt:
"Ik herinner eraan dat het verzorgen van de 'geldstromen', hoewel geen wettelijke werkzaamheid, terecht als een van de belangrijkste functies van het notariaat wordt beschouwd".(21)
4.9.2 Melis/Waaijer schrijft hierover:
"Cliënten vertrouwen erop dat die gelden bij de notaris in goede en veilige handen zijn. Dat vertrouwen is van cruciaal belang voor het functioneren van het notariaat als geheel."(22)
4.9.3 Ook Uw Raad heeft het zwaarwegende belang van een zorgvuldige omgang met de op een kwaliteitsrekening gestorte gelden benadrukt. Bijvoorbeeld in rov. 3.2 van het (op een andere problematiek betrekkelijke) Slis-Stroom-arrest:
"Daarbij valt te bedenken dat in een zodanig geval de betaling aan de notaris zal zijn geschied in het vertrouwen dat deze de in zijn opdracht besloten verplichtingen strikt zal naleven, in welk vertrouwen de verkoper hier is beschaamd."(23)
4.10 Ook de Verordening Beroeps- en gedragsregels(24), die de notaris uit hoofde van art. 3 Wna Pro dient na te leven, beklemtoont de zorgplicht die de notaris bij de betaling van de koopsom ten aanzien van de verkoper in acht dient te nemen. Zo bepaalt art. 3 lid 1 van Pro de verordening onder meer: "de notaris draagt bij de levering van een registergoed zoveel mogelijk zorg dat de verkoper de koopsom ontvangt (...)" (cursivering toegevoegd). Gewoonlijk zal de koopsom voor onroerend goed vóór de datum van het transport op de kwaliteitsrekening worden gestort "zodat de verkoper daarover na regelmatige voltooiing van de overdracht kan beschikken", zo vermeldt de toelichting op art. 3. In de situaties waarin wordt afgeweken van deze gebruikelijke gang van zaken - waarvan bijvoorbeeld sprake is als is overeengekomen de betaling niet via de notaris te laten lopen - zal de notaris, zo blijkt uit de toelichting op art. 3 van Pro de Verordening,
"Te allen tijde (..) door het stellen van vragen en het geven van de nodige voorlichting over de gevolgen van een andere dan de gebruikelijke handelwijze, zich ervan moeten overtuigen dat partijen zich terdege van de risico's bewust zijn. Slechts indien de reacties bevredigend zijn en de notaris ook niet om andere redenen moet vermoeden dat er sprake is van een situatie waarin dienstweigering op zijn plaats is, kan de notaris met een dergelijke, afwijkende afwikkeling instemmen".
4.11 Art. 4 lid 1 van Pro de Verordening verplicht de notaris, voor zover de wet of de gewoonte dit van hem verlangt, alle partijen bij de rechtshandeling waarvoor zijn tussenkomst is ingeroepen, ook als die niet in een akte is neergelegd, voor te lichten over de gevolgen van die handeling.
4.12 Zoals Uw Raad heeft uitgemaakt in HR 30 januari 1981, NJ 1982, 56 dient de notaris - die de opdracht heeft gekregen de (rechts)handelingen te verrichten die na verlijden van de transportakte, ter uitvoering van de koopovereenkomst, nog moesten worden verricht, waaronder betaling van de koopsom aan de verkoper - zorg te dragen voor een zodanige uitvoering van de koopovereenkomst dat de "verkoper geen risico loopt ter zake van de betaling van de koopprijs". Volgens Kleijn, in zijn noot onder dit arrest, krijgt de notaris bij het notarieel transport een 'nogal' actieve rol toebedeeld. Hij dient zich de belangen aan te trekken van beide in de akte vermelde partijen en zonodig, alvorens een opdracht uit te voeren, (één van) hen nader te informeren of bij (één van) hen navraag te doen.(25) Het hangt van de omstandigheden van het geval af, hoe ver de plicht van de notaris reikt om er op toe te zien dat de verkoper daadwerkelijk de koopsom ontvangt. De vraag onder welke omstandigheden een notaris gehouden is een opdracht te verifiëren laat zich niet in abstracto beantwoorden, maar op hem rust een extra zorgplicht als de transactie in kwestie voor hem kenbaar risico's of onduidelijkheden meebrengt die het normale risico aanzienlijk te buiten gaan.(26)
Behandeling van de klachten ten gronde
4.13 Onderdeel 1 en met name ook onderdeel 1.5 en 2.2 strekken - naar de kern genomen - ten betoge dat het Hof een onjuiste maatstaf ter beoordeling van de aansprakelijkheid heeft aanvaard in rov. 3.7.
4.14 Deze klacht faalt op de onder 4.3 - 4.12 genoemde gronden. In dat verband zij benadrukt dat het Hof het oog heeft op situaties waarin over de (betalings)opdracht redelijkerwijs twijfel kan bestaan.
4.15 Nu deze kernklacht mislukt, doen de onderdelen 1.3 en 1.4 niet meer ter zake.
4.16 Ten overvloede: onderdeel 1.3 mist feitelijke grondslag.
4.17 Onderdeel 1.4 acht onbegrijpelijk dat in casu sprake is van een situatie waarin redelijkerwijs sprake kan zijn van twijfel over [betrokkene 1]' opdracht. Deze klacht mislukt op twee zelfstandige gronden:
a. het Hof schetst in rov. 3.7 slechts een juridisch kader; het geeft nog geen oordeel over de feiten. Verderop gebeurt dat wel. Voor zover nodig wordt hierna op 's Hofs redengeving ingegaan;
b. alleen al vanwege de onder 3.6 genoemde inconsistente en de daarom volstrekt ongeloofwaardige stellingen van [eiser] c.s. is volkomen duidelijk dat alleszins redelijke twijfel mogelijk was en klaarblijkelijk ook daadwerkelijk bestond bij [eiser 2].
4.18 Onderdeel 2 richt zich tegen de verschillende argumenten die het Hof in rov. 3.6 en 3.8 - 3.10 heeft genoemd. Eerder gaf ik al aan dat niet al deze factoren mede dragend zijn voor 's Hofs oordeel. Dat oordeel houdt al stand wanneer een deel van 's Hofs argumenten tevergeefs wordt bestreden. In dat verband roep ik in herinnering dat van een notaris "uiterste zorgvuldigheid" wordt verwacht; zie onder 4.7. Het valt niet gemakkelijk in te zien dat en waarom daarvan sprake zou kúnnen zijn in de onderhavige zaak.
4.19 Volgens het Hof heeft [eiser 2] niet de vereiste zorgvuldigheid in acht genomen. [eiser 2] had niet mogen volstaan met de enkele constatering dat [betrokkene 1] bevoegd bestuurder van Ilias was. Het Hof werkt dat in rov. 3.8 als volgt nader uit:
1a) [eiser 2] heeft zelf de schuldbekentenis van Ilias opgesteld waarin Ilias [betrokkene 2 en betrokkene 3] de koopsom schuldig verklaarde die ruim twee maanden vóór de levering van het registergoed op de rekening derdengelden van [eiser 2] was gestort. Partijen beoogden de schuld van Ilias aan [betrokkene 2 en betrokkene 3] teniet te laten gaan door levering van het registergoed;
1b) dit is op zich al een procedure die dermate afwijkt van de gebruikelijke gang van zaken bij een transport van een registergoed dat zij noopte tot een verhoogde waakzaamheid van [eiser 2];
2) daar komt bij dat [eiser 2] uit hoofde van die schuldbekentenis wist dat Ilias na levering de enige en onvoorwaardelijke rechthebbende zou zijn op de onder hem gestorte koopsom en dat de koopsom dus aan Ilias diende te worden betaald;
3) de pretense betalingsopdracht van [betrokkene 1] was geen instructie tot betaling op een bankrekening van Ilias, maar op een bankrekening van hemzelf respectievelijk zijn zuster. Dat had [eiser 2] ten minste ertoe moeten brengen bij (een andere vertegenwoordiger) van Ilias na te gaan of deze van de akte afwijkende overboeking daadwerkelijk door Ilias bedoeld was;
4a) [eiser 2] had zich ervan dienen te vergewissen of Ilias zich bewust was van deze handelwijze en haar gevolgen, waarbij de koopsom werd overgemaakt aan derden; ook omdat de betaling aan een bestuurder in privé niet in enige akte of schriftelijke opdracht was neergelegd;
4b) [eiser 2] had bovendien niet zonder nader onderzoek mogen uitgaan van "kennelijk gemaakte" afspraken tussen Ilias en haar bestuurder;
5) dit geldt temeer nu [eiser 2], ten overstaan van wie ook de 1e en 2e transactie hebben plaatsgevonden, ervan doordrongen moet zijn geweest dat [betrokkene 1] zich in twee hoedanigheden aan hem heeft gepresenteerd;
6) het Hof acht ongeloofwaardig en in ieder geval onzorgvuldig dat [eiser 2], zoals hij ter comparitie heeft verklaard, toen hij zijn boekhouding opdroeg de gelden over te maken, niet wist op wiens naam de bankrekeningen stonden.
4.20 Het komt mij voor dat de argumenten 1a en 1b 's Hofs oordeel niet zelfstandig kunnen dragen. Maar zij kunnen wel als steunargumenten worden gebruikt, voor zover nodig. Argument 2 is een schakel is 's Hofs gedachtegang, maar niet zelfstandig dragend. De argumenten 3 en 4 kunnen 's Hofs oordeel wél zelfstandig dragen. Argument 5 versterkt de onder 3 en 4 getrokken conclusie dat [eiser 2] nader bij Ilias had moeten informeren, maar vervult geen wezenlijke functie. Ook argument 6 is, zoals hiervoor reeds uiteengezet, m.i. een zelfstandig dragende grond. Het lijkt erop dat het middel dit een en ander heeft miskend. In die lezing ontbeert het feitelijke grondslag.
4.21 Ik stel voorop dat de argumenten in belangrijke mate berusten op waarderingen van feitelijke aard die in cassatie slechts zéér beperkt kunnen worden getoetst.
4.22.1 De onder 4.20 sub 1 besproken motivering wordt bestreden door onderdeel 2.3 ad a. De klacht voldoet niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv Pro. omdat zonder toelichting, die evenwel ontbreekt, onduidelijk is waarom een van de normale gang van zaken afwijkende situatie niet noopte tot extra waakzaamheid. De stelling dat [eiser 2] c.s. hebben uitgelegd waarom zulks in casu niet tot zodanige waakzaamheid noopte doet - in elk geval - ten dele beroep op passages in de dingtalen waar zulks niet is te lezen. Na te hebben geconstateerd dat een aantal bronnen ondeugdelijk is, acht ik mij ontslagen van raadpleging van de andere.
4.22.2 Hier komt nog bij dat het onderdeel (onder 2.1 sub a) 's Hofs oordeel onjuist weergeeft. [eiser 2] c.s. laten weg dat in de (m.i. juiste) opvatting van het Hof, Ilias eerst met de (vrije en onbezwaarde) levering (en dus niet eerder) de onvoorwaardelijke rechthebbende zou worden. Ten tijde van de betaling aan [betrokkene 1] en zijn zus had deze levering nog niet plaatsgevonden; zie rov. 2.2 van het vonnis in prima. 's Hofs (impliciete) oordeel dat dit vragen oproept waarvoor [eiser] c.s. geen verklaring hebben gegeven, is alleszins begrijpelijk.
4.23.1 De door het Hof onder 4.19 sub 6 samengevatte grond (de ongeloofwaardigheid van [eiser 2]' relaas) wordt op niet begrijpelijke wijze inhoudelijk bestreden. Voor zover het onderdeel bedoelt aan te voeren dat onduidelijk is waarom [eiser 2]' stelling ongeloofwaardig is, kan ik moeilijk anders zeggen dan dat dit voor zich spreekt. Daar komt bij dat de bewering, zoals geschetst onder 3.6, onverenigbaar is met hetgeen [eiser] c.s. overigens hebben gesteld en ook op die grond volstrekt ongeloofwaardig is.
4.23.2 Ten overvloede: als juist zou zijn dat [eiser 2] niet wist op wiens naam de rekeningen stonden, wist hij evenmin of sprake zou (kunnen) zijn van een betaling die achterwege had moeten blijven (bij voorbeeld in het kader van witwassen van gelden of belastingontduiking). In dit verband is niet zonder belang dat één van de betalingen plaatsvond op een Spaanse rekening waarvan volgens [eiser] c.s. onbekend was te wiens naam deze stond. Ik zeg hiermee nadrukkelijk niet en suggereer evenmin dat van zodanige betaling in casu sprake was, want daar gaat het niet om. De mogelijkheid bestond en alleen al daarom had [eiser 2] verdere navraag moeten doen.
4.24 De onder 4.19 sub 3 genoemde grond wordt evenmin op begrijpelijke wijze bestreden (door onderdeel 2.3 ad d). De enkele omstandigheid dat [betrokkene 1] bestuurder van Ilias was, heeft het Hof terecht niet beslissend geacht. Meer of anders brengt het onderdeel niet te berde, waarbij opmerking verdient dat hetgeen onder d2 (ii) wordt aangevoerd een onbeduidend detail betreft wat geen rol van betekenis vervult in 's Hofs benadering, zodat ik er niet op behoef in te gaan.
4.25 De onder 4.19 sub 4 genoemde grond (bestreden door onderdeel 2.3 sub e) behoeft geen behandeling meer omdat uit het voorafgaande moge volgen dat een aantal zelfstandig dragende gronden tevergeefs wordt bestreden. Ook dit onderdeel zou trouwens niet tot cassatie kunnen leiden, al was het maar omdat niet wordt opgekomen tegen de kern van 's Hofs verwijt: [eiser] c.s. hebben slechts beroep gedaan op "kennelijk gemaakte" (mijn cursivering) afspraken tussen Ilias en haar bestuurder, wat er juist op wijst dat [eiser 2] goede grond had om door te vragen, hetgeen hij evenwel heeft nagelaten.
4.26 Bij deze stand van zaken doen de onderdelen 2.4 en 3, voor zover al voldoende duidelijk is waarover het laatste bedoelt te klagen, niet meer ter zake.
5. Afdoening van het voorwaardelijk incidentele middel
5.1 Het "voorwaardelijk" incidenteel cassatieberoep is ingesteld onder de voorwaarde dat "rov. 3.11 tot en met 3.15 van 's hofs arrest aldus moeten worden gelezen dat daarin het oordeel besloten ligt dat op Ilias de (stelplicht en) bewijslast rust van haar, door het hof in rov. 3.12 aangehaalde stelling, welke inhoudt dat [betrokkene 1] jegens Ilias geen recht meer had op enig bedrag, nu de door Ilias aan [betrokkene 1] te betalen som terzake de 2e transactie reeds verrekend was, te weten met gelden die aan [betrokkene 1] ter leen zijn verstrekt door een tweetal aan Ilias gelieerde rechtspersonen in het kader van de aankoop door [betrokkene 1] van het registergoed (de 1ste transactie)".
5.2 Een dergelijke voorwaarde is niet toelaatbaar. Zij zou een inhoudelijke beoordeling vergen en de partij die een onjuist standpunt verdedigt zou een kostenveroordeling ontspringen omdat de klacht geen hout snijdt. Daarom houd ik de voorwaarde voor niet geschreven.(27)
5.3 Der partijen stelplicht is mede een kwestie van interactie, in dier voege dat de ene partij adequaat moet reageren op voldoende houvast biedende en potentieel relevante stellingen van de andere partij. In dat licht moeten 's Hofs bestreden rovv. worden bezien.
5.4 In rov. 3.11 geeft het Hof kort het verweer van [eiser] c.s. weer. In rov. 3.13 en 3.14 brengt het Hof tot uitdrukking dat het in rov. 3.12 kort samengevatte standpunt van Ilias te weinig aanknopingspunten biedt voor inhoudelijke beoordeling van het betoog van [eiser] c.s. Het Hof oordeelt dus niet dat Ilias moet stellen (en nog minder) bewijzen dat het betoog van [eiser] c.s. onjuist is. Het geeft slechts aan dat Ilias nadere informatie moet verschaffen opdat de stellingen van [eiser] c.s. op zinvolle wijze kunnen worden beoordeeld.
5.5 Denkbaar is dat het Hof de zaak op basis van de nader te verstrekken gegevens kan afhandelen. Mogelijk is ook dat het comparitie zal gelasten. Ten slotte is denkbaar dat een bewijsopdracht zal worden gegeven. Aan wie en met betrekking tot welk punt ligt thans nog geheel open.
Conclusie
Deze conclusie strekt zowel in het principale als in het (op ontoelaatbare wijze voorwaardelijk ingestelde) incidentele cassatieberoep tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 Ontleend aan rov. 3 van het arrest van het Hof Amsterdam van 20 september 2007 alsook aan rov. 2.1 - 2.5 van het vonnis van de Rechtbank Alkmaar d.d. 22 juni 2005, waarvan ook het Hof blijkens rov. 2 is uitgegaan.
2 Bedoeld zal zijn "verkoper".
3 Als ik het goed zie, betreft het drie betalingen, gedaan op drie verschillende data (13, 19 en 20 februari 2001). Zie productie 5 bij cva.
4 Dagvaarding onder 4.2. Zie ook het arrest van het Hof onder 3.2.
5 Dagvaarding van 19 januari 2004 onder 4.11.
6 Cva onder 11.
7 In dit tussenvonnis werd het [eiser 2] toegestaan [betrokkene 4] alsmede de erven van [betrokkene 1] in vrijwaring op te roepen.
8 Pleitnotities mr Hoekstra in appèl onder 3.1 en 5.2.
9 Deze stelling heeft hij tot en met de s.t. in cassatie staande gehouden; zie onder 4.4.4.
10 Cassatiedagvaarding blz. 10 onder e.
11 Zie bijvoorbeeld HR 20 januari 1989, NJ 1989, 766 EAAL; HR 15 september 1995, NJ 1996, 629 WMK.
12 Zie HR 21 juni 1985, NJ 1986, 259 WMK en HR 4 oktober 1996, NJ 1997, 594 alsook de conclusie van A-G De Vries Lentsch-Kostense vóór en de noot van WMK onder dit arrest. Kleijn schrijft: "Het is duidelijk, dat de notaris een bijzondere functie heeft ten aanzien van datgene wat uit zijn directe ambtsuitoefening voortvloeit of daarmede direct samenhangt".
13 A.T. Bolt preadv. NJV 1996, blz. 138 onder verwijziing naar A-G Strikwerda vóór HR 29 november 1991, NJ 1992, 808 CJHB.
14 Dit kan onder meer worden afgeleid uit HR 18 december 1992, NJ 1994, 91 E.A.A.L.
15 HR 28 september 1990, NJ 1991, 473.
16 Kamerstukken I, 1997-1998, 23 706, nr. 331b, blz. 3 (MvA).
17 Kamerstukken I, 1997-1998, 23 706, nr. 331b, blz. 3 (MvA).
18 Kamerstukken II, 1993-1994, 23 707, nr. 3, blz. 25, 26.
19 Zie bijvoorbeeld J.C.H. Melis, De Notariswet, bewerkt door B.C.M. Waaijer (2003), blz. 342 en E.C.M. Wolfert, De kwaliteitsrekening, blz. 20 en 21.
20 W.G. Huijgen en A.J.H. Pleysier, De wetgeving op het notarisambt, blz. 65.
21 W.G. Huijgen en A.J.H. Pleysier, De wetgeving op het notarisambt, blz. 65 noot 95.
22 J.C.H. Melis, De Notariswet (2003), bewerkt door B.C.M. Waaijer, p. 341.
23 HR 3 februari 1984, NJ 1984, 752 WMK.
24 Strct. 2000, 182, sedertdien enkele malen gewijzigd.
25 Dit volgt onder meer uit HR 14 december 2007, NJ 2008, 8.
26 A-G Huydecoper vóór HR 19 november 2004, C03/190HR onder 19.
27 Aldus, zonder dat dit expliciet wordt gezegd, HR 7 december 2007, NJ 2007, 644 rov. 2 in samenhang met rov. 6. In mijn aan dat arrest voorafgaande conclusie werd bepleit het incidentele beroep niet-ontvankelijk te verklaren; zie onder 7.