Conclusie
08/02806
mr. E.B. Rank-Berenschot
Parket, 12 maart 2010
Conclusie inzake:
[De vrouw],
adv. mr J. van Duijvendijk-Brand,
tegen
[De man],
adv. mr L. Kelkensberg.
Het gaat in deze alimentatiezaak onder meer om de vraag of het hof bij de bepaling van de welstand van partijen op goede gronden de laatste jaren van de feitelijke samenwoning als peildatum heeft genomen en de niet-uitgekeerde ondernemingswinsten buiten beschouwing heeft gelaten. Voorts is de vraag of het hof zijn beslissing tot wijziging van de alimentatie met ingang van een voor zijn uitspraak gelegen datum had moeten motiveren.
1. Feiten en procesverloop
1.1 In cassatie kan - voor zover thans van belang - van de volgende feiten worden uitgegaan(1):
a. Verzoekster tot cassatie, tevens verweerster in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep (hierna: de vrouw), geboren in 1952, en verweerder in cassatie, tevens eiser in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep (hierna: de man), geboren in 1949, zijn op 10 juni 1978 onder huwelijkse voorwaarden, houdende uitsluiting van iedere gemeenschap van goederen en een periodiek verrekenbeding van inkomsten, met elkaar gehuwd. Uit hun huwelijk zijn in de periode van 1979 tot 1983 vier kinderen geboren.
b. Partijen zijn medio oktober 2001 feitelijk gescheiden gaan leven. Op dat moment woonde alleen het jongste kind nog thuis.
c. Op verzoek van de vrouw d.d. 17 oktober 2001 is bij beschikking van de rechtbank 's-Gravenhage van 8 juli 2002 tussen partijen de echtscheiding uitgesproken. Deze beschikking is niet ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.
d. De man werkte tot 1 mei 1999 in loondienst. Hij heeft vervolgens een eigen onderneming opgericht. Het belastbaar inkomen van de man als directeur-grootaandeelhouder van een vennootschap met deelnemingen bedroeg in de jaren 2000 en 2001 blijkens de aangiften inkomstenbelasting/premieheffing respectievelijk f 207.194 en € 94.329.
1.2 Bij de onderhavige procedure inleidend verzoekschrift, ingekomen op 21(2) oktober 2005 ter griffie van de rechtbank Zutphen, heeft de man de rechtbank verzocht de echtscheiding tussen partijen uit te spreken. De vrouw heeft verscheidene zelfstandige verzoeken gedaan, waaronder - voor zover in cassatie van belang - het verzoek ten laste van de man een bijdrage in de kosten van haar levensonderhoud vast te stellen ten bedrage van € 5.200 per maand vanaf 1 januari 2006, bij vooruitbetaling te voldoen, althans van een zodanig bedrag als de rechtbank juist acht.
1.3 Bij beschikking van 28 juni 2006 heeft de rechtbank de echtscheiding tussen partijen uitgesproken en, uitvoerbaar bij voorraad, bepaald dat de man, met ingang van de datum van inschrijving van de echtscheidingsbeschikking in de registers van de burgerlijke stand, aan de vrouw voor levensonderhoud zal betalen de som van € 4.600 per maand, telkens bij vooruitbetaling te voldoen. De rechtbank is daarbij onder meer uitgegaan van het actuele gezinsinkomen als basis voor de bepaling van de huwelijksgerelateerde behoefte van de vrouw.
Deze beschikking is op 23 augustus 2006 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.
1.4 De man is van voornoemde beschikking in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Arnhem. Met grief I wordt opgekomen tegen de beslissing van de rechtbank om bij de vaststelling van de behoefte van de vrouw uit te gaan van de welstand van partijen tijdens het huwelijk en deze te bepalen aan de hand van het actuele gezinsinkomen. De man heeft verzocht de bestreden beschikking te vernietigen en, opnieuw rechtdoende bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren beschikking, het verzoek van de vrouw tot vaststelling van een per datum echtscheiding door de man te betalen onderhoudsbijdrage af te wijzen dan wel een onderhoudsbijdrage vast te stellen op een door het hof in goede justitie juist geacht bedrag lager dan € 4.600 per maand, alsmede de vrouw te veroordelen tot terugbetaling aan de man van de door hem sinds de datum van echtscheiding teveel betaalde bedragen aan onderhoudsbijdrage, te vermeerderen met wettelijke rente.
In incidenteel appel heeft de vrouw, voor zover in cassatie van belang, verzocht een partneralimentatie vast te stellen van € 5.500 per maand althans € 4.650 per maand althans een zodanig bedrag als het hof in goede justitie billijk acht.
1.5 Bij (deel)beschikking van 1 april 2008 heeft het hof, beschikkende in het principaal en het incidenteel beroep, onder meer de bestreden beschikking van de rechtbank, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, vernietigd voor zover het betreft de alimentatiebepaling. In zoverre opnieuw beschikkende heeft het hof, uitvoerbaar bij voorraad, bepaald dat de man met ingang van 23 augustus 2006 aan de vrouw als bijdrage in haar kosten van levensonderhoud zal betalen € 685 per maand, de toekomstige termijnen bij vooruitbetaling te voldoen.
1.6 De vrouw heeft tegen deze beschikking tijdig(3) beroep in cassatie ingesteld. De man heeft een verweerschrift ingediend en daarbij tevens voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. De vrouw heeft geconcludeerd tot verwerping van dat beroep.
2. Bespreking van het principaal cassatieberoep
2.1 Het cassatieberoep is gericht tegen de deelbeschikking van het hof inzake de alimentatie. Het valt uiteen in acht onderdelen.
2.2 Op p. 8, 3e alinea van de beschikking(4) heeft het hof, kennelijk refererend aan de in Uw beschikking van 19 december 2003(5) geformuleerde maatstaf, voorop gesteld dat bij de bepaling van de hoogte van de mede aan de welstand tijdens het huwelijk gerelateerde behoefte van de vrouw rekening dient te worden gehouden met alle relevante omstandigheden, waaronder zowel de inkomsten tijdens de laatste jaren van het huwelijk als het uitgavenpatroon in dezelfde periode en dat de behoefte daarnaast zoveel mogelijk aan de hand van concrete gegevens betreffende de reële of de met een zekere mate van waarschijnlijkheid te verwachten kosten van levensonderhoud dient te worden bepaald. Deze maatstaf wordt in cassatie niet bestreden. (6)
2.3 In voormeld kader heeft het hof onder meer overwogen (p. 8, 4e alinea en p. 9, 1e alinea):
"(...) Voor de vaststelling van het gezinsinkomen houdt het hof rekening met de inkomsten van beide partijen in de laatste jaren waarin zij een gemeenschappelijke huishouding voerden, de jaren 2000 en 2001, nu partijen in oktober 2001 uit elkaar zijn gegaan (...) Omdat partijen in de jaren na 2001 een gescheiden huishouding voerden, de man aan de vrouw in die periode alimentatie betaalde en niet gebleken is van de intentie tot herstel van de huwelijksband, ziet het hof, anders dan de vrouw, in het gegeven dat partijen de eerder tussen hen in 2002 uitgesproken echtscheidingsbeschikking om hen moverende redenen met het oog op het treffen van een minnelijke regeling, niet hebben laten inschrijven in de registers van de burgerlijke stand, geen reden om uit te gaan van de inkomsten van beide partijen in de jaren direct voorafgaand aan de ontbinding van het huwelijk in 2006."
Onderdeel 1 bestrijdt dit oordeel met de klacht dat het hof ten onrechte de laatste jaren van de samenwoning en niet de laatste jaren van het huwelijk als peildatum heeft genomen voor het vaststellen van de welstand van partijen, althans dit oordeel onvoldoende heeft gemotiveerd.
2.4 Het onderdeel faalt. In het geval dat leidde tot Uw beschikking van 9 oktober 2009, LJN BI9288, NJ 2009, 489, waarin partijen reeds ongeveer vier jaren gescheiden leefden voordat het huwelijk formeel werd beëindigd, overwoog het hof het in dat - niet nader door het hof omschreven - geval redelijk te achten om voor de vaststelling van de behoefte van de vrouw uit te gaan van de gezinsinkomsten ten tijde van de feitelijke samenleving. Uw Raad overwoog:
"Bij de vaststelling van het niveau waarop de vrouw na de beëindiging van het huwelijk wat de kosten van levensonderhoud betreft in redelijkheid aanspraak kan maken, heeft het hof ten aanzien van de in aanmerking te nemen inkomsten het in de gegeven omstandigheden redelijk geacht uit te gaan van de gezinsinkomsten ten tijde van de daadwerkelijke huwelijkse samenleving. Dat oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het behoefde ook geen nadere motivering."
In het thans voorliggende geval is het naar mijn mening niet anders. Het hof heeft zijn oordeel nader gemotiveerd met de omstandigheden dat 1) partijen in de jaren na 2001 een gescheiden huishouding voerden, 2) de man aan de vrouw in die periode alimentatie betaalde(7) en 3) niet is gebleken van de intentie tot herstel van de huwelijksband, alles tegen de achtergrond van 4) een verzochte en reeds uitgesproken, maar slechts met het oog op een te treffen minnelijke regeling(8) niet ingeschreven echtscheiding. De aangevoerde omstandigheden, die alle onderstrepen dat het huwelijk nog slechts een formaliteit was terwijl partijen materieel al vanaf oktober 2001 gescheiden waren, zijn, anders dan in het cassatieverzoekschrift wordt gesteld, niet ongeschikt of anderszins ontoereikend om 's hofs oordeel te kunnen dragen.
2.5 Aan het slot van het onderdeel (subonderdeel 1.4, p. 20) wordt nog geklaagd dat het hof zonder enige motivering voorbij is gegaan aan essentiële stellingen van de vrouw met betrekking tot in dit verband relevante omstandigheden, zoals de lange duur van het huwelijk, de traditionele rolverdeling, de zorg voor de vier, kort na elkaar, uit het huwelijk geboren kinderen, en het feit dat de man de levensstandaard van partijen heeft kunnen voortzetten. De klacht stuit reeds af op het onvermeld laten van vindplaatsen in de gedingstukken. Voor zover wordt gedoeld op het in reactie op grief I (waarmee wordt opgekomen tegen de formele scheidingsdatum als peildatum voor het gezinsinkomen) betoogde dat de man, door in 2003 voor zichzelf een woning te kopen, het tijdens het huwelijk bestaande uitgavenpatroon heeft voortgezet(9), treft de klacht evenmin doel. Het hof heeft hierin kennelijk geen relevante omstandigheid gezien voor de bepaling van de peildatum van het gezinsinkomen op 2001 dan wel 2006. Dit oordeel is niet onbegrijpelijk.
2.6 Onderdeel 2 is met rechts- en motiveringsklachten gericht tegen de uitwerking van de door het hof gekozen peildatum op p. 8 (onderaan) en p. 9 (bovenaan), waar het hof het volgende heeft overwogen:
"(...) Voor de vaststelling van het gezinsinkomen houdt het hof rekening met de inkomsten van beide partijen in de laatste jaren waarin zij een gemeenschappelijke huishouding voerden, de jaren 2000 en 2001, nu partijen in oktober 2001 uit elkaar zijn gegaan. De vrouw voert aan dat in verband met de bijzondere omstandigheden van partijen de inkomsten over een langere periode gemiddeld dienen te worden. Nu partijen hebben nagelaten de inkomstengegevens van ieder van hen en de aangiften inkomstenbelasting/premieheffing van hen beiden over de jaren vóór 2000 over te leggen, beschikt het hof over onvoldoende gegevens om verder terug te gaan dan het jaar 2000. (...)"
2.7 Uitgangspunt bij de beoordeling van motiveringsklachten tegen een beslissing waarbij een alimentatie wordt vastgesteld is dat aan een dergelijke belissing geen hoge eisen kunnen worden gesteld, met name waar het gaat om het vaststellen en wegen van de door partijen met het oog op hun draagkracht en behoefte aangevoerde omstandigheden. De rechter is niet verplicht alle berekeningen in zijn beschikking op te nemen, mits uit de beschikking voldoende blijkt van welke gegevens hij gebruik heeft gemaakt. Wel geldt ook ten aanzien van een dergelijke beslissing het grondbeginsel van een behoorlijke rechtspleging dat elke rechterlijke beslissing ten minste zodanig moet worden gemotiveerd dat zij voldoende inzicht geeft in de aan haar ten grondslag liggende gedachtegang om de beslissing zowel voor partijen als voor derden - in geval van openstaan van hogere voorzieningen: de hogere rechter daaronder begrepen - controleerbaar en aanvaardbaar te maken. Hoe ver de motiveringsplicht van de rechter gaat, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waaronder het aan de beslissing ten grondslag liggende partijdebat.(10)
2.8 Subonderdeel 2.1 klaagt dat het oordeel van het hof dat het over onvoldoende gegevens beschikt om de jaren vóór 2000 in de middeling van de gezinsinkomens te betrekken, in het licht van de inhoud van de gedingstukken onbegrijpelijk is. Aangevoerd wordt dat de man in eerste aanleg reeds inkomensgegevens heeft verschaft over de jaren 1998-2000(11) en dat de vrouw door de Belastingdienst opgestelde stukken heeft overgelegd waarin een compleet overzicht wordt gegeven van de jaarinkomens van de man vanaf 1990 tot en met 2000, voor en na correctie.(12)
2.9 Het subonderdeel wordt tevergeefs voorgesteld. De in eerste aanleg door de man genoemde bedragen over de jaren 1998 en 1999 worden niet gestaafd door overlegging van bescheiden.(13) Deze bedragen komen voorts niet overeen met de in het voornoemd overzicht 1990-2000 vermelde bedragen, die verband houden met de inkeerregeling wegens niet opgegeven buitenlandse tegoeden.(14) Het oordeel van het hof dat het over onvoldoende gegevens beschikt over de jaren voor 2000 is daarom niet onbegrijpelijk.
2.10 Subonderdeel 2.2 klaagt dat, indien het hof zou hebben geoordeeld dat de jaren 2000 en 2001 voldoende representatief zijn om aan de hand daarvan een reëel beeld van de welstand van partijen tijdens het huwelijk te kunnen verkrijgen, dit oordeel onbegrijpelijk is. Verwezen wordt naar de in subonderdeel 2.1 bedoelde gegevens en naar de stelling van de vrouw dat middeling aan de hand van de laatste drie jaar geen goed beeld geeft.(15) Het hof heeft deze stelling aangehaald, maar de juistheid ervan vervolgens in het midden gelaten, zodat daarvan in cassatie (minst genomen) ook veronderstellenderwijs dient te worden uitgegaan, aldus het subonderdeel.
2.11 Het subonderdeel faalt bij gemis aan feitelijke grondslag. Het hof heeft zich rekenschap gegeven van de stelling van de vrouw dat in verband met de bijzondere omstandigheden van partijen de inkomsten over een langere periode dienen te worden gemiddeld, maar heeft bij gebreke van voldoende gegevens over de voorliggende jaren de behoefte van de vrouw vastgesteld aan de hand van de wel ter beschikking van het hof gestelde gegevens over de jaren 2000 en 2001. Dat het hiertoe mocht overgaan, komt aan de orde bij de bespreking van het volgende subonderdeel.
2.12 In subonderdeel 2.3 wordt in de kern geklaagd dat het hof in strijd met de goede procesorde heeft gehandeld door de man niet te verzoeken om aanvullende gegevens te verschaffen betreffende de jaren voor 2000.
De klacht miskent dat het aan de vrouw was om het hof te overtuigen van haar aan de laatste periode van samenwoning gerelateerde behoefte en om het hof de daartoe noodzakelijke inkomensgegevens te verschaffen. Zij heeft deze gegevens verschaft noch aangeboden te verschaffen. Voor zover zij daartoe niet in de gelegenheid was omdat de man over deze gegevens beschikte, had het op haar weg gelegen het hof te verzoeken de man te bevelen die gegevens over te leggen. Van een dergelijk verzoek is niet gebleken. Het hof was dan ook niet gehouden om de man te verzoeken aanvullende gegevens te verstrekken.(16) Het subonderdeel faalt derhalve.
2.13 Onderdeel 3 is gericht tegen het oordeel van het hof op p. 9, 2e alinea, alwaar het hof het volgende heeft overwogen:
"(...) In de jaren 2000 en 2001 verdiende de man aan salaris als directeur-grootaandeelhouder zoals blijkt uit de jaarstukken en de aangiften inkomstenbelasting/premieheffing respectievelijk f 207.194,-/€ 94.020,- en € 94.329,-/f 207.873,-. Het hof stelt vast dat de man in zijn hoedanigheid van directeur-grootaandeelhouder de winsten in de vennootschappen in de jaren 2000 en 2001 niet als dividend of anderszins heeft uitgekeerd, maar deze winsten heeft toegevoegd aan het vermogen van de vennootschap. Anders dan de vrouw en de rechtbank ziet het hof in de omstandigheden van het geval, te weten de eerst medio 1999 gestarte onderneming, het feit dat partijen in oktober 2001 uit elkaar zijn gegaan en het feit dat de vrouw aanspraak maakt op verrekening van de eventueel in die periode opgepotte winst (waarop het hof hierna (...) terugkomt) geen redenen om in het kader van de behoeftebepaling voormelde inkomsten van de man fictief te verhogen met een te schatten extra verdiencapaciteit van € 60.000,- per jaar, dan wel met eventueel in 2000 en 2001 opgepotte winst."
Het onderdeel keert zich met name tegen de overweging van het hof geen rekening te houden met een fictieve verhoging van het salaris van de man met een bedrag van € 60.000 ten laste van de eventueel in 2000 en 2001 opgepotte winsten. Het introduceert in dit verband de vuistregel dat bij de bepaling van de welstand - evenals bij de bepaling van draagkracht het geval is - rekening moet worden gehouden met inkomsten die de onderhoudsplichtige feitelijk niet heeft maar zich in redelijkheid kan verwerven. Geklaagd wordt dat het hof deze vuistregel heeft miskend, althans zijn oordeel onvoldoende heeft gemotiveerd.
2.14 Het onderdeel faalt. In meergenoemde beschikking van 19 december 2003 heeft Uw Raad overwogen:
"3.4 (...) Ook (de mogelijkheid van) vermogensvorming zal in beginsel - afhankelijk van de omstandigheden - bijdragen tot het oordeel dat echtelieden in een bepaalde welstand hebben geleefd. (...)
3.5.3 (...) Van een onjuiste rechtsopvatting is sprake indien het hof ervan is uitgegaan dat (noodzakelijke) reserveringen en investeringen in een bedrijf, zoals dat van de man, steeds leiden tot vermogensvorming en daarom altijd moeten worden meegerekend bij de bepaling van de welstand van partijen tijdens hun huwelijk."
Voor zover het onderdeel betoogt dat niet-uitgekeerde winsten in een bedrijf, zoals dat van de man, steeds leiden tot vermogensvorming en daarom altijd moeten worden meegerekend bij de bepaling van de welstand waarin partijen hebben geleefd, gaat het derhalve uit van een onjuiste rechtsopvatting.
Het hof heeft in de bestreden overweging voorop gesteld dat de man de winsten aan het vermogen van de vennootschappen heeft toegevoegd. Het heeft vervolgens de omstandigheden van het geval in aanmerking genomen en daarin aanleiding gezien om bij de behoeftebepaling geen rekening te houden met een fictieve verhoging van de inkomsten. Gelet op voormelde beschikking geeft een en ander geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. In het licht van de (hiervoor onder 2.7 besproken) beperkte motiveringsplicht is 's hofs oordeel evenmin onvoldoende gemotiveerd.
2.15 Onderdeel 4 is gericht tegen het oordeel van het hof op p. 11, 1e en 2e alinea, waarin het hof het volgende heeft overwogen:
"In de betreffende periode waren de vier kinderen deels meerderjarig en studerend. Nu zij alle vier ten laste kwamen van partijen gaat het hof evenals de rechtbank en partijen uit van een gezin met vier kinderen. Nu de vrouw bestrijdt dat hun kosten moeten worden gesteld op € 40.000,- per jaar en de man dit vervolgens niet nader heeft onderbouwd ziet het hof, anders dan de rechtbank, aanleiding uit te gaan van de tabel kosten kinderen van 2001 behorend bij het Trema-rapport en voormeld netto gezinsinkomen en berekent het hof deze kosten inclusief de geschatte premie ziektekostenverzekering op € 2.100,- per maand voor de vier kinderen.
Op basis van voornoemde uitgangspunten bepaalt het hof de huwelijksgerelateerde behoefte van de vrouw op € 2.681,- (€ 6.596,- - € 2.100,-) x 60%) netto per maand en geïndexeerd naar 2006 op netto € 3.047,- per maand."
Het onderdeel klaagt dat het hof door bij de behoeftebepaling van de vrouw aan de hand van de 60% norm rekening te houden met een bedrag voor de kosten van vier kinderen buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden. Daartoe wordt verwezen naar stellingen van partijen waaruit blijkt dat tussen partijen niet in geschil is dat drie van de vier kinderen in de periode 1998-2000 het huis hebben verlaten om te gaan studeren en dat er spaarpotjes waren voor hun studiekosten.(17) Subsidiair is een motiveringsklacht toegevoegd.
2.16 Het onderdeel faalt. Het hof heeft in de bestreden overweging onderkend dat de kinderen in de laatste periode van de feitelijke samenwoning deels meerderjarig en studerend waren. Het heeft in de omstandigheid dat 'er spaarpotjes waren' voor hun studiekosten kennelijk geen reden gezien om niet te oordelen dat de kinderen alle vier ten laste van partijen kwamen. Dit oordeel is niet onbegrijpelijk. Het hof respondeert vervolgens kennelijk op het betoog van de vrouw in haar verweerschrift in hoger beroep, luidende:
"13. Wel is het de vraag of bij de toepassing van de 60%-regel de kosten van de kinderen op jaarbasis gesteld kunnen worden op € 40.000, zoals de rechtbank deed. Dat is te veel en dat wijst op het lineair doortrekken van de Tabel wat thans algemeen (zie het laatste Trema rapport) als onjuist wordt aangemerkt. Bovendien waren er spaarpotjes voor de kinderen, mede tot stand gekomen door het verhogen van de hypothecaire schuld (zie in eerste instantie de brief van de raadsman van de vrouw d.d. 2 mei 2006, punt 6). Nu de kosten van de kinderen minder dan € 40.000 bedragen is de behoefte van de vrouw nog hoger."
Gelet op dit verweer heeft het hof, met toepassing van de Trema-tabel kosten kinderen van 2001, de kosten voor de vier kinderen - overeenkomstig het door de vrouw gestelde - op een lager bedrag gesteld dan de rechtbank had gedaan. Deze vaststelling, die is voorbehouden aan het hof als feitenrechter, is niet onbegrijpelijk en behoefde geen nadere motivering.
2.17 Onderdeel 5 is gericht tegen het oordeel van het hof op p. 11, 3e alinea. Daar heeft het hof het volgende overwogen:
"Vervolgens komt aan de orde de mate waarin de vrouw zelf in voormelde behoefte kan voorzien. De vrouw stemt in met de beslissing van de rechtbank dat voor het inkomen uit haar vermogen wordt uitgegaan van een rendement van 4% van € 750.000,- verminderd met de daarover te betalen inkomstenbelasting, derhalve van netto € 21.000,- per jaar en € 1.750,- netto per maand, zodat daarvan wordt uitgegaan. (...)"
Het onderdeel klaagt dat het oordeel van het hof dat de vrouw akkoord is gegaan met een rendement van 4% als vermogensinkomsten over een bedrag van € 750.000(18) onbegrijpelijk is in het licht van 's hofs oordeel dat de verdeling van de netto opbrengst van de voormalige echtelijke woning opnieuw moet worden bepaald en dat de vierde grief (gericht tegen de toewijzing door de rechtbank van een extra bedrag van plus minus € 150.000 ten gunste van de vrouw uit het depot bij de notaris) slaagt. (19) Die akkoordverklaring is immers gedaan in de veronderstelling dat het bedrag van € 150.000 onderdeel zou uitmaken van het vermogen van de vrouw. Indien het hof heeft gemeend dat de akkoordverklaring van de vrouw onvoorwaardelijk was - dus los van de vraag of de door de rechtbank bevolen verdeling in stand zou blijven - is dat oordeel, gelet op de nadelige implicaties daarvan voor de vrouw, zonder nadere motivering onbegrijpelijk, aldus het onderdeel.
2.18 Voorop staat dat de vrouw in haar verweerschrift in hoger beroep ongeclausuleerd heeft verklaard de rechtbank te volgen in de benadering dat moet worden uitgegaan van een vermogen van € 750.000, ofschoon niet alleen de man (grief IV) maar ook zij (in incidenteel appel) is opgekomen tegen de verdeling van de opbrengst van de voormalige echtelijke woning(20), zodat 's hofs oordeel in dat licht niet onbegrijpelijk is. Echter ook indien daarover anders zou moeten worden geoordeeld, stuit de klacht af op het navolgende.
2.19 Bij de bestreden beschikking heeft het hof iedere verdere beslissing betreffende de verdeling van de opbrengst van de echtelijke woning alsook de verdere afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden aangehouden, hetgeen betekent dat het vermogen van de vrouw voorshands € 750.000 groot was. Hoewel het de rechter vrij staat bij de vaststelling van een uitkering tot levensonderhoud reeds op voorhand rekening te houden met een omstandigheid die voor die uitkering van belang is en waarvan met een redelijke mate van zekerheid vast staat dat die zich in de toekomst zal voordoen, is de rechter daartoe niet gehouden.(21) Het hof was dus, anders dan het onderdeel veronderstelt, bij het vaststellen van de behoefte van de vrouw niet verplicht vooruit te lopen op eventuele toekomstige veranderingen in haar vermogen. Het oordeel van het hof is niet onbegrijpelijk. Indien na verdeling van de verkoopopbrengst van de voormalige echtelijke woning en na verrekening op grond van de huwelijkse voorwaarden van partijen blijkt dat het vermogen van de vrouw lager is dan € 750.000 waardoor haar behoefte (mogelijk) groter is dan door het hof bij de bestreden beschikking is vastgesteld, staat het de vrouw vrij wijziging van alimentatie te verzoeken op grond van art. 1:401 lid 4 BW Pro. Het onderdeel faalt.
2.20 Onderdeel 6 is gericht tegen de berekening van het hof (p. 11, 4e alinea en p. 12, 1e alinea) waarbij aan de hand van het (fictieve) bruto inkomen uit arbeid van € 900 per maand en het netto inkomen uit vermogen van € 1.750 per maand een besteedbaar inkomen van € 2.612 netto per maand wordt vastgesteld. Geklaagd wordt dat die uitkomst slechts te verklaren valt indien het hof het fictieve bruto bedrag van € 900 als netto bedrag heeft opgeteld bij het netto inkomen uit vermogen, zodat de berekening berust op een kennelijke misslag.
2.21 Het onderdeel mist feitelijke grondslag: optelling van de (netto) bedragen van € 900 en € 1.750 leidt tot een (netto)bedrag van € 2.650. Het hof heeft het besteedbaar inkomen van de vrouw echter becijferd op een maandbedrag van € 2.612 netto. Dit betekent, anders dan het onderdeel betoogt, dat het hof in zijn berekening niet is uitgegaan van een (fictief) inkomen uit arbeid van € 900 netto maar kennelijk van een (fictief) inkomen uit arbeid van € 862 netto. Dat dit bedrag niet juist zou zijn is gesteld noch gebleken.(22)
2.22 Met onderdeel 7 wordt opgekomen tegen de overweging van het hof op p. 8, 4e alinea, luidende:
"De vrouw heeft een behoefteberekening overgelegd. Zij heeft die berekening, die deels gebaseerd is op vaste kosten en deels op schattingen van kosten die niet werkelijk worden uitgegeven, na de gemotiveerde betwisting daarvan door de man, niet nader onderbouwd met bewijsstukken, hetgeen wel op haar weg lag. Aldus kan deze behoefteberekening van de vrouw niet tot uitgangspunt worden genomen. Het hof zal daarom voor de bepaling van de behoefte uitgaan van 60% van het netto gezinsinkomen na aftrek van de kosten kinderen. (...)"
Subonderdeel 7.1 bevat geen klacht. Subonderdeel 7.2 klaagt in de eerste plaats dat het oordeel van het hof blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de eisen die aan de bewijslevering inzake de behoefte mogen worden gesteld. Volgens het subonderdeel gaat het er slechts om dat de behoefte zo veel mogelijk aan de hand van concrete gegevens betreffende de reële of de met een zekere mate van waarschijnlijkheid te verwachten kosten van levensonderhoud wordt onderbouwd, waartoe wordt verwezen naar Uw beschikking van 19 december 2003, LJN AM2379, NJ 2004, 140. Voorts wordt, onder verwijzing naar dezelfde beschikking, geklaagd dat het hof heeft miskend dat de vraag in hoeverre een alimentatiegerechtigde haar globaal te schatten uitgaven of reserveringen aannemelijk heeft gemaakt, mede moet worden beoordeeld naar de mate van welstand van de partijen tijdens het huwelijk. Subonderdeel 7.3 klaagt dat, indien het hof heeft geoordeeld dat de behoeftespecificatie zo ontoereikend is dat daarmee in geen enkel opzicht rekening kan worden gehouden, dat oordeel onbegrijpelijk is nu deze geen buitennissige uitgaven/reserveringen, maar slechts gebruikelijke posten bevat.(23)
2.23 Het hof heeft voorop gesteld dat de behoefteberekening deels is gebaseerd op vaste kosten en deels op schattingen van niet werkelijk gemaakte kosten. Volgens de vrouw gaat het daarbij grotendeels om feitelijke uitgaven, maar deels ook om uitgaven die zij thans nog niet maakt maar, gelet op de welstand van partijen tijdens het huwelijk, wel mag maken.(24) De man heeft beide categoriën kosten per post betwist.(25) Het hof heeft met zijn overweging dat de vrouw, na de gemotiveerde betwisting door de man, haar behoefte niet "nader met bewijsstukken heeft onderbouwd" kennelijk tot uitdrukking gebracht dat het bewijs verlangde van de gestelde werkelijk gemaakte en te maken kosten. Dit oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het is evenmin in strijd met de in Uw beschikking van 19 december 2003 geformuleerde maatstaven. Hierop stuit subonderdeel 7.2 af.
Het hof is niet toegekomen aan de vraag of de door de vrouw opgevoerde posten gebruikelijk zijn. Ook subonderdeel 7.3 faalt mitsdien.
2.24 Onderdeel 8 richt zich tegen de in de bestreden beschikking van 1 april 2008 bepaalde terugwerkende kracht tot 23 augustus 2006 van de door het hof op een lager bedrag dan door de rechtbank vastgestelde alimentatie. Het klaagt dat het hof deze beslissing ten onrechte niet heeft gemotiveerd. Aangevoerd wordt dat de ingrijpendheid van de hieruit voortvloeiende terugbetalingsverplichting in dit geval reeds besloten ligt in het aanzienlijke verschil tussen de door de rechtbank vastgestelde bijdrage ad € 4600 per maand en het door het hof toegekende bedrag ad € 685 per maand. Daarnaast wordt gewezen op de rechtens vaststaande omstandigheden dat (i) de vrouw volgens de tussenbeschikking van het hof vrijwel zeker het door de rechtbank toegekende bedrag van € 150.000 (geheel of gedeeltelijk) dient terug te betalen en (ii) het oorspronkelijke privé vermogen van de vrouw, haar aandeel in de opbrengst van de echtelijke woning ad € 600.000 buiten beschouwing gelaten, onder meer door koersverliezen sedert 2001 aanzienlijk is gedaald.
2.25 Uw Raad heeft in de eerder genoemde beschikking van 9 oktober 2009(26) met betrekking tot de hier aan de orde zijnde problematiek overwogen:
"Zoals is overwogen in de beschikkingen van de Hoge Raad van 21 december 2007, nr. R06/138, LJN BB4757, NJ 2008, 27 en 25 januari 2008, nr. R07/017, LJN BB9246, NJ 2008, 65, zal de rechter in hoger beroep in het algemeen met behoedzaamheid gebruik moeten maken van zijn bevoegdheid om met ingang van een vóór zijn uitspraak gelegen datum wijziging te brengen in de door de eerste rechter vastgestelde onderhoudsbijdrage, indien dit ingrijpende gevolgen kan hebben voor de onderhoudsgerechtigde in verband met een daardoor in het leven geroepen verplichting tot terugbetaling van hetgeen in de daaraan voorafgaande periode in feite is betaald of verhaald. Daarbij zal de rechter, naar aanleiding van hetgeen partijen hebben aangevoerd, moeten beoordelen of, en in hoeverre, in redelijkheid van de onderhoudsgerechtigde terugbetaling kan worden verlangd en, indien dit naar zijn oordeel het geval is, van zijn beoordeling rekenschap moeten geven in de motivering." (curs. A-G)
2.26 De man heeft in hoger beroep verzocht de vrouw te veroordelen tot terugbetaling van de sinds de datum van echtscheiding teveel betaalde alimentatie, in welk verband hij onder meer heeft aangevoerd dat vrouw rekening heeft kunnen en moeten houden met een verplichting tot terugbetaling en dat zij gezien haar financiële situatie ook tot terugbetaling in staat is.(27) Tegenover dit verzoek heeft de vrouw slechts het volgende verweer gevoerd(28):
"De man heeft een zelfstandig verzoek ingediend waarin hij vraagt om terugbetaling van de partneralimentatie die hij teveel betaald zou hebben. De alimentatie is echter niet te hoog vastgesteld. Van enige terugbetalingsverplichting van de vrouw zal geen sprake zijn. Dit zelfstandig verzoek van de man dient derhalve te worden afgewezen."
De vrouw heeft in hoger beroep niet aangevoerd dat zij niet tot terugbetaling van eventueel ten onrechte voldane onderhoudsbijdragen in staat is, noch anderszins bezwaar gemaakt tegen een wijziging van de alimentatie met ingang van een voor de uitspraak gelegen datum. Mede in het licht van hetgeen het hof heeft vastgesteld omtrent de verdiencapaciteit en het vermogen van de vrouw, behoefde het hof derhalve in hetgeen door partijen was aangevoerd geen aanleiding te vinden om te beoordelen of en in hoeverre terugbetaling in redelijkheid kan worden verlangd en van zijn beoordeling rekenschap te geven in de motivering. De thans in onderdeel 8 aangevoerde feiten en omstandigheden - op grond waarvan het oordeel van het hof onjuist althans onbegrijpelijk gemotiveerd zou zijn - zijn in hoger beroep niet aangevoerd. Het onderdeel faalt dan ook.
3. Bespreking van het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep
3.1 Het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep omvat twee klachten.
3.2 De eerste klacht is ingesteld onder de voorwaarde dat het hof met zijn bestreden beschikking het geschil tussen partijen omtrent partneralimentatie, ook wat betreft de vordering van de man tot terugbetaling van de teveel betaalde bedragen aan onderhoudsbijdrage, volledig heeft afgedaan. Geklaagd wordt dat, indien het hof zulks inderdaad heeft bedoeld, het hof in strijd met art. 23 Rv Pro. heeft nagelaten te beslissen op bedoelde vordering van de man. Subsidiair is een motiveringsklacht toegevoegd.
3.3 Deze 'voorwaardelijk' incidentele klacht - die mijns inziens moet worden aangemerkt als een gewone incidentele klacht(29) - kan bij gebreke van feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden. Het hof heeft immers onder meer overwogen iedere verdere beslissing aan te houden. Het stond het hof vrij nog geen beslissing te nemen over het verzoek tot terugbetaling van de man en dit in een volgende (deel)beschikking alsnog te doen.
Indien hierover anders zou moeten worden geoordeeld, brengt het bepaalde in art. 399 jo Pro 32 Rv mee dat de man niet-ontvankelijk zou moeten worden verklaard in zijn incidenteel cassatieberoep.(30)
3.4 De tweede klacht is ingesteld onder de voorwaarde dat het principaal cassatieberoep op enig punt slaagt. Nu de voorwaarde waaronder de klacht is ingesteld niet is vervuld, behoeft deze klacht geen behandeling.
4. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het principale en het incidentele cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Ontleend aan de beschikking van het hof Arnhem van 1 april 2008 (p. 5 t/m 7 onder het kopje 'De vaststaande feiten') in verbinding met de beschikking van de rechtbank Zutphen van 28 juni 2006 (p. 1 onder het kopje 'De vaststaande feiten'), en aan de onbestreden inhoud van processtukken.
2 Zie de beschikking van de rechtbank Zutphen van 28 juni 2006 onder het kopje 'Het verloop van de procedure'. Op het inleidend verzoekschrift zelf is echter als datum 24 oktober 2005 vermeld.
3 Het verzoekschrift tot cassatie is op 1 juli 2008 ingekomen ter griffie van de Hoge Raad.
4 De rechtsoverwegingen zijn, op een enkele uitzondering na, niet genummerd.
5 HR 19 december 2003, LJN AM2379, NJ 2004, 140.
6 Zie het cassatieverzoekschrift onder 2.1.
7 Bij beschikking voorlopige voorzieningen van de rechtbank 's-Gravenhage d.d. 20 september 2001, overgelegd als prod. 1 bij verweerschrift zelfstandige verzoeken, is een partneralimentatie van f 8000 per maand vastgesteld. Vanaf januari 2004 heeft de man een bijdrage ad € 2400 bruto per maand betaald (jaarlijks geïndexeerd).
8 Zie over een door partijen beoogde wijziging van huwelijkse voorwaarden staande huwelijk: verweerschrift tegen verzoek tot echtscheiding sub 7 en verweerschrift zelfstandige verzoeken sub 7.
9 Vgl. cassatieverzoekschrift p. 18, voetnoot 46, verwijzend (via voetnoot 27) naar verweerschrift in hoger beroep sub 4-8.
10 Zie Asser-De Boer, 2006, nr. 620 met verdere verwijzingen.
11 Verwezen wordt (via cassatieverzoekschrift onder 1.12) naar het verweerschrift zelfstandige verzoeken sub 20-22.
12 Productie D bij verweerschrift in hoger beroep, tevens incidenteel appel en zelfstandig verzoek.
13 De aangifte IB 2000 is overgelegd als prod. 3 bij verzoekschrift in hoger beroep.
14 Dit geldt eveneens voor de bedragen betreffende 2000: volgens de aangifte IB f 207.194, volgens het overzicht 1990-2000 f 104.558 voor correctie en f 113.674 na correctie.
15 Een vindplaats is niet vermeld. Vermoedelijk gaat het om de in het p-v van de zitting van het hof (p. 2, 2e alinea) opgetekende stelling van de advocaat van de vrouw: "Dit is een bijzondere zaak waarin je wat meer jaren terug mag gaan om meer te middelen tussen de goede en de slechte jaren."
16 Vgl. HR 2 februari 1996, LJN ZC1983, NJ 1996, 569 (rov. 3.2).
17 Verwezen wordt naar de stellingen van de man in (kennelijk) het verweerschrift zelfstandige verzoeken sub 20-22, de stellingen van de vrouw in haar brief van 2 mei 2006 aan de rechtbank (sub 6) en de toelichting op grief I, p. 6.
18 Het onderdeel noemt kennelijk per abuis een bedrag van € 150.000.
19 Zie p. 14, 2e alinea en p. 15 van de beschikking onder het kopje 'De afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden'.
20 Verweerschrift in hoger beroep sub 20 resp. sub 45 (incidentele grief 3).
21 HR 12 maart 1999, LJN ZC2871, NJ 1999, 384 (rov. 3.2); HR 19 oktober 2001, LJN AB2742 (rov. 3.2.4); Asser-De Boer, 2006, nr. 620.
22 Zie ook de berekening in het verweerschrift in cassatie onder 90 t/m 92 (op basis van de gegevens 2008). Het komt niet onaannemelijk voor dat - zelfs indien de vrouw geen aftrekposten heeft - na aftrek van de heffingskorting een netto maandinkomen resteert dat hoger is dan waarvan het hof is uitgegaan. Hiervan uitgaande faalt de klacht bij gebrek aan belang.
23 Verwezen wordt naar de behoeftespecificatie, overgelegd als prod. 1 bij verweerschrift/zelfstandige verzoeken in eerste aanleg.
24 Brief d.d. 2 mei 2006 aan de rechtbank, sub 9. Niet werkelijk gemaakt zijn o.m. de kosten van een werkster (sub 15) en verzorging/kleding (sub 19).
25 Zie verweerschrift zelfstandige verzoeken sub 24-46.
26 HR 9 oktober 2009, LJN BI9288, NJ 2009, 489.
27 Verzoekschrift in hoger beroep, p. 10.
28 Verweerschrift in hoger beroep sub 33.
29 Vgl. HR 7 december 2007, LJN BB3670, NJ 2007, 644 en de conclusie vóór deze uitspraak van A-G Spier sub 7.2 alsmede HR 12 juni 2009, LJN BH4723, NJ 2009, 274 en de conclusie vóór deze uitspraak van A-G Spier sub 5.2.
30 Asser Procesrecht/Veegens-Korthals Altes-Groen (2005), nr. 51.