Conclusie
Nr. 08/01134
MR. R.L.H. IJZERMAN
ADVOCAAT-GENERAAL
PROCUREUR-GENERAAL BIJ DE HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Derde Kamer A
Inkomstenbelasting 1991
Conclusie van 30 december 2008 inzake:
X2
tegen
Staatssecretaris van Financiën
1. Inleiding
1.1 Heden neem ik conclusie in de zaken met de nummers 08/01133 en 08/01134 van respectievelijk X1 B.V. en belanghebbende, X2. In de bij deze conclusies behorende gemeenschappelijke bijlage, die tevens ziet op de zaken met de nummers 07/10513, 07/10514, 07/10519 en 07/10520 van een andere belanghebbende, staat de vraag centraal onder welke voorwaarden er bij het doen van een inhoudelijk niet adequate aangifte sprake is van het niet doen van 'de vereiste aangifte' als bedoeld in artikel 25, lid 3, aanhef en onder a en artikel 27e, aanhef en onder a, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (tekst 2008; hierna: de AWR)(1). Alsdan wordt de belastingplichtige geconfronteerd met de zogenoemde omkering en verzwaring van de bewijslast; hierna ook aangeduid als 'de omkering van de bewijslast'.
2. De feiten en het geding in feitelijke instantie
2.1 Belanghebbende was als advocaat werkzaam in de vorm van een eenmanszaak van 1 augustus 1986 tot september 1990. Nadien heeft hij de advocatenpraktijk ingebracht in X1 B.V. De aandelen in deze vennootschap werden gehouden door C Beheer B.V. Belanghebbende was directeur en enig aandeelhouder van laatstgenoemde vennootschap; zie onder 2.1 van de uitspraak van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch (hierna ook: het Hof) van 31 januari 2008(2).
2.2 Belanghebbende heeft aangifte inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen voor het jaar 1991 gedaan naar een belastbaar inkomen van f 61.180,75 (Hofuitspraak, onder 2.2). De Inspecteur(3) heeft over het jaar 1991 een aanslag inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen opgelegd naar een belastbaar inkomen van f 107.020. De correctie houdt verband met het genoten voordeel van een ook voor privé-doeleinden door de werkgever ter beschikking gestelde auto (Hofuitspraak, onder 2.3).
2.3 Door de Inspecteur is een onderzoek gedaan naar de aanvaardbaarheid van, onder andere, de aangiften inkomstenbelasting voor de jaren 1990 tot en met 1994. Het hieruit voortvloeiende rapport van 5 juli 1996 is aan belanghebbende verzonden (Hofuitspraak, onder 2.4). In het rapport wordt voor diverse jaren, waaronder 1991, een navorderingsaanslag inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen aangekondigd (blz. 21, onder '6A Inkomstenbelasting 1991'), met verhoging (blz. 22, onder '7 Boete').
De Inspecteur heeft met dagtekening 27 september 1996 de aangekondigde navorderingsaanslag voor het jaar 1991 opgelegd naar een belastbaar inkomen van f 2.965.758 met verhoging. Dit bedrag is als volgt opgebouwd (in guldens; Hofuitspraak, onder 2.5):
Belastbaar inkomen aanslag 107.020
Correctie
1. Ontvangsten op privé-bankrekeningen 936.450
2. Storting derdengelden op bankrekening B.V. 60.000
3. Storting tegenwaarde Zwitserse francs op privé-bankrekening 87.647
4. Contante stortingen, gecrediteerd in rekening-courant B.V. 205.480
5. Stortingen op Zwitserse bankrekening 003 1.528.344
6. Rente Zwitserse bankrekening -/-1.371
7. Rente Zwitserse bankrekening 9.406
8. Storting op Zwitserse bankrekening 004 10.000
9. Rente op Zwitserse bankrekening 003 17.532
10. Rente in aflossing lening G 5.250
Totaal correcties 2.858.738
Nader vastgesteld belastbaar inkomen 2.965.758
2.4 AA, curator in het faillissement van belanghebbende (hierna ook: de curator), heeft tegen de in onderdeel 2.3 van deze conclusie genoemde navorderingsaanslag bij brief van 8 oktober 1996 bezwaar gemaakt zonder vermelding van de gronden van het bezwaar. Op 18 november 1996 heeft de curator de motivering persoonlijk bij het kantoor van de Belastingdienst afgegeven (zie ook Hofuitspraak, onder 2.7). Aanvankelijk was mede in geschil of het ingediende bezwaar niet-ontvankelijk te achten was wegens onvoldoende motivering. Het Hof heeft het bezwaarschrift ontvankelijk geacht (Hofuitspraak, onder 4.3). De ontvankelijkheidskwestie is in cassatie niet meer in geschil.
2.5 Belanghebbende is op 21 juni 2000 door de strafkamer van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch(4) in hoger beroep veroordeeld tot vier maanden gevangenisstraf voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren ter zake van (zie het arrest van de strafkamer van de Hoge Raad van 13 november 2001(5), onder 'De bestreden uitspraak'):
een bij de belastingwet voorziene aangifte onjuist en onvolledig doen, terwijl daarvan het gevolg zou kunnen zijn dat te weinig belasting zou kunnen worden geheven, opzettelijk begaan.
Belanghebbende heeft ter zitting van de strafkamer van het Hof het volgende verklaard (Hofuitspraak, onder 2.10):
(...) Dit is de door mij ingediende kopie van het aangiftebiljet van de inkomstenbelasting over het jaar 1991. Ik herken mijn handtekening op die aangifte.
In die aangifte is niet verwerkt de genoten rente op de geldlening aan G, evenmin de genoten rente op mijn Zwitserse bankrekening en stortingen welke afkomstig waren van de derdenrekening.(...)
Belanghebbende heeft tegen deze uitspraak van de strafkamer van het Hof beroep in cassatie ingesteld. De strafkamer van de Hoge Raad heeft onder meer overwogen:(6)
3.4. Blijkens de bewezenverklaring en de daaraan gegeven kwalificatie heeft het Hof geoordeeld dat het inleveren door de verdachte van de in de bewezenverklaring genoemde kopie van het aangiftebiljet te dezen oplevert het "doen van een bij de Belastingwet voorziene aangifte" als bedoeld in art. 68 (oud) AWR. Voorts heeft het Hof kennelijk geoordeeld dat daaraan niet afdoet dat die kopie niet is ingeleverd bij het in de aanhef van het aangiftebiljet genoemde onderdeel van de Belastingdienst te S. Die oordelen geven, geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en zijn gelet op de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen (...) evenmin onbegrijpelijk.
3.5. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep is aldaar onder meer het in het middel bedoelde verweer gevoerd. Dat verweer hield in dat het door de verdachte op 11 januari 1994 bij de Belastingdienst P bezorgen van een kopie van een aangiftebiljet inkomstenbelasting 1991, getekend op 11 maart 1992 en afkomstig van de Belastingdienst te S, niet kan opleveren een bij de Belastingwet voorziene aangifte als bedoeld in art. 68 (oud) AWR.
3.6. Nu dat verweer niet van louter feitelijke aard is, maar tevens de rechtsvraag aan de orde stelt of onder de in het verweer bedoelde omstandigheden sprake kan zijn van "het doen van een bij de Belastingwet voorziene aangifte" als bedoeld in art. 68 (oud) AWR, had het Hof behoren te motiveren waarom het van oordeel was dat die vraag bevestigend diende te worden beantwoord. De omstandigheid dat het Hof zulks heeft nagelaten, behoeft evenwel niet tot cassatie te leiden, aangezien in het hiervoor onder 3.4 overwogene tot uitdrukking komt dat en waarom dat verweer naar het oordeel van de Hoge Raad had behoren te worden verworpen, zodat het belang van de verdachte dat hem expliciet wordt uiteengezet waarom het verweer niet slaagt, niet meer vordert dat het bestreden arrest wegens voormeld verzuim wordt vernietigd.
(...)
4.4. Blijkens de gebezigde bewijsmiddelen heeft het Hof vastgesteld dat de verdachte in de in de bewezenverklaring genoemde aangifte in ieder geval een bedrag van f 346.282,00 aan inkomsten ten onrechte niet heeft vermeld. Dat bedrag bestaat uit
a. door de verdachte in contanten op een geldlening ontvangen rente ten bedrage van f 5250;
b. door de verdachte contant opgenomen, dan wel op zijn privérekening gestorte gelden afkomstig uit een faillissement waarin hij curator was, een en ander ten bedrage van f 315.465;
c. rente die is bijgeschreven op een ten name van de verdachte staande Zwitserse bankrekening, ten bedrage van f 25.567.
4.5. Gelet op de aard van die posten en de hoogte van de bedragen heeft het Hof kennelijk en niet onbegrijpelijk geoordeeld dat het niet anders kan dan dat de verdachte wist dat de door hem gedane aangifte op onderdelen onjuist was. Het Hof heeft het bewezenverklaarde opzet dus uit de gebezigde bewijsmiddelen kunnen afleiden. (...)
Hof
2.6Voor het Hof was onder meer in geschil het antwoord op de volgende vragen (Hofuitspraak, onder 3.1):
(...)
V. Dient op grond van artikel 29 van Pro de Algemene wet inzake rijksbelastingen (in de voor de onderscheidende jaren geldende tekst; hierna: AWR) het beroep te worden afgewezen, tenzij blijkt dat, en in hoeverre, de bestreden uitspraak onjuist is?
VI. Indien vraag V bevestigend moet worden beantwoord: Heeft de belanghebbende doen blijken - dat wil zeggen overtuigend aangetoond - dat, en in hoeverre, de uitspraak onjuist is?
VII. Indien vraag V bevestigend en vraag VI ontkennend moet worden beantwoord: Heeft de Inspecteur de navorderingsaanslag redelijk en niet willekeurig berekend?
VIII. Indien vraag V ontkennend bevestigend moet worden beantwoord: Heeft de Inspecteur de navorderingsaanslag terecht en tot de juiste hoogte opgelegd en heeft de Inspecteur terecht een verhoging opgelegd en het juiste kwijtscheldingsbesluit genomen?
2.7 Voor het Hof heeft een viertal mondelinge behandelingen plaatsgevonden, te weten op 23 juni 1999, 14 juni 2002, 17 maart 2005 en op 15 september 2005. Tijdens deze mondelinge behandelingen is gelijktijdig het beroep behandeld tegen de uitspraak op bezwaar van de Inspecteur inzake het tegen de navorderingsaanslag vennootschapsbelasting over het jaar 1991 ten name van X1 B.V. gemaakte bezwaar.
Op deze navorderingsaanslag ziet de bij de Hoge Raad lopende procedure met nr. 08/01133, waarin ik heden eveneens concludeer.
Belanghebbende heeft tijdens de tweede en derde mondelinge behandeling aan hem gerichte verzoeken om schriftelijk nadere inlichtingen te verstrekken onbenut gelaten evenals de mogelijkheid om nader bewijs te leveren (Hofuitspraak, respectievelijk onder 1.7 en 1.8, laatste alinea).
2.8 Tijdens de tweede mondelinge behandeling is onder andere het volgende aan de orde geweest (Hofuitspraak, 'Mondelinge behandeling 14 juni 2002', opgenomen onder 3.):
I [Inspecteur, RIJ]: Het gaat ook om de rente G. In de nadeelberekening ziet u achteraan een bedrag van fl. 25.760, rente G fl. 5.000, en F fl. 315.000. Dit betreft alleen het Spaanse tegoed, meer wisten wij toen niet.
Hof: In de stukken die wij over 1991 hebben komt helemaal geen rente voor. Rente G niet in geschil?
B [belanghebbende, RIJ]: Ik weet het zo niet. De Zwitserse rente wordt door mij wel betwist.
Hof: Er zijn later overeenkomsten gemaakt waarin u leningen hebt gesloten met H. Dan komt u rente toe.
I: De belanghebbende zegt in strafzaak dat de rekening van hemzelf is. Ik betwist niet dat rente dan aftrekbaar is bij H. De belanghebbende verklaart in strafzaak zelf dat rente G door hem is genoten, evenals de rente op de Zwitserse bankrekening en de stortingen afkomstig van de derdenrekening.
B: Correctie Zwitserse rente ad fl. 25.567 en rente G ad fl. 5.250 betwist ik niet meer.
Hof: Inzake F-kwestie is strafrechtelijk bewezen verklaard dat u inzake F-kwestie gelden aan de boedel hebt onttrokken. Naar het voorlopige oordeel van het Hof heeft de belanghebbende een onjuiste aangifte gedaan, zowel voor de inkomstenbelasting als de vennootschapsbelasting, met omkering en verzwaring van de bewijslast ten gevolge.
B: Het is een groot bedrag dat ik niet heb aangegeven, maar gezien de correctie van de Inspecteur maar 10% daarvan.
Hof: Gezet tegenover de aangifte is het een absoluut en relatief groot bedrag. U had ± fl. 61.000 aangegeven. Hoe denkt u nu over de zaak?
B: Voor F enz. ben ik aanvankelijk veroordeeld tot vier jaren. De Raad van Toezicht heeft mij voorgoed geschrapt als advocaat. Hof van Discipline heeft mijn verzet ongegrond verklaard. Ik ben geschrapt als advocaat. Ik weet niet of dat uiteindelijk voorgoed is. Ik heb 18 maanden onvoorwaardelijk boven mijn hoofd hangen.
2.9 Belanghebbende is bij de vierde mondelinge behandeling niet verschenen. Tijdens deze mondelinge behandeling is onder andere het volgende aan de orde geweest (Hofuitspraak, 'Mondelinge behandeling 15 september 2005', opgenomen onder 3.):
Hof: De behandeling vindt in het openbaar plaats voorzover het de verhoging betreft. Excuses dat het Hof vandaag later is begonnen. Dat komt doordat X2 vanochtend een stapel stukken heeft overgelegd bij de infobalie, waarna hij spoorloos is verdwenen. Wij hebben navraag gedaan bij de griffie of belanghebbende op enigerlei wijze contact heeft proberen te leggen. Dat is niet gebeurd. De griffier heeft tevens naar de belanghebbende gebeld, maar is er niet in geslaagd met de belanghebbende contact te krijgen. De belanghebbende is overigens wel correct door de griffier opgeroepen. De zitting kan derhalve wel doorgang vinden. (...)
I: Ik ben belanghebbende inderdaad vanochtend tegengekomen bij binnenkomst. Hij verliet op dat moment het Paleis van Justitie.
Hof: Wat vindt u van de vandaag door de belanghebbende bij de infobalie overgelegde stukken?
I: Ik wens geen kennis te nemen van deze stukken gelet op de gehele gang van zaken in deze reeds lang lopende procedure. De belanghebbende heeft alle mogelijkheid gehad eerder bewijs te leveren en hij heeft alle gestelde termijnen overschreden. Ik wil niet dat deze stukken tot het dossier gaan behoren.
Hof: Dat kan het Hof zich voorstellen. De stukken worden terzijde gelegd en behoren niet tot de gedingstukken. Wat betreft de verhoging: bent u niet bereid die te laten vallen?
I: De 100%-verhoging kan - het totaalbedrag in ogenschouw nemende - voor wat betreft de IB vervallen.
2.10 Het Hof heeft vooraf en ambtshalve overwogen:
4.1 Blijkens de (...) stukken is de (...) uitnodiging op 28 juli 2005 uitgereikt. Op grond hiervan is het Hof van oordeel dat de uitnodiging om op de mondelinge behandeling te verschijnen op de juiste wijze heeft plaatsgevonden. Op grond van het vorenoverwogene is het Hof van oordeel dat de uitnodiging om op de mondelinge behandeling van 15 september 2005 te verschijnen op regelmatige wijze tijdig op het juiste adres is aangeboden.
2.11 Ten aanzien van de door belanghebbende vlak voor aanvang van de vierde mondelinge behandeling afgegeven stukken heeft het Hof vooraf overwogen dat deze stukken niet tot de gedingstukken worden gerekend:
4.2 De belanghebbende heeft vlak voor de aanvang van de vierde mondelinge behandeling stukken afgegeven aan de infobalie van het Paleis van Justitie te 's-Hertogenbosch. Kennelijk heeft hij (...) daarna spoorslags het Paleis van Justitie verlaten. De Inspecteur heeft gemotiveerd bezwaar gemaakt tegen de overlegging van de stukken. Gelet op de omstandigheid dat de belanghebbende meermalen door het Hof in de gelegenheid is gesteld stukken te overleggen en bewijs te leveren en de belanghebbende van deze gelegenheden tot twee keer toe geen gebruik heeft gemaakt en mede gelet op de (...) brief van de griffier aan de belanghebbende, waarin onder meer is vermeld dat hij tot tien dagen voor de vierde mondelinge behandeling stukken kon insturen, is het Hof van oordeel dat het belang van een doelmatige procesgang zwaarder weegt dan het belang dat de belanghebbende heeft bij alsnog kunnen overleggen van de stukken.
2.12 Ten aanzien van de geschilpunten is door het Hof overwogen:
(...)
4.11. Het Hof stelt met betrekking tot de beantwoording van vraag V voorop, dat ingevolge artikel V van de Wet van 29 oktober 1998, Stb. 1998, 621 voor het onderhavige jaar artikel 29 van Pro de AWR van toepassing is in de voor dat jaar geldende tekst, nu het bezwaar en het beroep tegen de navorderingsaanslag zijn ingediend voor de inwerkingtreding van die wet.
4.12. De belanghebbende heeft tijdens de tweede mondelinge behandeling uitdrukkelijk verklaard niet meer te betwisten dat hij rente heeft genoten tot een bedrag van fl. 25.567 op Zwitserse bankrekeningen en een bedrag aan rente van fl. 5.250 inzake de lening aan G.(7) Hieruit volgt, dat de belanghebbende in ieder geval een bedrag van in totaal fl. 30.817 ten onrechte niet in de aangifte over het onderhavige jaar heeft aangegeven. In verhouding tot het wel in de aangifte aangegeven bedrag van fl. 61.180,75 is het ten onrechte niet aangegeven bedrag relatief groot. Gelet hierop en op het feit dat het ten onrechte niet aangegeven bedrag absoluut ook groot is moet de conclusie worden getrokken dat de belanghebbende niet de vereiste aangifte heeft gedaan. Uit artikel 29 van Pro de AWR volgt dan dat het beroep dient te worden afgewezen, tenzij blijkt - dat wil zeggen overtuigend wordt aangetoond - dat, en in hoeverre, de bestreden uitspraak onjuist is.
(...)
4.14. Het Hof is van oordeel, dat de belanghebbende met hetgeen hij heeft aangevoerd in de van hem afkomstige stukken niet heeft doen blijken - dat wil zeggen overtuigend aangetoond - dat, en in hoeverre, de uitspraak onjuist is. Hieruit volgt, dat het beroep in beginsel zou dienen te worden afgewezen en de navorderingsaanslag in stand zou moeten blijven.
(...)
4.16. Vraag VI dient ontkennend te worden beantwoord, met dien verstande dat de Inspecteur zelf concludeert tot een nader vast te stellen belastbaar inkomen van - naar het Hof verstaat - fl. 2.348.008.
(...)
4.17. De toepassing van artikel 29 AWR Pro neemt niet weg dat de Inspecteur de opgelegde navorderingsaanslag niet naar willekeur mag vaststellen en deze moet baseren op een redelijke schatting van het belastbaar inkomen. Gelet op het onder 2.4 vermelde rapport(8), de door de Inspecteur tijdens de procedure overgelegde stukken en zijn toelichtingen tijdens de mondelinge behandelingen is het Hof van oordeel, dat het door de Inspecteur voorgestane belastbaar inkomen van fl. 2.348.008 niet onredelijk is of willekeurig is berekend.
(...)
4.19. Nu vraag V bevestigend en vraag VI ontkennend moet worden beantwoord, behoeft vraag VIII geen beantwoording meer.
2.13 Het Hof heeft de bestreden uitspraak op bezwaar vernietigd en de navorderingsaanslag verminderd tot een bedrag van f 2.348.008 (€ 1.065.479,58) zonder verhoging onder handhaving van de overige elementen.
3. Het geding in cassatie
3.1 Belanghebbende heeft tijdig en ook overigens op regelmatige wijze beroep in cassatie ingesteld. De Staatssecretaris van Financiën (hierna: de Staatssecretaris) heeft een verweerschrift ingediend.
3.2 Belanghebbende stelt de volgende cassatiemiddelen voor:
Middel I
Schending dan wel verkeerde toepassing van het recht met name strijdigheid met het rechtszekerheidsbeginsel of een ander beginsel van behoorlijk bestuur. In die zin dat de overheid een besluit zorgvuldig moet voorbereiden en nemen met een correcte behandeling van de burger, een zorgvuldig onderzoek naar de feiten en belangen en de procedure goed moet volgen en een deugdelijke besluitvorming moet nemen (art. 3:2 Awb Pro), doordat het Hof in de rechtsoverweging 4.2. overweegt dat de stukken die belanghebbende vlak voor de vierde mondelinge behandeling heeft afgegeven niet tot de processtukken worden gerekend.
Ten onrechte, althans op gronden die de beslissing niet kunnen dragen, heeft het Hof overwogen dat 'het belang van een doelmatige procesgang zwaarder weegt dan het belang dat de belanghebbende heeft bij het alsnog kunnen overleggen van die stukken.'
Middel II
Schending dan wel verkeerde toepassing van het recht en/of verzuim van vormen, doordat het Hof ten onrechte, althans op gronden die de beslissing niet kunnen dragen, in rechtsoverweging 4.12. overweegt dat belanghebbende tijdens de tweede mondelinge behandeling uitdrukkelijk heeft verklaard niet meer te betwisten dat hij rente heeft genoten en het ten onrechte niet aangegeven bedrag absoluut ook groot is en gelet daarop de conclusie trekt dat de belanghebbende niet de vereiste aangifte heeft gedaan. Daardoor maakt het Hof zich schuldig aan schending van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, in het bijzonder het zorgvuldigheidsbeginsel.
3.3 In de toelichting op het eerste cassatiemiddel betoogt belanghebbende onder meer dat hij op de dag van de vierde mondelinge behandeling voor het Hof niet, zoals het Hof heeft overwogen, spoorloos is verdwenen maar dat hij 'erg ziek en depressief' was en dat de 'druk van weer een zitting (...) te groot [werd]'. Verder betoogt belanghebbende dat nu de overgelegde stukken door de griffier zijn afgestempeld als binnengekomen op de dag van de vierde mondelinge behandeling, deze stukken derhalve als processtukken dienen te worden beschouwd.
3.4 Ter zake van het tweede cassatiemiddel en de daarop gegeven toelichting betoogt belanghebbende dat het Hof in r.o. 4.12 ten onrechte de aldaar vermelde verklaringen met betrekking tot genoten rente aan belanghebbende heeft toegeschreven.
4. Beoordeling van de middelen
4.1 De in de middelen van belanghebbende aangevoerde klachten kunnen mijns inziens niet leiden tot cassatie, aangezien die middelen zich richten tegen oordelen van het Hof die zijn verweven met de feiten en niet onbegrijpelijk te achten zijn. De middelen zouden kunnen worden afgedaan met verwijzing naar artikel 81 van Pro de Wet op de rechterlijke organisatie. Maar het komt mij voor dat hier buiten de middelen ambtshalve gronden voor cassatie zijn.
4.2 In onderdeel 6.26 van de bijlage meen ik 'dat ingeval relatief aanzienlijke bedragen niet zijn aangegeven, de omkering van de bewijslast pas mag intreden als tevens komt vast te staan dat de belastingplichtige zich er bewust van is geweest, althans moet hebben geweten, dat voormelde bedragen niet zijn aangegeven'. Nu uit de uitspraak van het Hof niet blijkt dat het Hof een dergelijke bewustheid heeft vastgesteld, maar het Hof in r.o. 4.12 niettemin is gekomen tot de omkering van de bewijslast, is het Hof uitgegaan van een onjuiste maatstaf, althans is zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd. Dat betekent dat zijn uitspraak moet worden vernietigd met verwijzing om alsnog een oordeel omtrent die bewustheid te verkrijgen.
4.3 In onderdeel 6.14 van de bijlage meen ik dat bij aanslagbelastingen voor de bepaling van wat in het kader van de vereiste aangifte is te verstaan onder 'relatief aanzienlijk' uit moet worden gegaan van de positieve resultaten, zoals de behaalde inkomsten, zonder acht te slaan op de in de aangifte opgevoerde aftrekposten. De niet aangegeven positieve resultaten moeten mijns inziens worden gerelateerd aan het in werkelijkheid behaalde belastbare inkomen ter vaststelling van de verhouding tussen aangifte en werkelijkheid. Aangezien het Hof in r.o. 4.12 kennelijk niet is uitgegaan van deze maatstaf, geeft zijn oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Vernietiging en verwijzing moeten volgen om alsnog een beslissing te verkrijgen op basis van de genoemde in dit kader juist te achten maatstaf.
5. Conclusie
De conclusie strekt er toe dat het beroep in cassatie van belanghebbende gegrond dient te worden verklaard.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
Advocaat-Generaal
1 Het begrip 'de vereiste aangifte' was met betrekking tot bezwaar voor 1 januari 1994 in de AWR opgenomen in artikel 25, lid 3. Van 1 januari 1994 tot en met 31 augustus 1999 was 'de vereiste aangifte' in de AWR opgenomen in artikel 25, lid 6 en van 1 september 1999 tot en met 31 december 2007 in artikel 25, lid 6, aanhef en onder a.
Het begrip 'de vereiste aangifte' was ten aanzien van beroep tot 1 september 1999 in artikel 29, lid 2, van de AWR opgenomen.
2 Hof 's-Hertogenbosch 31 januari 2008, nr. 97/20489, V-N 2008/29.1.1. De uitspraak is tevens gepubliceerd op www.rechtspraak.nl.
3 Belastingdienst/P.
4 Hof 's-Hertogenbosch 21 juni 2000, nr. 20/003104/99; niet gepubliceerd.
5 Hoge Raad 13 november 2001, nr. 03391/00, NJ 2002/221, V-N 2002/33.6. De uitspraak is tevens gepubliceerd op www.rechtspraak.nl.
6 HR 13 november 2001, nr. 03391/00, NJ 2002/221, V-N 2002/33.6.
7 Hofuitspraak 'Mondelinge behandeling 14 juni 2002', opgenomen onder 3. [noot toegevoegd, RIJ].
8 Het Hof doelt op het in onderdeel 2.3 van deze conclusie genoemde rapport [noot toegevoegd, RIJ].