Conclusie
Nr. 07/10245 E
Mr. Bleichrodt
Zitting 18 november 2008
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Het Gerechtshof te Arnhem, zitting houdende te Leeuwarden, heeft bij arrest van 11 mei 2007 het tenlastegelegde bewezen verklaard, doch het bewezenverklaarde niet strafbaar verklaard en de verdachte ontslagen van alle rechtsvervolging.
2. De Advocaat-Generaal bij het Hof heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld. Mr. L. Plas, plaatsvervangend Advocaat-Generaal bij het Hof, heeft een schriftuur ingezonden, houdende drie middelen van cassatie, waarbij het derde middel abusievelijk (ook) als Cassatiemiddel II is aangeduid.
Het beroep is schriftelijk tegengesproken door mr. Y.M. van Boxel, advocaat te Rotterdam, en mr. J.S. Nan, advocaat te Dordrecht.
3.1 Ten laste van verdachte is bewezen verklaard dat:
"1. hij op 14 juli 2005, in de gemeente Deventer, aan of nabij de [a-straat], op een plaats gelegen naast een sloot, welke plaats was omringd door grasland, opzettelijk dieren, behorende tot een beschermde inheemse diersoort, te weten vier zwarte kraaien, heeft gevangen.
2. hij op 14 juli 2005, in de gemeente Deventer, dieren, behorende tot een beschermde inheemse diersoort, te weten vier zwarte kraaien, onder zich heeft gehad."
3.2 Deze bewezenverklaring berust op de volgende bewijsmiddelen:
'Feiten 1 en 2:
1. Paragraaf 3 van een proces-verbaal met nummer 1407200516458501, op ambtseed opgemaakt door [verbalisant 1], milieu-inspecteur, tevens buitengewoon opsporingsambtenaar van gemeente Deventer, zakelijk weergegeven inhoudende
Als verklaring van verbalisant:
Op 14 juli (het hof leest: 14 juli 2005) bevond ik mij op de [a-straat] te [plaats]. Daar zag ik een vangkooi op een platte boerenwagen. De wagen stond op een dam naast een sloot. De vangkooi was omringd door percelen grasland. Ik zag dat het frame was overtrokken met gaas, met in het midden een zogenaamde 'ladderopening' waardoor de vogels wel naar binnen maar niet naar buiten kunnen. Ik zag in deze kooi vier ongeringde gevangen zwarte kraaien fladderen. Ik hield een persoon die zich bekend maakte, als [verdachte] staande, nadat ik had gehoord dat in de omgeving een (voormalig) jachtopzichter (het hof begrijpt: [verdachte]) woonde die wellicht meer over de herkomst van de vangkooi kon vertellen. Op mijn vraag of hij wist wie de eigenaar van de kooi was antwoordde hij dat hij dat was.
Als verklaring van verdachte op 14 juli 2005:
Ik heb de vier zwarte kraaien waar u het over heeft, vanmorgen rond 8:00 uur nog gezien voordat ik wegging.
2. De verklaring van verdachte, afgelegd ter terechtzitting van dit hof d.d. 27 april 2007, zakelijk weergegeven inhoudende:
Op 14 juli 2005 is op een dam een kooi aangetroffen. De kooi stond op een kar. Ik heb de kooi op 13 juli 2005 's avonds neergezet. Er zaten toen geen kraaien in. Ik ben op 14 juli 2005 's ochtends nog bij de kooi geweest. De vangkooi is neergezet ter bescherming van maïsgewas. Ik ben geen grondgebruiker van het perceel waarop de kar en de kooi stonden. Hetzelfde geldt voor het maïsperceel. Ik had wel schriftelijk toestemming van de grondgebruiker van het maïsperceel en het perceel waarop de kooi stond om handelingen zoals genoemd in de artikelen 9 tot en met 12 van de Flora- en Faunawet te verrichten.'
3.3 Het bestreden arrest houdt voorts in
'Kwalificatie
Het bewezen verklaarde levert op het misdrijf:
onder 1:
overtreding van een voorschrift, gesteld bij artikel 9 van Pro de Flora- en Faunawet, opzettelijk begaan.'
Het Hof heeft onder de toepasselijke wetsbepalingen vermeld art. 55 Sr Pro, dus zonder dat het heeft gespecificeerd naar het eerste of het tweede lid van dat artikel.
3.4 Vooraleer ik de gronden waarop het Hof tot een ontslag van rechtsvervolging is gekomen, weergeef, schets ik hieronder het wettelijke kader:
(i) Art. 9 van Pro de Flora-en Faunawet (verder: de Wet) houdt in:
" Het is verboden dieren, behorende tot een beschermde inheemse diersoort, te doden, te verwonden, te vangen, te bemachtigen of met het oog daarop op te sporen".
(ii) Art. 13, eerste lid van de Wet luidt, voor zover van belang:
"1. Het is verboden:
a. (..) dieren (...), behorende tot (...) een beschermde inheemse of beschermde uitheemse diersoort, of
b. (...)
te koop te vragen (...) binnen of buiten het grondgebied van Nederland te brengen of onder zich te hebben."
(iii) Art. 65 (oud) van de Wet, zoals die bepaling gold ten tijde van de bewezenverklaarde feiten hield voor zover van belang in:
"1. Bij algemene maatregel van bestuur worden beschermde inheemse diersoorten aangewezen, die niet in hun voortbestaan worden bedreigd of dat gevaar lopen. Daarbij wordt onderscheid gemaakt tussen soorten die:
a. in het gehele land veelvuldig belangrijke schade aanrichten;
b. in delen van het land veelvuldig belangrijke schade aanrichten.
2. Slechts wanneer er geen andere bevredigende oplossing bestaat en indien geen afbreuk wordt gedaan aan een gunstige staat van instandhouding van de soort, kan de aanwijzing bedoeld in het eerste lid worden gedaan ter voorkoming van belangrijke schade aan gewassen, vee, bossen, bedrijfsmatige visserij en wateren.
3. Voorzover overeenkomstig het eerste lid, onderdeel a, soorten zijn aangewezen, kan bij ministeriële regeling worden toegestaan dat de grondgebruiker, in afwijking van de artikelen 9, 10, 11 en 12, handelingen, bedoeld in die artikelen, verricht op de door hem gebruikte gronden of in of aan door hem gebruikte opstallen.
4. Voorzover overeenkomstig het eerste lid, onderdeel b, soorten zijn aangewezen, kan bij provinciale verordening worden toegestaan dat de grondgebruiker, in afwijking van de artikelen 9, 10, 11 en 12, handelingen, bedoeld in die artikelen, verricht op de door hem gebruikte gronden of in of aan door hem gebruikte opstallen.
5. Slechts wanneer er geen andere bevredigende oplossing bestaat en indien geen afbreuk wordt gedaan aan een gunstige staat van instandhouding van de soort, kan het krachtens het derde en vierde lid worden toegestaan de in die leden bedoelde handelingen te verrichten ter voorkoming van belangrijke schade aan gewassen, vee, bossen, bedrijfsmatige visserij en wateren.
6. De grondgebruiker kan bij schriftelijke toestemming het hem ingevolge het derde of vierde lid toekomende recht door anderen doen uitoefenen. Indien die toestemming wordt verleend aan een houder van een jachtakte of valkeniersakte is deze gerechtigd, behalve de middelen, bedoeld in artikel 72, eerste lid, tevens de middelen te gebruiken waarvan hem het gebruik is toegestaan.
(...)"
(iv) Art. 2 van Pro het Besluit beheer en schadebestrijding dieren, Stb 2001, 521 (verder: het Besluit) luidt:
"Als beschermde inheemse diersoorten die in het gehele land veelvuldig belangrijke schade aanrichten als bedoeld in art. 65, eerste lid, onderdeel a van de wet zijn aangewezen de soorten genoemd in bijlage 1 bij dit besluit."
In die bijlage 1 is genoemd de zwarte kraai (Corvus corone corone).
(v) Art. 1 van Pro de Regeling beheer en schadebestrijding dieren (Stcrt. 2001, 241, verder "de Regeling") houdt in:
"Als handelingen als bedoeld in art. 65, derde lid van de Flora- en Faunawet zijn ten aanzien van de bij art. 2 van Pro het Besluit beheer en schadebestrijding dieren aangewezen soorten de handelingen, genoemd in de artikelen 9, 10, 11 en 12 van de Flora- en faunawet toegestaan, ter voorkoming van belangrijke schade aan gewassen, vee, bossen, bedrijfsmatige visserij en wateren."
3.5 Het Hof heeft omtrent de strafbaarheid van het feit overwogen en beslist:
'Strafbaarheid
Door en namens verdachte is gesteld dat het vangen van kraaien onder de algehele vrijstelling als bedoeld in artikel 65 van Pro de Flora- en Faunawet (hierna: FFW) valt en dat de door hem gepleegde feiten niet strafbaar zijn. Verdachte heeft bovendien betoogd dat plaatsing op de landelijke vrijstellingslijst betekent dat concrete schade niet meer behoeft te worden aangetoond.
Het hof overweegt hieromtrent als volgt.
Ingevolge artikel 9 FFW Pro is het verboden dieren, behorende tot een beschermde diersoort, te doden, te verwonden, te vangen, te bemachtigen of met het oog daarop op te sporen. De kraai is aangewezen als beschermde inheemse diersoort.
Artikel 65 FFW Pro kent de mogelijkheid van vrijstelling voor soorten die in het gehele land belangrijke schade aanrichten (artikel 65, eerste lid, onder a, FFW) en soorten die in delen van het land belangrijke schade aanrichten (artikel 65, eerste lid, onder b, FFW). De soorten die daarvoor in aanmerking komen worden daartoe bij algemene maatregel van bestuur aangewezen. De zwarte kraai is ingevolge het Besluit beheer en schadebestrijding dieren aangewezen als soort die in het gehele land veelvuldig belangrijke schade aanricht (Bijlage 1 in verband artikel 2 Besluit Pro beheer en schadebestrijding dieren).
De zwarte kraai is met ingang van 1 april 2004 geplaatst op de landelijke vrijstellingslijst, na daarvoor op alle provinciale vrijstellingslijsten te hebben gestaan.
De minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit kan op grond van het derde lid van artikel 65 FFW Pro bij ministeriële regeling toestaan dat met betrekking tot op grond van artikel 65, eerste lid, onder a, van de FFW aangewezen soorten, handelingen worden verricht in afwijking van de verboden genoemd in de artikelen 9 tot en met 12 FFW. In deze regeling, de Regeling beheer en schadebestrijding dieren, is in artikel 1 bepaald Pro dat als handelingen worden aangewezen de handelingen als bedoeld in artikel 9 tot Pro en met 12 FFW.
Artikel 65, tweede lid, FFW, zoals dat luidde ten tijde van het plegen van het feit, bepaalt dat aanwijzing van een soort kan worden gedaan ter voorkoming van belangrijke schade aan gewassen, vee, bossen, bedrijfsmatige visserij en wateren. Niet alleen de aanwijzing van een soort is afhankelijk van de vraag of er sprake is van belangrijke schade aan gewassen, vee, bossen, bedrijfsmatige visserij en wateren; ook het toestaan van het verrichten van handelingen in strijd met de artikelen 9 tot en met 12 FFW is blijkens artikel 65, vijfde lid, FFW afhankelijk van de hiervoor genoemde criteria.
Artikel 65, derde lid, FFW beperkt de vrijstelling tot de grondgebruiker of in door hem gebruikte opstallen. Ook een persoon aan wie door de grondgebruiker schriftelijk toestemming is verleend kan ingevolge artikel 65, zesde lid, FFW de hiervoor genoemde handelingen verrichten.
De advocaat-generaal heeft ter zitting betoogd dat nu de grondgebruiker en/of diens gemachtigde slechts op eigen grond kraaien mag vangen, de hierboven bedoelde vrijstelling locatie- en persoonsgebonden is.
De eerste vraag die beantwoord dient te worden is of plaatsing op een landelijke vrijstellingslijst betekent dat daarmee gegeven is dat belangrijke schade wordt toegebracht zoals hiervoor is vermeld. Elke grondgebruiker zou vanuit die redenering te allen tijde de verboden handelingen kunnen verrichten, zonder een causaal verband aan te hoeven tonen tussen de verrichte verboden handelingen en de schade. Ook de grondgebruiker die geen enkele schade lijdt zou bij aanvaarding van die opvatting zonder enige repercussie tot de verboden handeling kunnen overgaan en de kraai zou daarmee vogelvrij worden verklaard.
Het hof is, in tegenstelling tot hetgeen verdachte en de raadsvrouw hebben aangevoerd, van oordeel dat er een causaal verband dient te bestaan tussen de hiervoor genoemde belangrijke schade en het recht van de grondgebruiker om de middels ministeriële regeling toegestane handelingen te (doen) verrichten. Een andere uitleg zou betekenen dat iedere grondgebruiker of diens schriftelijk gemachtigde ongelimiteerd de verboden handelingen zou kunnen verrichten als bedoeld in de artikelen 9 tot en met 12 FFW. De vrijstelling wordt verleend ter beheer en bestrijding van schade en dient daarom aangewend te worden in verband met aantoonbaar door de grondgebruiker geleden of mogelijk te lijden schade.
Verdachte heeft ter zitting betoogd dat de vangkooi op perceel [001] is geplaatst ter bestrijding van belangrijke schade aan maïs op perceel [002]. Het hof acht, gelet op de verklaring van verdachte en de ter zitting van het hof gehoorde deskundige Van Gerrevink, voldoende aannemelijk gemaakt dat in casu belangrijke schade kan worden toegebracht aan het maïs op perceel [002].
Verdachte beschikte over een overeenkomst als bedoeld in artikel 34, lid 1 FFW (jachthuur, meerdere huurders en verhuurders) alsmede de toestemming van de grondgebruiker ten behoeve van de uitvoering van vrijstellingen (art 65) en heeft aangevoerd dat hij derhalve gerechtigd was op het perceel maïsland (noot griffier: perceel [002]) kraaien te vangen.
De vangkooi was echter geplaatst op een perceel in de nabijheid van bovengenoemd maïsperceel, te weten perceel [001]. Verdachte heeft eveneens een overeenkomst overgelegd waaruit blijkt dat hij middels een overeenkomst als bedoeld in artikel 34, lid 1 FFW (jachthuur, meerdere huurders en verhuurders) alsmede de toestemming van de grondgebruiker ten behoeve van de uitvoering van vrijstellingen (art 65) ook was gemachtigd ten aanzien van dat perceel.
Het hof heeft vastgesteld - hetgeen ook door verdachte is erkend - dat op perceel [001] geen sprake was van belangrijke schade aan enig gewas.
Verdachte heeft betoogd dat hij de val op perceel [001] heeft geplaatst om schade in/aan het maïsperceel [002] te bestrijden. Hij heeft daartoe aangevoerd dat het plaatsen van een vangkooi in het maïsperceel schade oplevert en kraaien aantrekt, zodat op die wijze extra schade aan de maïs wordt toegebracht. Ter voorkoming daarvan is de val op enige afstand, in de aanvliegroute, geplaatst van het perceel waar de mogelijke schade wordt toegebracht.
Deze werkwijze is ter zitting van het hof door deskundige Van Gerrevink gekenschetst als logisch en meest effectief ter bereiking van het doel.
Het hof is van oordeel dat de verklaring van verdachte hieromtrent aannemelijk is en dat de bedoeling van de wetgever zo valt te verstaan dat daaronder ook wordt begrepen de bestrijding in de directe nabijheid van de grond (in casu perceel [001]).
Het hof acht het feit derhalve niet strafbaar en zal verdachte ontslaan van alle rechtsvervolging.'
4.1 Het eerste en het derde middel gaan ervan uit dat het Hof, artikel 55 Sr Pro aanhalend, ten aanzien van de feiten 1 en 2 eendaadse samenloop heeft aangenomen. Het is de vraag of die veronderstelling juist is en dus of de middelen wel feitelijke grondslag hebben.
De middelen gaan eraan voorbij dat het Hof, dat enkelvoudig, alleen naar art. 9 van Pro de Wet, heeft gekwalificeerd(1), aldus ook bedoeld kan hebben als zijn oordeel tot uitdrukking te brengen dat van een specialis-generalis verhouding sprake was, in die zin dat in de gegeven omstandigheden art. 9 van Pro de Wet als een lex specialis ten opzichte van art. 13 moet Pro worden beschouwd, waardoor laatstbedoelde bepaling wordt uitgeschakeld.
Ik teken hierbij aan dat de rechter ingeval hij eendaadse samenloop aanneemt, in geval van oplegging van straf of maatregel het eerste lid van art. 55 Sr Pro moet aanhalen.(2) Komt toepassing van art. 55, lid 2 Sr in aanmerking dan zal die bepaling moeten worden vermeld, hoewel het niet een bepaling is waarop de strafoplegging berust.(3)
4.2 De feitelijke gang van zaken was dat de verdachte met een vangkooi zwarte kraaien heeft proberen te vangen en dat hij daarin ten aanzien van vier kraaien was geslaagd. De verbalisant heeft de vangkooi met daarin vier kraaien aangetroffen. Uit de bewijsmiddelen kan worden afgeleid dat de verdachte daarvan gedurende enkele uren, vanaf 8.00 uur die morgen, op de hoogte was. Na dat tijdstip wilde hij blijkbaar doorgaan met het gebruik van de vangkooi om nog meer kraaien te vangen. Dat de Officier van Justitie naast het vangen cumulatief ten laste heeft gelegd het "onder zich hebben" gedurende die paar uren, is opmerkelijk, berust mijns inziens op een onhoudbare gedachtegang en heeft in ieder geval voor juridische complicaties gezorgd
4.3 De vraag is hoe het Hof, dat het onder 2 tenlastegelegde ook heeft bewezen verklaard, de term "onder zich hebben" in de tenlastelegging heeft uitgelegd. Aangenomen dat die woorden in dezelfde betekenis zijn gebruikt als daaraan toekomt in art. 13 van Pro de Wet, is het mijns inziens zeer de vraag of, gelet op wat hieronder sub 4.6 wordt opgemerkt, wel een bewezenverklaring van feit 2 kon volgen. Ter zijde wijs ik erop dat de Advocaat-Generaal bij het Hof daarover kennelijk ook twijfelde.(4) Na eerst te hebben opgemerkt dat de vrijstelling van art. 65 van Pro de Wet (om dieren te vangen) niet geldt voor het onder zich hebben van de vogels, heeft hij de mogelijkheid onderkend dat het onder zich hebben van de kraaien zou moeten worden beschouwd als zo nauw verweven met het vangen, dat het niet los daarvan kan worden gezien. Maar, hoe het ook zij, in cassatie wordt er - uiteraard - niet over geklaagd dat het Hof tot een bewezenverklaring is gekomen.
4.4 Hoewel het arrest van het Hof zeker aan duidelijkheid te wensen overlaat, meen ik primair dat het Hof iets anders dan eendaadse samenloop voor ogen heeft gestaan en subsidiair dat in ieder geval niet vaststaat dat het eendaadse samenloop heeft aangenomen. Dat laatste is in de eerste plaats onaannemelijk omdat mijns inziens niet kan worden gezegd dat sprake is van één feit dat in meer dan een strafbepaling valt, zoals art. 55, lid 1, Sr het formuleert. Immers, het onder 1 tenlastegelegde vangen is een activiteit die ertoe strekt dat de betrokkene het dier in zijn macht en daarmee onder zich krijgt. Het verbod van art. 13 heeft Pro betrekking op een - eventueel na vangen ingetreden - toestand, het onder zich hebben. Er is dus geen sprake van eenheid van tijd. Daarbij komt dat de bepalingen in verschillende afdelingen van de wet staan en een verschillende strekking hebben.(5)
Een argument tegen de opvatting dat het Hof van eendaadse samenloop is uitgegaan is ook nog dat in dat geval de strafbepaling waarbij de zwaarste straf is gesteld moet worden toegepast en dat is in dit geval, zoals de middelen terecht opmerken, art. 13 van Pro de wet.(6)
4.5. Waarschijnlijker is dat 's Hofs oordeel aldus moet worden verstaan dat het een specialisverhouding heeft aangenomen. Duidelijk is echter dat van logische specialiteit geen sprake is. Of zich een systematische specialiteit voordoet, is de vraag.
Art. 9 van Pro de Flora- en Faunawet staat in de afdeling, Hoofdstuk III § 2, met als opschrift "Bepalingen betreffende dieren in hun natuurlijke leefomgeving", terwijl art. 13 is Pro opgenomen in Hoofdstuk III § 3 met als opschrift "Bepalingen betreffende het bezit, het vervoer en de handel". Art. 13 heeft Pro in de eerste plaats betrekking op allerlei handelingen met betrekking tot de handel in en daarmee direct samenhangende activiteiten ten aanzien van beschermde inheemse en uitheemse diersoorten. Echter, ook de burger die een beschermd dier koopt en vervolgens niet van plan is dat weer te verkopen maar het alleen maar wil houden, is in beginsel op grond van art. 13 van Pro de Wet strafbaar.
4.6 Het kan mijns inziens niet de bedoeling van de wetgever zijn geweest dat, gelet op het afzonderlijk strafbaar gestelde vangen, het aanwezig hebben van het dier direct na het vangen daarvan (terwijl het zich nota bene nog in het toegestane vangmiddel bevindt), het onder zich hebben in de zin van art. 13 oplevert Pro. Dat zou betekenen dat ingeval het vangen overeenkomstig de wettelijke regeling heeft plaatsgevonden en op zichzelf dus niet strafbaar is, de betrokkene direct na die vangst wel strafbaar zou zijn doordat hij het dier onder zich heeft, en wel ter zake van een feit dat met een aanzienlijk hogere sanctie is bedreigd dan overtreding van het vangstverbod. In deze opvatting heeft een vrijstellingsregeling als bedoeld in art. 65, derde lid van de Wet uiteraard geen zin.
In de concrete situatie van dit geval lijken formeel twee bepalingen toepasselijk, maar al het relevante handelen wordt omvat door art.9, waardoor art. 13 als Pro het ware wordt verdrongen. Iets dergelijks zal het Hof, aangenomen dat het is uitgegaan van een strikt feitelijke uitleg van het "onder zich hebben" in de tenlastelegging, voor ogen hebben gehad. Zoals eerder opgemerkt zou de oplossing van het probleem mijns inziens ook en beter gevonden kunnen worden in een uitleg van het begrip "onder zich hebben" overeenkomstig de strekking en de systematiek van de wet, in welk geval mijns inziens vrijspraak van het onder 2 tenlastegelegde zou hebben moeten volgen.
4.7 Hoe dat alles ook zij, het Hof heeft zijn oordeel op dit punt niet duidelijk gemaakt en zijn arrest aldus ontoereikend gemotiveerd. Het heeft volstaan met de aanhaling van art. 55 Sr Pro zonder nadere specificatie. Over die ontoereikende motivering van 's Hofs oordeel met betrekking tot de vraag welke bepaling van de art. 55 - 57 Sr op de door hem onder 1 en 2 bewezenverklaarde misdrijven moest worden toegepast, klagen de middelen echter niet,(7) terwijl verder bij een cassatieberoep van het Openbaar Ministerie niet ambtshalve, buiten de middelen om, pleegt te worden gecasseerd.
Zowel het eerste als het derde middel gaan, zoals opgemerkt, ervan uit dat het Hof eendaadse samenloop heeft aangenomen. Het eerste middel stelt dat dit oordeel van het Hof onjuist, dan wel onvoldoende gemotiveerd is. Het derde middel klaagt kort gezegd dat, hoe men de vrijstelling van art. 65 van Pro de Wet ook karakteriseert, bij eendaadse samenloop zoals door het Hof aangenomen, art. 13 eerste Pro lid aanhef en onder a van de Wet met zijn zwaardere strafbedreiging had moeten worden toegepast. Het uitgangspunt van de middelen is echter onvoldoende gefundeerd, nu uit 's Hofs op dit punt gebrekkige arrest niet kan worden afgeleid dat het heeft geoordeeld dat de feiten in eendaadse samenloop zijn begaan. De middelen missen dus feitelijke grondslag en kunnen daarom niet tot cassatie leiden.
5.1 Het tweede middel richt zich tegen de motivering van het ontslag van rechtsvervolging.
Het strekt ten betoge dat het Hof aan art. 65, derde lid (oud) van de Wet een te ruime uitleg heeft gegeven. Die bepaling eist immers dat de desbetreffende - toegestane - handelingen worden verricht op de door de grondgebruiker gebruikte gronden (of in of aan door hem gebruikte opstallen), terwijl de vangkooi zich bevond op een ander perceel en voor dat perceel geen schade dreigde. Aangevoerd wordt dat nu de tekst van de wet duidelijk is, de grammaticale interpretatiemethode beslissend is en er geen ruimte is voor een meer functionele interpretatiemethode. Het Hof heeft, aldus het middel, dus ten onrechte overwogen dat de bedoeling van de wetgever zo valt te verstaan dat daaronder ook wordt begrepen de bestrijding in de nabijheid van de grond.
5.2 Het Hof heeft het woordje "op" de grond dus niet letterlijk genomen, maar geoordeeld dat gelet op de kennelijke bedoeling van de wetgever, de vrijstelling ook geldt voor handelingen die niet op het desbetreffende perceel grond zijn verricht maar in de directe nabijheid daarvan voor zover deze duidelijk zijn gericht op schadebestrijding op genoemd perceel.
5.3 De Wet strekt tot bescherming van de fauna. Maar ook andere belangen spelen een rol en kunnen naar het oordeel van de wetgever menselijk ingrijpen rechtvaardigen.(8) Een van die belangen is de schadebestrijding. Onder bepaalde voorwaarden is in het kader daarvan het vangen van beschermde inheemse diersoorten geoorloofd. Maar het gaat daarbij om strikte voorwaarden. Voor wat betreft de schadebestrijding geldt dat slechts indien geen andere bevredigende oplossing bestaat en indien geen afbreuk wordt gedaan aan een gunstige staat van instandhouding van de soort, het krachtens het derde en vierde lid van art. 16 (oud) van de Wet kan worden toegestaan de handelingen zoals vangen en doden te verrichten, doch slechts ter voorkoming van belangrijke schade aan gewassen etc. (art. 16 (oud) lid 5 van de Wet). Een zodanige vrijstelling komt dus niet zo maar tot stand. Ook al moet de uitzondering op het algemeen geldende verbod restrictief worden uitgelegd, zoals door de Advocaat-Generaal bij het Hof is betoogd, dan nog is de vraag gerechtvaardigd of dat nu ook in zoverre geldt dat de handelingen per se op de grond van de grondgebruiker moeten zijn gepleegd. Dat zou, als ik het goed zie, betekenen dat de grondgebruiker in het gegeven geval vanaf zijn erf wel kraaien zou mogen schieten die al op het perceel waarop het gewas staat, zijn neergestreken om zich daar tegoed te doen, maar niet op kraaien die nog op zoek zijn naar een geschikte plaats om te landen. Ik meen dat een functionele uitleg van het begrip "op de door hem gebruikte gronden" in die zin dat het handelen redelijkerwijze moet strekken tot het voorkomen van schade op de desbetreffende gronden zonder dat de betrokkene zelf per se actief behoeft te zijn op die gronden, in het licht van het voorgaande de voorkeur verdient. Toegegeven moet worden dat in een zodanige uitleg de grenzen van de vrijstelling minder gemakkelijk zullen zijn te bepalen en dus de handhaving van de desbetreffende verboden op zekere moeilijkheden zal kunnen stuiten, maar doorslaggevend vind ik dat niet. Primair meen ik daarom dat het oordeel van het Hof ter zake niet blijk geeft van een verkeerde rechtsopvatting en niet onbegrijpelijk is.
Daar staat wel tegenover dat de wetgever nadien, zoals hierna zal blijken, een ruimere regeling gewenst achtte, waaruit kan worden afgeleid dat naar zijn oordeel de geldende bepaling inderdaad aanleiding gaf tot een restrictieve uitleg zoals door het middel wordt voorgestaan.
5.4 De in het middel aan de orde gestelde kwestie is thans niet meer van belang.(9) Op 12 mei 2006 is namelijk in werking getreden de Wet van 7 april 2006 tot wijziging van de Flora- en Faunawet in verband met de verruiming van de mogelijkheden tot beheer en schadebestrijding van beschermde inheemse diersoorten (Stb. 2006, 236) (verder ook: de Wijzigingswet).
Ingevolge een amendement van het kamerlid Schreijer-Pierik c.s.(10) is art. 65, derde en vierde lid van de Wet aldus gewijzigd dat telkens na "door hem gebruikte opstallen" wordt ingevoegd "ter voorkoming van in het huidige of komende jaar dreigende schade als bedoeld in het tweede lid, binnen de grenzen van het werkgebied van de wildbeheereenheid waarin die gronden of opstallen zijn gelegen".
5.5 Ter gelegenheid van de behandeling van het wetsvoorstel in de Eerste Kamer heeft de Minister dienaangaande opgemerkt:
"Artikel 65 van Pro de Flora- en faunawet, zoals dat nu nog van kracht is, biedt aan de grondgebruiker de mogelijkheid op de bij hem in gebruik zijnde gronden belangrijke schade aan gewassen, vee, bossen, bedrijfsmatige visserij en wateren te bestrijden en te voorkomen door middel van verjaging en afschot van de schade veroorzakende dieren. Grondgebruikers hebben aangegeven dat de beperkte reikwijdte van deze bepaling - het moet immers gaan om de bij de grondgebruiker, die schadegevoelige gewassen verbouwt, in gebruik zijnde gronden - een effectieve schadebestrijding in de weg staat. Een veelvoorkomend probleem is dat de schadeveroorzakende dieren, zodra de geweerdrager bij de schadepercelen verschijnt of een eerste schot heeft gelost, naar percelen van andere grondgebruikers vluchten, die geen schadegevoelige gewassen verbouwen en waar dan dus niet kan worden opgetreden, om na het vertrek van de geweerdrager onmiddellijk weer naar de schadegevoelige percelen terug te keren. Door de reikwijdte uit te breiden tot het werkgebied van de wildbeheereenheid wordt effectievere schadebestrijding mogelijk. Het gemiddelde werkgebied van de wildbeheereenheid beslaat 5000 hectare. Onder de nieuwe bepaling is de mogelijkheid om tegen schadeveroorzakende soorten op te treden niet langer beperkt tot de schadepercelen, maar kan tegen schade veroorzakende dieren worden opgetreden binnen het gehele werkgebied van de wildbeheereenheid.
De introductie van het begrip "wildbeheereenheid" betekent geen verzwaring van de administratieve lasten. De wildbeheereenheden bestaan feitelijk al en hun werkgebieden zijn landsdekkend. De wildbeheereenheden bestonden reeds onder de Jachtwet, maar hadden toen geen wettelijke status. In de Flora- en faunawet is de faunabeheereenheid, wel met een wettelijke status, geïntroduceerd. In de praktijk heeft de oprichting van faunabeheereenheden niet geleid tot opheffing van de wildbeheereenheden. De wildbeheereenheden functioneren thans feitelijk als onderafdelingen van de faunabeheereenheid. Er hoeven dus geen nieuwe wildbeheereenheden te worden opgericht en geregistreerd.
(...)
Wel is het zo dat grondgebruikers in voorkomende gevallen, wanneer zij niet zelf de bestrijding ter hand nemen of kunnen nemen, bijvoorbeeld omdat zij niet zelf over een jachtakte beschikken, daartoe anderen schriftelijk kunnen machtigen. Dat is echter geen nieuw geïntroduceerde administratieve last. Ook artikel 65, zoals dat nu nog van kracht is, bevat het voorschrift van de schriftelijke machtiging. Deze bepaling is opgenomen ter bescherming van de belangen van de grondgebruiker. De grondgebruiker bepaalt wie er met een geweer dieren bestrijdt die schade kunnen doen (...)" (11).
5.6 Uit het voorgaande kan worden afgeleid dat de wijziging in art. 65 is Pro aangebracht om de bezwaren die met het oog op een effectieve schadebestrijding verbonden waren aan (een restrictieve uitleg van) de geldende bepaling, weg te nemen. Daarom is duidelijk vastgelegd dat de mogelijkheid om tegen schadeveroorzakende dieren op te treden, voortaan niet meer beperkt is tot de schadepercelen zelf. De vrijstelling is uitgebreid tot het gebied van de wildbeheereenheden waardoor een effectievere schadebestrijding - een van de belangen die volgens de Wet bescherming verdienen - mogelijk is. Wildbeheereenheden, die een landelijke dekking hebben, bestonden voordien ook al.
5.7 Genoemde wetswijziging was al in werking getreden toen het Hof de zaak behandelde en arrest wees, maar daaraan is toen geen aandacht besteed, ook niet door de procesdeelnemers.(12) Nu was het bewezenverklaarde feit begaan op 14 juli 2005 en dus vóór de inwerkingtreding van de Wijzigingswet. De vraag is echter of de nieuwe bepaling, gelet op art. 1, tweede lid, Sr voor toepassing in aanmerking kwam, omdat zij de gunstigste bepaling was.
Ik meen dat die vraag bevestigend moet worden beantwoord. Hier is sprake van een veranderd inzicht van de wetgever over de omvang van de vrijstellingsregeling van art. 65, derde lid en daarmee over de omvang van het verbod van art. 9 van Pro de Wet en dus over de strafwaardigheid van handelingen zoals onder 1 bewezen verklaard. De oude bepaling stond een effectieve schadebestrijding in de weg en daarom was wijziging daarvan noodzakelijk.
5.8 Het Hof heeft, zoals gezegd, geen aandacht geschonken aan art. 1, lid 2, Sr. De Hoge Raad zal in het gegeven geval echter zelf die bepaling dienen toe te passen.(13) Dat behoort ook te geschieden in het geval dat de wetswijziging van kracht is geworden na de uitspraak waartegen cassatie is ingesteld. Ik meen dat voldoende feitelijke grondslag gevonden kan worden voor het oordeel dat de twee in deze zaak aan de orde zijnde, dicht bij elkaar liggende, percelen tot eenzelfde wildbeheereenheid behoorden. Zoals in de schriftuur, houdende tegenspraak wordt opgemerkt, kan als van algemene bekendheid worden beschouwd dat de percelen behoorden tot de wildbeheereenheid "[A]". De verdachte heeft verder ter terechtzitting van het Hof verklaard dat hij een jachtvergunning voor de desbetreffende percelen had, dat hij in totaal ongeveer duizend hectaren jachtterrein heeft gehuurd, dat hij van de gebruikers van beide percelen machtiging had om kraaien te vangen etc. alsmede dat hij lid was van een wildbeheereenheid.
5.9 Het voorgaande leidt mij tot de slotsom dat in ieder geval gelet op art. 1, lid 2 Sr, het gegeven ontslag van rechtvervolging in stand moet blijven. Het middel kan dus niet tot cassatie leiden.
6. Nu de middelen niet tot cassatie kunnen leiden, moet het beroep worden verworpen.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 Dat mag ingeval van eendaadse samenloop; vgl. HR NJ 2005, 43. Is er sprake van specialiteit dan moet uiteraard enkelvoudig worden gekwalificeerd. Vgl. NLR (Machielse) aantek. 18 op art. 55 Sr Pro.
2 HR 1970, 452. NLR art. 55, aantek. 1 (slot).
3 HR 12 april 1971, VR 1971, 84.
4 Bij de stukken bevindt zich een stuk met beschouwingen over deze zaak, waarop door de Griffier is aangetekend, welke aantekening is geparafeerd : "ttz 27-4-07 overgelegd door de A-G". Ik neem aan dat de A-G een en ander ter zitting heeft voorgedragen (en daarom op dat stuk in cassatie kan worden gelet, waarvan de schriftuur zonder meer uitgaat), al houdt het proces-verbaal niet in dat de A-G het woord heeft gevoerd overeenkomstig dat stuk. In gelijke zin zou m.i. geoordeeld moeten worden als een pleitnota, voorzien van een dergelijke geparafeerde aantekening van de griffier, zich bij de stukken bevindt, hoewel het proces-verbaal van de zitting alleen vermeldt dat de raadsman het woord ter verdediging heeft gevoerd. Maar ongelukkig is deze werkwijze van de griffier wel.
5 Ter zijde merk ik op dat het in een geval als dit nog eerder voor de hand lijkt te liggen te spreken van een voortgezette handeling in de zin van art. 56 Sr Pro, maar die bepaling heeft het Hof in ieder geval niet toegepast.
6 Merkwaardig is wel weer dat het Hof later in zijn arrest vermeldt dat het (mede) "heeft gelet op art. 13 Flora Pro- en Faunawet", hoewel dat in mijn lezing van het arrest juist de bepaling is die volgens het Hof is verdrongen. Maar doorslaggevend vind ik dat niet.
7 Hetzelfde geldt voor een eventuele verkeerde toepassing door het Hof van art. 55, lid 2 Sr.
8 Kamerstukken II, 1992-1993, 23 147, nr. 3 blz. 21-24.
9 De opportuniteit van dit cassatieberoep kan daarom worden betwijfeld.
10Kamerstukken II, 2005-2006, 29448, nr 13.
11 Kamerstukken I, 2005-2006, 29448 Nr. C blz. 2
12 Het middel noemt deze wijziging ook niet. Wel wordt er in de schriftuur houdende tegenspraak melding van gemaakt en gewezen op art. 1, tweede lid, Sr.
13 HR NJ 1963, 12. HR NJ 1977, 228 en HR NJ 1980, 475.