Conclusie
Nr. 08/02250 A
Mr Fokkens
Zitting: 9 september 2008
Vordering tot cassatie in het belang der wet
[veroordeelde]
1. Deze vordering tot cassatie in het belang der wet heeft betrekking op een strafvonnis van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba van 22 april 2008 waarbij het Hof de verdachte wegens het uitvoeren van 1460 gram cocaïne bij verstek heeft veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van achttien maanden, voorwaardelijk met een proeftijd van drie jaren en als bijzondere voorwaarde een reisverbod tot 27 oktober 2008.
2. Tegen deze bij verstek gewezen beslissing staan geen gewone rechtsmiddelen meer open, zodat het arrest onherroepelijk is.(1) Ingevolge art. 78 van Pro de Wet op de Rechterlijke Organisatie kan cassatie in het belang der wet worden ingesteld.(2)
3. De reden om tegen dit vonnis cassatie in het belang der wet in te stellen is de volgende. In de strijd tegen de drugssmokkel per vliegtuig vanuit Curaçao naar Nederland is het Antilliaanse Openbaar Ministerie er in 2004 toe overgegaan de paspoorten van op het vliegveld Hato aangehouden drugskoeriers in beslag te nemen. Aansluitend werd in de strafzaak in plaats van een onvoorwaardelijke gevangenisstraf een voorwaardelijke gevangenisstraf gevorderd en door het Hof opgelegd, met als bijzondere voorwaarde een reisverbod gedurende (een deel van) de proeftijd. Naar het oordeel van de betrokkenen was deze nieuwe aanpak een groot succes. Zie daarover H. de Doelder, 'Reisverbod', in: Een man met lef (feestbundel aan mr. ing. L.A.J. de Lannoy), Curacao: "De Curacaosche Courant" N.V. 2007, p. 47-56, en J. Wit, De Hoge Raad en het Antilliaanse reisverbod: een dissenting opinion, in Nieuwsbrief Strafrecht, december 2007, p. 1342-1350.
4. Eind 2007 werd de vraag of het hier om een toelaatbare voorwaarde gaat, voor het eerst aan de Hoge Raad voorgelegd. In zijn arrest van 6 november 2007, NJ 2008, 33 oordeelde de Hoge Raad dat het reisverbod zoals dat in die zaak was opgelegd, ontoelaatbaar was, omdat deze voorwaarde gelet op de duur en de mate waarin zij verdachte in zijn bewegingsvrijheid beperkte, niet kan worden aangemerkt als een voorwaarde die een gedraging betreft waartoe de verdachte uit een oogpunt van maatschappelijke betamelijkheid gehouden kan worden geacht. Het arrest werd op de Antillen met teleurstelling ontvangen (zie bijv. het hiervoor genoemde artikel van J. Wit) en men heeft zich afgevraagd of dit het einde betekende van deze praktijk. De conclusie van het Openbaar Ministerie en later ook het Hof is geweest, dat uit NJ 2008, 33 niet moet worden afgeleid dat een reisverbod als voorwaarde op zich ontoelaatbaar is, maar dat dit in het specifieke geval de grenzen van art. 17c, lid 2, onder e, SrNA overschreed. Vandaar dat het Hof in zaken van drugskoeriers nog steeds voorwaarden als in de onderhavige zaak pleegt op te leggen.
5. Om snel duidelijkheid te verkrijgen over de vraag of de opvatting van het Hof juist is, heb ik op verzoek van het Hof besloten in deze zaak cassatie in het belang der wet in te stellen. In mijn vordering zal ik de verschillen tussen de beslissing in de onderhavige zaak en die in de zaak die ten grondslag lag aan NJ 2008, 33 bespreken en over de visie van het Hof mijn mening geven. Ten slotte zal ik mij met het oog op het verkrijgen van een oordeel van de Hoge Raad in het middel op het standpunt stellen dat het ook in deze zaak om een ontoelaatbare voorwaarde gaat.
6. In deze zaak is ten laste van de verdachte bewezen verklaard dat:
7. Het Hof heeft de verdachte wegens dit feit veroordeeld tot:
"een gevangenisstraf voor de duur van achttien maanden, voorwaardelijk met een proeftijd van drie jaren en met als bijzondere voorwaarde dat de veroordeelde zich tot 27 oktober 2008 (achttien maanden vanaf inhouding paspoort, JWF) zal onthouden van het reizen van de Nederlandse Antillen naar enig ander land, behoudens in bijzondere gevallen na verkrijging van een door het Openbaar Ministerie voor een bepaaldelijk omschreven periode schriftelijk te verlenen ontheffing, dat de veroordeelde zich er niet tegen zal verzetten dat haar paspoort tot 27 oktober 2008 onder beheer wordt gehouden van de officier van justitie en dat de veroordeelde zal nalaten voor die datum een nieuw paspoort aan te vragen, te verwerven of voorhanden te hebben."
8. Het Hof heeft de opgelegde straf als volgt gemotiveerd:
"Bij de bepaling van de straf heeft het Hof gelet op de aard en de ernst van het bewezen en strafbaar verklaarde, op de omstandigheden waaronder de verdachte zich daaraan schuldig heeft gemaakt en op de persoon van de verdachte, zoals van een en ander uit het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep is gebleken. Meer in het bijzonder overweegt het Hof het volgende.
De verdachte heeft getracht met haar mededaders bijna anderhalve kilogram cocaïne per vliegtuig van Curaçao naar Nederland te smokkelen. Verdovende middelen zijn gevaarlijk voor de volksgezondheid en gaan gepaard met diverse vormen van criminaliteit. De internationale drugshandel heeft ernstig ontwrichtende gevolgen voor de samenleving op Curacao.
Het Hof acht in beginsel een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van achttien maanden passend en geboden. Mede gelet op het grote aantal koerierszaken en de beperkte cellencapaciteit zal het Hof die straf geheel voorwaardelijk opleggen, met als bijzondere voorwaarde een reisverbod van dezelfde duur. Daarbij wordt rekening gehouden met de tijd dat de verdachte, door de inhouding van haar paspoort, al niet naar het buitenland heeft kunnen reizen.
Deze bijzondere voorwaarde strekt ertoe de verdachte ervan te weerhouden wederom een soortgelijke gedraging te begaan als te dezen bewezen is verklaard. Deze maatregel is noodzakelijk vanwege de ernstig ontwrichtende gevolgen die de internationale drugshandel voor de samenleving heeft. Teneinde de verdachte voldoende bewegingsvrijheid te laten, worden reizen binnen de Nederlandse Antillen toegestaan en voorziet de bijzondere voorwaarde in de mogelijkheid van ontheffing van het reisverbod in bijzondere gevallen. Verdachte kan binnen deze grenzen haar leven zonder onoverkomelijke bezwaren voortzetten. Verdachtes vrijheid wordt door het verbod dan ook niet onevenredig beperkt.
De verdediging heeft aangevoerd dat de verdachte naar Bonaire wil kunnen reizen. Voor reizen tussen Curaçao en Bonaire is niet nodig dat de verdachte in het bezit wordt gesteld van haar paspoort, nu zij die reizen kan maken met een ander geldig identiteitsbewijs, bijvoorbeeld een sedula.
Gelet op het bovenstaande kan wat betreft de bijzondere voorwaarde niet worden volstaan met een reisverbod vanaf "hier" naar Amsterdam, zoals de procureur-generaal heeft gevorderd. Voorts ziet het Hof in het bovenstaande aanleiding een langere proeftijd te bepalen dan de procureur-generaal heeft gevorderd en het GEA heeft opgelegd."
9. De vraag die centraal staat is of de opgelegde voorwaarde verenigbaar is met de beslissing van de Hoge Raad in NJ 2008, 33. In die zaak had het Hof een voorwaardelijke gevangenisstraf van achttien maanden opgelegd met als bijzondere voorwaarde:
" dat de veroordeelde zich gedurende de proeftijd zal onthouden van het reizen vanuit enig deel van het Koninkrijk (in het bijzonder ook vanuit Curaçao), een en ander behoudens bijzondere gevallen door het Openbaar Ministerie voor een bepaaldelijk omschreven periode schriftelijk te verlenen ontheffing, dat de veroordeelde zich er niet tegen zal verzetten dat zijn paspoort onder beheer wordt gesteld van de officier van justitie en gedurende de proeftijd zal nalaten een nieuw paspoort aan te vragen, te verwerven of voorhanden te hebben."
10. Het Hof had de straf met bijzondere voorwaarde als volgt gemotiveerd:
"Gelet op de aard en de ernst van het bewezen en strafbaar verklaarde, op de omstandigheden waaronder de verdachte zich daaraan schuldig heeft gemaakt en op de persoon van de verdachte, zoals van één en ander uit het onderzoek ter terechtzitting is gebleken, wordt de na te noemen beslissing passend geacht. Daarbij wordt in het bijzonder het volgende in aanmerking genomen.
De verdachte heeft zich ingelaten met de uitvoer van een hoeveelheid harddrugs. Hij is op het vliegveld in de controlekamer staandegehouden, terwijl hij een aantal pakketten inhoudende harddrugs op zijn lichaam geplakt had. Harddrugs hebben wereldwijd op de samenleving een desastreus effect. Ze verwoesten levens van gebruikers en van hun naasten.
Op grond van aard en ernst van het bewezen en strafbaar verklaarde, en mede op grond van het feit dat de verdachte niet over justitiële documentatie ten aanzien van soortgelijke feiten beschikt, zal het Gerecht een voorwaardelijke straf opleggen.
Het Gerecht zal als bijzondere voorwaarde, ten voorkoming van tenuitvoerlegging van de voorwaardelijke gevangenisstraf, stellen dat de verdachte zich gedurende de proeftijd zal onthouden van het reizen vanuit enig deel van het Koninkrijk (in het bijzonder ook vanuit Curaçao), een en ander behoudens bijzondere gevallen door het Openbare Ministerie voor een bepaaldelijk omschreven periode schriftelijk te verlenen ontheffing, dat de verdachte zich er niet tegen zal verzetten dat zijn paspoort onder beheer wordt gesteld van de officier van justitie en gedurende de proeftijd zal nalaten een nieuw paspoort aan te vragen, te verwerven of voorhanden te hebben.
Bijzondere omstandigheden die tot een ander oordeel moeten voeren, worden niet aanwezig geacht."
11. De Hoge Raad oordeelde dat de gestelde voorwaarde niet toelaatbaar was, met de volgende motivering:
"4.3.1. De in het vonnis als te dezen toepasselijk vermelde wettelijke voorschriften luiden, voor zover hier van belang, als volgt:
- art. 17a, eerste lid, SrNA:
"In geval van veroordeling tot gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren, tot hechtenis, vervangende hechtenis daaronder niet begrepen, of tot geldboete, kan de rechter daarbij tevens zowel ten aanzien van die straf als ten aanzien van de opgelegde bijkomende straffen het bevel geven, dat deze geheel of voor een door hem te bepalen gedeelte niet zullen worden ten uitvoer gelegd, tenzij hij later anders mocht gelasten op grond dat de veroordeelde zich voor het einde van een bij het bevel te bepalen proeftijd aan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt dan wel gedurende die proeftijd zich op andere wijze heeft misdragen of een bijzondere voorwaarde, welke bij het bevel mocht zijn gesteld, niet heeft nageleefd."
- art. 17c, tweede lid, SrNA:
"Bij toepassing van artikel 17a kunnen voorts de volgende bijzondere voorwaarden worden gesteld:
(...)
e. andere bijzondere voorwaarden, het gedrag van de veroordeelde betreffende, waaraan deze gedurende de proeftijd of een bij de veroordeling te bepalen gedeelte daarvan, heeft te voldoen."
4.3.2. Voor de beoordeling van het middel zijn voorts van belang art. 12 IVBPR Pro en art. 2 van Pro het Vierde Protocol bij het EVRM. Deze verdragsbepalingen luiden in de Nederlandse vertaling als volgt:
- art. 12 IVBPR Pro:
"1. Een ieder die wettig op het grondgebied van een Staat verblijft, heeft, binnen dit grondgebied, het recht zich vrijelijk te verplaatsen en er zijn verblijfplaats vrijelijk te kiezen.
2. Een ieder heeft het recht welk land ook, met inbegrip van het eigen land, te verlaten.
3. De bovengenoemde rechten kunnen aan geen andere beperkingen worden onderworpen dan die welke bij de wet zijn voorzien, nodig zijn ter bescherming van de nationale veiligheid, de openbare orde, de volksgezondheid of de goede zeden of van de rechten en vrijheden van anderen en verenigbaar zijn met de andere in dit Verdrag erkende rechten.
4. Aan niemand mag willekeurig het recht worden ontnomen naar zijn eigen land terug te keren."
- art. 2 van Pro het Vierde Protocol bij het EVRM:
"1. Een ieder die wettig op het grondgebied van een Staat verblijft, heeft binnen dat grondgebied het recht zich vrijelijk te verplaatsen en er vrijelijk zijn verblijfplaats te kiezen.
2. Een ieder heeft het recht welk land ook, met inbegrip van het eigen land, te verlaten.
3. De uitoefening van deze rechten mag aan geen andere beperkingen worden gebonden dan die die bij de wet zijn voorzien en in een democratische samenleving noodzakelijk zijn in het belang van de nationale veiligheid of van de openbare veiligheid, voor de handhaving van de openbare orde, voor de voorkoming van strafbare feiten, voor de bescherming van de gezondheid of van de goede zeden of de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen.
4. De in het eerste lid genoemde rechten kunnen ook, in bepaalde omschreven gebieden, worden onderworpen aan beperkingen die bij de wet zijn voorzien en gerechtvaardigd worden door het algemeen belang in een democratische samenleving."
4.4. Een bijzondere voorwaarde als bedoeld in art. 17c, tweede lid onder e, SrNA dient het gedrag van de veroordeelde te betreffen. Als zodanig kunnen worden aangemerkt voorwaarden die strekken ter bevordering van een goed levensgedrag van de veroordeelde of die een gedraging betreffen waartoe hij uit een oogpunt van maatschappelijke betamelijkheid gehouden moet worden geacht (vgl. HR 26 november 1968, NJ 1970, 123 met betrekking tot art. 14c, tweede lid onder 5°, Sr, zoals dat thans luidt, welke bepaling overeenkomt met genoemd art. 17c, tweede lid onder e, SrNA). Aangenomen moet worden dat het Gerecht in Eerste Aanleg en het Hof de onderhavige voorwaarde hebben gesteld met het oog op laatstgemeld doel.
4.5. De gestelde bijzondere voorwaarde strekt ertoe dat de verdachte gedurende de proeftijd van twee jaar (in het bijzonder) Curaçao niet zal verlaten. Het stellen van die voorwaarde is echter mede in het licht van de onder 4.3.2 weergegeven verdragsbepalingen ontoelaatbaar omdat zij, gelet op de duur en de mate waarin zij de verdachte in zijn bewegingsvrijheid beperkt, niet kan worden aangemerkt als een voorwaarde die een gedraging betreft waartoe de verdachte uit een oogpunt van maatschappelijke betamelijkheid gehouden zou kunnen worden geacht.
4.6. Voor zover het middel daarover klaagt, is het gegrond."
12. Voordat ik de vraag bespreek in hoeverre de beslissing van het Hof van 22 april van dit jaar verschilt van het vonnis van het Hof dat in NJ 2008, 33 werd vernietigd, wil ik kort aandacht besteden aan de analyse die, volgens de noot van Reijntjes onder NJ 2008, 33, op de Antillen door het Openbaar Ministerie van het arrest van de Hoge Raad is gemaakt. Die analyse houdt in dat de ongeoorloofdheid van de voorwaarde mede verband zou houden met de persoonlijke omstandigheden van de veroordeelde en de impact die het reisverbod daardoor op zijn leven zou kunnen hebben. Het ging in die zaak namelijk om een Togolees, die niet op Curaçao woonde maar naar eigen zeggen in de USA, terwijl zijn ernstig zieke moeder, voor wie hij van alles moest regelen, in Togo verbleef. De voorwaarde betekende in zijn geval dat hij een land waar hij geen banden had niet mocht verlaten, terwijl zijn verblijf buiten dat land dringend gewenst was.
13. Die analyse lijkt mij niet juist. De Hoge Raad heeft in NJ 2008, 33 overwogen dat de voorwaarde niet betrof een gedraging waartoe de veroordeelde uit een oogpunt van maatschappelijke betamelijkheid gehouden zou kunnen worden geacht en dat deze daarom ontoelaatbaar was. Dat is schending van het recht. Indien het oordeel dat de voorwaarde niet toelaatbaar was (mede) zou hebben berust op hetgeen van de zijde van de verdachte was aangevoerd, zou de Hoge Raad hebben overwogen dat de beslissing van het Hof ten aanzien van de bijzondere voorwaarde gelet op hetgeen was aangevoerd onvoldoende gemotiveerd was. De Hoge Raad heeft niet kunnen oordelen dat de voorwaarde ontoelaatbaar was vanwege hetgeen was aangevoerd, omdat de juistheid daarvan door het Hof niet was vastgesteld. Ik wijs in dit verband op HR 20 oktober 1964, NJ 1965, 119 (niet kan uit motivering worden afgeleid dat voorwaarde strekt ter bevordering van maatschappelijk betamend gedrag en dus is strafoplegging in zoverre onvoldoende gemotiveerd en dus niet, zoals Pompe in zijn noot schrijft, voorwaarde in strijd met het recht en ontoelaatbaar) en HR 26 november 1968, NJ 1970, 123 (geen voorwaarde betreffende het gedrag als bedoeld in art. 14c Sr en daarom ontoelaatbaar). De voorwaarde, zoals gesteld in de zaak uit NJ 2008, 33, is volgens de Hoge Raad op zich ontoelaatbaar.
14. Vergelijking van beide beslissingen van het Gemeenschappelijk Hof leert als eerste dat de Hoge Raad in NJ 2008, 33 heeft aangenomen dat het Hof het zich houden aan het reisverbod heeft beschouwd als een bijzondere voorwaarde die een gedraging betreft, waartoe de verdachte uit een oogpunt van maatschappelijke betamelijkheid gehouden is. In de onderhavige zaak heeft het Hof expliciet overwogen dat het bij de voorwaarde gaat om het voorkomen van recidive. Dat is een voorwaarde die valt in de andere categorie voorwaarden uit art. 17, tweede lid onder e, SrNA, de voorwaarden die strekken ter bevordering van een goed levensgedrag van de veroordeelde.
15. Uitgaande van dit doel van het reisverbod, voorkoming van recidive, gaat het om een in beginsel toelaatbare voorwaarde. Vgl. in dit verband HR 23 mei 1978, NJ 1979, 27; HR 12 januari 1988, NJ 1989, 107 en HR 14 mei 1996, NJ 1996, 560. De vraag die moet worden beantwoord, is of deze voorwaarde gelet op de duur en de mate waarin zij verdachte in zijn bewegingsvrijheid beperkt, nog valt binnen art. 17, tweede lid onder e, SrNA. Daarbij zou van belang kunnen zijn dat de opgelegde voorwaarde niet moet worden gezien als een gedraging waartoe de veroordeelde uit een oogpunt van maatschappelijke betamelijkheid gehouden is, maar als een gedraging die strekt ter voorkoming van recidive.
16. Ik ben geneigd te menen dat dit verschil in doel van de voorwaarde van belang is. Bleichrodt (Onder voorwaarde, Deventer 1996, p. 83 e.v.) ziet het essentiële verschil tussen "goed levensgedrag" en "maatschappelijke betamelijkheid" daarin dat de voorwaarden ter bevordering van goed levensgedrag expliciet gericht zijn op de toekomst, terwijl de tweede categorie meer retrospectief van aard is. In veel gevallen gaat het bij "maatschappelijke betamelijkheid" om gedrag ten opzichte van derden waartoe men vanwege het gepleegde delict uit fatsoensnormen gehouden is, zoals een contactverbod met het slachtoffer van incest (HR 3 oktober 1989, NJ 1990, 443) of het zich houden aan een terugbetalingsregeling met een door fraude benadeelde Sociale Dienst (HR 7 oktober 1986, NJ 1987, 441). Enschede meent dat ten aanzien van gedragingen waartoe de veroordeelde uit een oogpunt van maatschappelijke betamelijkheid gehouden is, een onderscheid moet worden gemaakt tussen gedragingen ten opzichte van derden en gedrag in de collectieve sfeer (noot onder HR 26 november 1968, NJ 1970, 123). Een concretisering van deze tweede categorie is volgens Enschede niet uit de rechtspraak af te leiden. Wel past naar zijn mening de rechter terughoudendheid bij het oordeel dat een dader uit een oogpunt van maatschappelijke betamelijkheid gehouden is tot bepaald gedrag in de collectieve sfeer. Dat standpunt wordt kennelijk vrij algemeen onderschreven, want in de rechtspraak na de noot van Enschede heb ik geen voorbeeld van een voorwaarde met een verplichting in de collectieve sfeer aangetroffen. Het is dan ook niet verwonderlijk dat de Hoge Raad in NJ 2008, 33 tot de slotsom komt dat gelet op de genoemde verdragsbepalingen een zo ver gaande inperking van de bewegingsvrijheid als in de bijzondere voorwaarde was neergelegd, niet een gedraging betreft waartoe men uit een oogpunt van maatschappelijke betamelijkheid gehouden is.
17. Als deze vrijheidsbeperking wordt opgelegd om te voorkomen dat de betrokkene recidiveert, een doel dat in geval van een drugskoerier bij toepassing van een vrijheidsstraf in ieder geval wordt bereikt voor de tijd dat de veroordeelde van zijn vrijheid is beroofd, ligt dat anders. De voorwaarde dient dan ter realisering van een van de strafdoelen en het is verdedigbaar dat er geen wezenlijk verschil is met een voorwaardelijke ontzegging van de rijbevoegdheid waarbij de veroordeelde gedurende (een deel van) de proeftijd slechts bepaalde motorrijtuigen onder bepaalde omstandigheden mag besturen ( HR 23 mei 1978, NJ 1979, 23). Het gaat mijns inziens dan ook uitsluitend om de vraag of de voorwaarde, zoals deze thans is toegepast, zodanig ingrijpt in de bewegingsvrijheid van de veroordeelde dat daarvoor een uitdrukkelijke wettelijke basis noodzakelijk is.
18. Reijntjes meent in zijn noot onder NJ 2008, 33 dat dit het geval is. Hij schrijft dat het erop lijkt dat een dergelijke voorwaarde een straf op zich is, die niet bij wet is voorzien en daarom strijdt met het legaliteitsbeginsel. Mij lijkt dat dit standpunt in ieder geval in zoverre nuancering verdient, dat het ook toelaatbaar zou zijn dat een dergelijke voorwaarde uitdrukkelijk als mogelijke voorwaarde in de wet wordt genoemd. Een reisverbod grijpt niet meer in de persoonlijke vrijheid in dan de in art. 17, tweede lid onder b, SrNA genoemde voorwaarde dat de veroordeelde zich in een inrichting ter verpleging laat opnemen gedurende een door de rechter te bepalen termijn, ten hoogste gelijk aan de proeftijd. Vgl. verder het rapport Vrijheidsbeperking door voorwaarden en het daarin als voorwaarde genoemde locatiegebod (p. 57). De vraag is dus of de voorwaarde ontoelaatbaar is, als deze niet uitdrukkelijk in de wet wordt genoemd.
19. In dit verband verdient de praktijk van het elektronisch toezicht bij een voorwaardelijke veroordeling de aandacht. Ik ontleen het kader van het elektronisch toezicht aan de Aanwijzing elektronisch toezicht (Staatscourant 29 december 2005, nr. 253, p. 12 e.v.). Deze "aanwijzing" geeft algemene richtlijnen voor het vorderen van elektronisch toezicht in het kader van een voorwaardelijke veroordeling. Zo kan ter vervanging van een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van maximaal 6 maanden deelname aan een inhoudelijk programma van minimaal 26 uur per week worden gevorderd in combinatie met de toepassing van huisarrest, gecontroleerd door middel van elektronisch toezicht. In combinatie met een taakstraf kunnen ook straffen van 6 tot 12 maanden door deze vorm van elektronisch toezicht worden vervangen. Vereist is dat de veroordeelde met de voorwaarde instemt. Ook hier is sprake van een ver gaande vrijheidsbeperking op basis van "de overige voorwaarden het gedrag van de veroordeelde betreffende". Zie T&C Strafrecht, art. 14c, aant. 7, onder h. Vermeld moet worden dat op deze voorwaarde wel kritiek is uitgeoefend. Ik noem: Bleichrodt, t.a.p. 101 en Vegter, Elektronisch huisarrest, een boeiend alternatief?, Trema 1989, p. 355-357. De Hoge Raad heeft evenwel een veroordeling tot een gedeeltelijk voorwaardelijke gevangenisstraf met elektronisch toezicht gedurende 6 maanden in stand gelaten, al moet daarbij worden opgemerkt dat in cassatie wel werd geklaagd over de bij wijze van voorwaarde opgelegde verplichting een behandeling te ondergaan, maar niet over het elektronisch toezicht (HR 14 juni 2005, NJ 2005, 365).
20. Het elektronisch toezicht is een voorbeeld van een praktijk die we in Nederland sinds de introductie van de dienstverlening, thans de in art. 22c e.v. Sr geregelde werkstraf, kennen. Deze praktijk komt erop neer dat mogelijke nieuwe sanctiemodaliteiten bij wijze van proef eerst worden toegepast in het kader van een voorwaardelijke veroordeling en vervolgens, als de proef positief wordt beoordeeld, worden opgenomen in het Wetboek van Strafrecht. Voorbeelden daarvan zijn naast de werkstraf (HR 22 oktober 1991, NJ 1992, 464, nt C), de leerstraffen en naar te verwachten valt het elektronisch toezicht (zie T&C Strafrecht, art. 14c, aant. 7 onder g en h en de brief van de Minister van Justitie, TK 2004/2005, 29 800 VI, nr. 167). Ik heb de indruk dat de Hoge Raad ten aanzien van dergelijke experimenten zich niet al te dogmatisch opstelt en ruimte wil bieden voor experimenten als hier genoemd, ook al staan die enigermate op gespannen voet met het legaliteitsbeginsel.
21. Men kan verdedigen dat het reisverbod in de vorm van een bijzondere voorwaarde ook een dergelijk experiment met een nieuwe sanctie is. Op de Antillen is een ontwerp van een nieuw Wetboek van Strafrecht van de Nederlandse Antillen opgesteld door de Commissie Herziening Wetboek van Strafrecht van de Nederlandse Antillen. Het ontwerp is aangeboden aan de Antilliaanse Minister van Justitie. Een van de voorstellen is dat in het nieuwe Wetboek het reisverbod als zelfstandige straf wordt opgenomen, een en ander in de vorm van ontzetting uit het recht om enig land of eilandgebied van het Koninkrijk, waar de schuldige zijn woonplaats heeft, uit te reizen (art. 1.2.52 Ontwerp). In de concept Memorie van Toelichting wordt opgemerkt dat bij het reisverbod wordt aangesloten bij het doel van de meeste andere mogelijkheden tot ontzetting uit rechten, te weten de schuldigen in specifieke gevallen niet langer in de positie te laten waarin zij hun strafbare feiten hebben begaan (De Doelder, t.a.p. 50). De in de onderhavige zaak opgelegde voorwaarde kan dus worden beschouwd als de voorloper van een nieuw te creëren straf.
22. Ook merk ik nog op dat een voorwaarde als hier gesteld niet ongebruikelijk is in het kader van de schorsing van de voorlopige hechtenis. Reijntjes noemt bij zijn bespreking van de Antilliaanse regeling van de schorsing als voorwaarden die aan een schorsing van de voorlopige hechtenis kunnen worden verbonden: het verblijf op bepaalde plaatsen, het binnen zijn woonplaats blijven en vormen van huisarrest (J.M. Reijntjes, Op borgtocht, in: Het nieuwe wetboek van strafvordering van de Nederlandse Antillen en Aruba, Commentaar en Beschouwingen, Den Haag: Sdu 1997, p. 86-87). In de toelichting op de Antilliaanse schorsingsregeling wordt het voorbeeld genoemd van het verbod het land te verlaten (M. Schalken en S.W. Mul (red.), Het nieuwe Wetboek van Strafvordering van de Nederlandse Antillen en Aruba (1997), Bronnenpublicatie (deel 2: artikelsgewijze totstandkoming), Deventer: Gouda Quint 1999, p. 139). Volgens Reijntjes kan die voorwaarde ook inhouden dat iemand zijn paspoort inlevert (Melai, aant. 12 bij art. 80).(3) Bleichrodt (t.a.p. 207) acht de rechtmatigheid hiervan in het kader van de schorsing van de voorlopige hechtenis die gegrond is op vluchtgevaar geoorloofd.
23. Tenslotte is er nog de vraag of de internationale mensenrechtverdragen zich ertegen verzetten dat op basis van algemene bepalingen als die van art. 17c lid 2 onder e SrNA en art. 14c lid 2 onder 5 Sr het nakomen van een reisverbod als voorwaarde wordt gesteld. In de toelichting op de Goedkeuringswet met betrekking tot het Vierde Protocol van het EVRM heeft de minister in verband met voorwaardelijke straffen opgemerkt dat volgens de Juridische Commissie van de Raadgevende Vergadering van de Raad van Europa art. 2 niet Pro de bevoegdheid van de rechter beperkt om iemand te verbieden gedurende de behandeling van zijn zaak zijn verblijfplaats te verlaten. Verder heeft de minister toegevoegd dat naar zijn oordeel art. 2 van Pro het Vierde Protocol niet in de weg staat aan beperking van de bewegingsvrijheid van degenen die een proeftijd ondergaan op grond van een voorwaardelijke veroordeling. Bij de opstelling van het Vierde Protocol is volgens de minister het standpunt ingenomen dat deze beperkingen worden gedekt door het begrip handhaving van de openbare orde, zoals genoemd in lid 3 van art. 2 van Pro het Vierde Protocol.(4) Deze opmerkingen van de minister zeggen niet direct iets over de uitleg van de bestaande bepaling als die van art. 14c Sr of art. 17c SrNA, maar wel over de flexibiliteit waarmee het vereiste van een wettelijke grondslag als bedoeld in art. 2 van Pro het Vierde Protocol in het kader van het stellen van voorwaarden bij een voorwaardelijke veroordeling mag worden toegepast.
24. In de rechtspraak van het EHRM zijn mijns inziens geen duidelijke aanknopingspunten te vinden voor het antwoord op de vraag of een bepaling als art. 17c, lid 2 sub e SrNA een voldoende grondslag vormt voor een vrijheidsbeperking als het in de onderhavige zaak als voorwaarde gestelde reisverbod. Ik heb geen beslissing gevonden waaruit volgt dat een voorwaarde met een vergelijkbare mate van vrijheidsbeperking bij een voorwaardelijke veroordeling tot een vrijheidsstraf niet toelaatbaar is zonder uitdrukkelijke wettelijke grondslag, De beslissing in de zaak Worwa (16 mei 2002, 26624/95), waarin uit de bevoegdheid van het gerecht de medebrenging van de verdachte naar de zitting te gelasten werd afgeleid dat de inname van haar paspoort diende om deze verschijning zeker te stellen en viel onder de uitzondering van art.2, par. 3 van het Vierde Protocol, is een indicatie dat het Hof ook bij een voorwaardelijke veroordeling tot vrijheidsstraf voor niet met zoveel woorden geregelde vrijheidsbeperkingen die het doel van de voorwaardelijke straf ondersteunen, de nodige ruimte ziet.
25. Ik meen dat het voor het beantwoorden van de vraag of art. 17c, lid 2 sub e SrNA een voldoende grondslag vormt voor het reisverbod, van belang is aandacht te besteden aan het karakter van de bijzondere voorwaarde bij een voorwaardelijke straf. Bleichrodt (t.a.p. 40) wijst er op dat bijzondere voorwaarden noch als straf, noch als maatregel kunnen worden beschouwd. De bijzondere voorwaarde heeft bij uitstek een afhankelijke structuur doordat zij slechts in het kader van een voorwaardelijke straf kan worden toegepast. De doeleinden staan niet op zichzelf, maar geven inhoud aan wat met een voorwaardelijke veroordeling veelal wordt nagestreefd, het voorkomen van recidive. Als de rechter iemand wegens het smokkelen van verdovende middelen veroordeelt tot een voorwaardelijke gevangenisstraf met als bijzondere voorwaarde een reisverbod, dan brengt hij daarbij tot uitdrukking dat de opgelegde vrijheidsstraf de bij het misdrijf passende straf is, maar dat van de tenuitvoerlegging zal worden afgezien als de veroordeelde bereid is de voorwaarden, waaronder het reisverbod na te komen. Dat is een andere situatie dan die waarin de rechter naast een voorwaardelijke gevangenisstraf als afzonderlijke straf een reisverbod oplegt. In dat geval is het reisverbod een zelfstandige sanctie, die een wettelijke grondslag moet hebben.
26. Ik realiseer mij dat ook een als voorwaarde opgelegd reisverbod voor de veroordeelde een strafkarakter heeft. Dat neemt mijns inziens echter niet weg dat het verband tussen de voorwaarde en de voorwaardelijk opgelegde straf, waardoor de veroordeelde de kans krijgt de tenuitvoerlegging van de op zich verdiende vrijheidsstraf te voorkomen, maakt dat de rechter meer speelruimte heeft ook zonder een expliciete wettelijke grondslag vrijheidsbeperkingen als voorwaarde te stellen, als die voorwaarden in het verlengde liggen van een van de doelen van de vrijheidsstraf, namelijk het voorkomen van recidive. Ik zou menen dat vrijheidsbeperkingen in deze context geoorloofd zijn, zolang zij duidelijk minder ver gaan dan de opgelegde sanctie. Een reisverbod als voorwaarde betreft een inbreuk op art. 2 van Pro het Vierde Protocol van het EVRM, maar de inbreuk kan geoorloofd zijn, nu de wet in art. 17c lid 2 onder e SrNA de rechter de bevoegdheid geeft om aan het gedrag van de veroordeelde voorwaarden te stellen waardoor deze tenuitvoerlegging van de hem opgelegde vrijheidsstraf kan voorkomen. Noodzakelijk is wel dat de voorwaarde veel minder ver gaat dan de algehele vrijheidsbeneming die de opgelegde straf bij tenuitvoerlegging meebrengt.
27. In deze zaak is de beperking van de bewegingsvrijheid van de veroordeelde minder dan bij de ontoelaatbare voorwaarde uit NJ 2008, 33 het geval was. In NJ 2008,33 kwam het erop neer dat de veroordeelde Curaçao niet mocht verlaten. In deze zaak kan de veroordeelde ook de andere eilanden van de Nederlandse Antillen bezoeken. Bovendien heeft het Hof geoordeeld dat het reisverbod noodzakelijk is om recidive te voorkomen, waardoor er een verband bestaat met het doel van de opgelegde vrijheidsstraf. Ook is de duur van het als voorwaarde gestelde reisverbod beperkt tot de duur van de voorwaardelijk opgelegde vrijheidsstraf, waarmee een nog duidelijker verband is gelegd tussen de voorwaarde en de opgelegde straf. Ik meen alles afwegend dat een dergelijke voorwaarde toelaatbaar is. Ik ken daarbij ook betekenis toe aan het gegeven dat het hier gaat om een overgangsfase in afwachting van een wettelijke regeling. Zoals ik hierboven heb opgemerkt is het al vele jaren gebruikelijk dat met alternatieven voor een vrijheidsstraf wordt geëxperimenteerd in het kader van een voorwaardelijke veroordeling. Het verbod zo'n anderhalf jaar de Antillen te verlaten is als alternatief voor een onvoorwaardelijke vrijheidsstraf van gelijke duur een bescheiden inbreuk op de vrijheid. Daarbij moet worden bedacht dat een groot deel van deze tijd het reisverbod feitelijk een alternatief is voor de anders te ondergane voorlopige hechtenis.(5)
28. Zoals ik hierboven uiteen heb gezet is het van groot belang voor de rechtshandhaving ten aanzien van het smokkelen van cocaïne per vliegtuig dat duidelijk is of de Hoge Raad een reisverbod zoals het in deze zaak is toegepast, een toelaatbare voorwaarde acht. Met het oog op de beantwoording van die vraag stel ik het volgende middel van cassatie voor:
Schending dan wel verkeerde toepassing van het recht en/of verzuim van vormen, doordat het Hof door als voorwaarde te stellen
"dat de veroordeelde zich tot 27 oktober 2008 zal onthouden van het reizen van de Nederlandse Antillen naar enig ander land, behoudens in bijzondere gevallen na verkrijging van een door het Openbaar Ministerie voor een bepaaldelijk omschreven periode schriftelijk te verlenen ontheffing, dat de veroordeelde zich er niet tegen zal verzetten dat haar paspoort tot 27 oktober 2008 onder beheer wordt gehouden van de officier van justitie en dat de veroordeelde zal nalaten voor die datum een nieuw paspoort aan te vragen, te verwerven of voorhanden te hebben",
een voorwaarde heeft gesteld die ontoelaatbaar is omdat zij, gelet op de duur en de mate waarin zij de verdachte in haar bewegingsvrijheid beperkt, niet kan worden aangemerkt als een voorwaarde die het gedrag van de veroordeelde betreft als bedoeld in art. 17c lid 2 onder e SrNA.
29. Op grond van het vorenstaande vorder ik dat de Hoge Raad de bestreden uitspraak van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba in het belang der wet zal vernietigen.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,
1 Art. 10 lid 2 van Pro de Cassatieregeling voor de Nederlandse Antillen en Aruba en art. 429 en Pro art. 429 lid 2 Wetboek Pro van Strafvordering Nederlandse Antillen. Zie ook HR 13 juni 2006, NJ 2006, 420.
2 Zie de artt. 1 en 16 van de Cassatieregeling voor de Nederlandse Antillen en Aruba.
3 Zie ook J.M. Reijntjes, Voorarrest, Zwolle: Tjeenk Willink 1994, p. 140 e.v. Zie hierover ook: J. uit Beijerse en D. Kunst, 'Het huis van bewaring voorbij', Trema 2000, nr. 9, p. 420.
4 Kamerstukken II 1978/79, 15396 (R 1110), nrs. 1-3, p. 7.
5 In dit verband merk ik nog op dat ik ook niet begrijp waarom het reisverbod niet als voorwaarde is gesteld bij de schorsing van de voorlopige hechtenis.