Conclusie
07/12632
Mr L. Strikwerda
Parket, 11 juli 2008
conclusie inzake
Realchemie Nederland B.V.
tegen
FA. Feinchemie Schwebda GmbH
Edelhoogachtbaar College,
1. Het gaat in deze zaak om de vraag of onder de EEX-Verordening (Verordening (EG) nr. 44/2001, PbEG 2001 L 012) verlof tot tenuitvoerlegging in Nederland kan worden verleend op een door een Duitse rechter gegeven "Kostenfestsetzungsbeschluss" dat is gebaseerd op een ex parte uitgevaardigde "einstweilige Verfügung".
2. De feiten liggen als volgt (zie r.o. 2 van de bestreden beschikking).
(i) Het Landgericht Hamburg heeft op verzoek van thans verweerster in cassatie, hierna: Feinchemie, op 22 maart 2006 een "einstweilige Verfügung" jegens thans verzoekster tot cassatie, hierna: Realchemie, uitgevaardigd. In deze "einstweilige Verfügung" heeft het Landgericht bepaald dat de proceskosten ten laste zouden dienen te komen van Realchemie.
(ii) Op 10 juli 2006 heeft het Landgericht op basis van deze "Kostenentscheidung" aan Feinchemie een "Kostenfestsetzungsbeschluss" verstrekt. Blijkens dit "Kostenfestsetzungsbeschluss" dient Realchemie proceskosten tot een bedrag van Euro 1.326,60 te vermeerderen met rente aan Feinchemie te voldoen. Het "Kostenfestsetzungsbeschluss" is op 29 september 2006 aan Realchemie betekend.
(iii) Op 16 januari 2007 heeft het Landgericht voor de beslissing van 10 juli 2006 een certificaat verstrekt als bedoeld in art. 54 EEX Pro-Verordening.
3. Feinchemie heeft op 6 februari 2007 ter griffie van de rechtbank 's-Hertogenbosch een verzoekschrift ingediend waarbij zij op de voet van de EEX-Verordening heeft verzocht om verlof tot tenuitvoerlegging in Nederland van voormeld "Kostenfestsetzungsbeschluss".
4. De voorzieningenrechter van de rechtbank 's-Hertogenbosch heeft bij beschikking van 19 maart 2007 overwogen dat het verzoek voor toewijzing vatbaar is en Feinchemie verlof tot tenuitvoerlegging in Nederland van het "Kostenfestsetzungsbeschluss" verleend.
5. Realchemie heeft tegen de beschikking van de voorzieningenrechter bij de rechtbank 's-Hertogenbosch het rechtsmiddel als bedoeld in art. 43 EEX Pro-Verordening ingesteld en de rechtbank verzocht om de beschikking van de voorzieningenrechter te vernietigen en het door Feinchemie verzochte verlof alsnog te weigeren. Zij heeft daaraan - zakelijk weergegeven en voor zover thans in cassatie van belang - ten grondslag gelegd primair dat in het licht van HvJEG 21 mei 1980, zk 125/79 (Denilauler/Couchet Frères), Jur. 1980, p. 1553, NJ 1981, 184 nt. JCS, een "einstweilige Verfügung" geen beslissing is in de zin van art. 38 EEX Pro-Verordening en dat het daarop gebaseerde "Kostenfestsetzungsbeschluss" daarom evenmin onder de werking van hoofdstuk III van de EEX-Verordening valt, en subsidiair dat de weigeringsgrond van art. 34, aanhef en onder 2, EEX-Verordening van toepassing is, aangezien de "einstweilige Verfügung" door de Duitse rechter is gegeven zonder mondelinge behandeling en zonder het toepassen van het hoor en wederhoor.
6. Nadat Feinchemie verweer had gevoerd, heeft de rechtbank bij beschikking van 20 juli 2007 zowel de primaire als de subsidiaire grondslag van het door Realchemie ingestelde rechtsmiddel verworpen en het verzoek van Realchemie afgewezen.
7. Wat de primaire grondslag betreft, heeft de rechtbank geoordeeld dat van een situatie waarop het Hof van Justitie in het Denilauler-arrest doelde, in casu geen sprake is. De rechtbank overwoog:
"5.2.2. (...). De einstweilige Verfügung, waarop het thans in het geding zijnde Kostenfestsetzungsbeschluss berust, is een op de Zivelprocessordnung (ZPO) berustende voorlopige voorziening die op verzoek van een partij kan worden bevolen door de rechter met of zonder mondelinge behandeling, zulks ter beoordeling van de rechter. In casu staat vast dat mondelinge behandeling niet is bevolen. Na betekening van een dergelijke einstweilige Verfügung, die zonder mondelinge behandeling is genomen, staat evenwel het rechtsmiddel van verzet daartegen open. Hierdoor (kan) er alsnog hoor- en wederhoor plaatsvinden. Tegen een Kostenfestsetzungsbeschluss staat de mogelijkheid van bezwaar open.
5.2.3. Gelet op de omstandigheid dat de procedure tot verkrijging van een einstweilige Verfügung hetzij voorafgaand aan de beslissing hetzij na betekening van de beslissing de mogelijkheid biedt tot verweer, ziet de rechtbank geen grond om te concluderen dat een einstweilige Verfügung niet te scharen is onder een beslissing in de zin van artikel 38 jo Pro artikel 32 EEX Pro-Vo en mitsdien niet zou vallen onder de werking van titel III EEX-Vo."
8. De subsidiaire grondslag van het door Realchemie ingestelde rechtsmiddel verwierp de rechtbank op grond van de volgende overwegingen:
"5.3.2. Voor zover artikel 34, lid 2 EEX-Vo al van toepassing is nu er geen sprake is van een verstekverlening, moet op basis van de behandeling ter zitting worden vastgesteld dat zowel de einstweilige Verfügung als het Kostenfestsetzungsbeschluss aan Realchemie is betekend. Realchemie heeft ter zitting aangegeven dat zij van het instellen van verzet tegen de einstweilige Verfügung heeft afgezien om zo tenuitvoerlegging in Nederland te voorkomen. Door het instellen van verzet zou zij naar eigen zeggen alsnog een procedure op tegenspraak in het leven roepen. Ook tegen het daarop gegronde Kostenfestsetzungsbeschluss is geen bezwaar aangetekend.
5.3.2. Nu Realchemie de gelegenheid heeft laten lopen om zich in verzet te verdedigen tegen de einstweilige Verfügung en in bezwaar tegen het daaruit voortvloeiende Kostenfestsetzungsbeschluss, komt haar naar het oordeel van de rechtbank een beroep op artikel 34, lid 2 EEX-Vo - zo dit artikel al van toepassing zou zijn - niet toe."
9. Realchemie is tegen de beschikking van de rechtbank op de voet van art. 44 EEX Pro-Verordening in verbinding met bijlage IV bij de verordening (tijdig; zie Kluwers Burgerlijke Rechtsvordering, losbl., Verdragen & Verordeningen, EEX-Verordening, art. 44, aant. 2 (P. Vlas)) in cassatie gekomen met een uit drie onderdelen opgebouwd middel. Feinchemie heeft geen verweerschrift in cassatie ingediend.
10. Onderdeel 1 van het middel is gericht tegen de verwerping door de rechtbank van de primaire grondslag van het door Realchemie ingestelde rechtsmiddel. Het onderdeel betoogt dat de rechtbank heeft miskend dat - kort gezegd - het "Kostenfestsetzungsbeschluss", evenals de daaraan ten grondslag liggende "einstweilige Verfügung", is totstandgekomen zonder mondelinge behandeling, en zonder dat op andere wijze hoor en wederhoor heeft plaatsgevonden, zodat het "Kostenfestsetzungsbeschluss" geen beslissing is in de zin van art. 38 EEX Pro-Verordening die voor erkenning en tenuitvoerlegging op grond van de EEX-Verordening in aanmerking komt.
11. Het Hof van Justitie heeft in de eerder genoemde Denilauler-uitspraak voor recht verklaard dat rechterlijke beslissingen waarbij voorlopige of bewarende maatregelen worden toegestaan, die worden gegeven zonder dat de partij tegen wie zij zijn gericht, is opgeroepen te verschijnen, en die ten uitvoer moeten worden gelegd zonder voorafgaande betekening, niet vallen onder de in Titel III van het EEX-Verdrag (thans hoofdstuk III van de EEX-Verordening) voorziene regeling voor de erkenning en tenuitvoerlegging. Wil een rechterlijke beslissing buiten het formele toepassingsgebied van de regeling van Titel III EEX-Verdrag (hoofdstuk III EEX-Verordening) vallen, dan moet derhalve aan drie voorwaarden zijn voldaan:
(a) de rechterlijke beslissing heeft betrekking op het toestaan van een voorlopige of bewarende maatregel;
(b) de rechterlijke beslissing is gegeven zonder dat de partij tegen wie zij is gericht, is opgeroepen te verschijnen, en
(c) de rechterlijke beslissing moet ten uitvoer worden gelegd zonder voorafgaande betekening.
Uit de Denilauler-uitspraak en ook uit latere rechtspraak van het Hof van Justitie blijkt dat deze drie voorwaarden cumulatief gelden en dat voorwaarde (c) zelfstandige betekenis heeft naast de voorwaarden (a) en (b). Zie HvJEG 14 oktober 2004, zk C-39/02 (Maersk/De Haan), Jur. 2004, p. I-9657, NJ 2007, 389 nt. P. Vlas. Zie ook HR 29 september 2006, NJ 2007, 393 nt. K.F. Haak en HR 20 juni 2008, R07/124HR, LJN: BD0138.
12. In het onderhavige geval heeft de rechtbank - onbestreden in cassatie - vastgesteld dat zowel de "einstweilige Verfügung" als het "Kostenfestsetzungsbeschluss" aan Realchemie is betekend, en dat na de betekening tegen een "einstweilige Verfügung" die zonder mondelinge behandeling is genomen, het rechtsmiddel van verzet openstaat, terwijl tegen een "Kostenfestsetzungsbeschluss" de mogelijkheid van bezwaar openstaat. Hieruit volgt dat aan voorwaarde (c) van de Denilauler-uitspraak niet is voldaan en dat het "Kostenfestsetzungsbeschluss", evenals de daaraan ten grondslag liggende "einstweilige Verfügung", hoewel ex parte gegeven, binnen het toepassingsgebied van titel III van de EEX-Verordening valt. Het oordeel van de rechtbank dat het "Kostenfestsetzungsbeschluss" een beslissing is in de zin van art. 38 EEX Pro-Verordening die voor erkenning en tenuitvoerlegging op grond van de EEX-Verordening in aanmerking komt, is derhalve juist, zodat onderdeel 1 van het middel faalt.
13. Onderdeel 2 van het middel keert zich tegen de verwerping door de rechtbank van de subsidiaire grondslag van het door Realchemie ingestelde rechtsmiddel: het beroep op de weigeringsgrond van art. 34, aanhef en onder 2, EEX-Verordening. Het onderdeel verwijt de rechtbank een onjuiste toepassing te hebben gegeven aan de uitzondering van het slot van deze bepaling (de tenzij-formule).
14. De weigeringsgrond van art. 34, aanhef en onder 2, EEX-Verordening heeft betrekking op de situatie dat een verweerder bij verstek is veroordeeld en ziet niet op een geval als het onderhavige, waarin de verweerder niet is opgeroepen en ook niet behoefde te worden opgeroepen. Zie HR 20 juni 2008, R07/124HR, LJN: BD0138. Zie ook Kluwers Burgerlijke Rechtsvordering, losbl., Verdragen & Verordeningen, EEX-Verordening, art. 34, aant. 3 (P. Vlas). Art. 34, aanhef en onder 2, is in het onderhavige geval derhalve niet van toepassing, zodat onderdeel 2 reeds wegens gebrek aan belang moet falen.
15. Onderdeel 3 van het middel berust op de veronderstelling dat de rechtbank ervan is uitgegaan dat Realchemie slechts een beroep heeft gedaan op de weigeringsgrond van art. 34, aanhef en onder 2, EEX-Verordening en geen andere gronden voor het door haar ingestelde rechtsmiddel heeft aangevoerd. Deze veronderstelling mist feitelijke grondslag. Uit r.o. 3.2 en 5.2 t/m 5.2.3 van de bestreden beschikking blijkt dat de rechtbank heeft onderkend dat Realchemie niet alleen een beroep heeft gedaan op de weigeringsgrond van art. 34, aanhef en onder 2, EEX-Verordening, maar ook heeft aangevoerd dat van erkenning geen sprake kan zijn omdat hoofdstuk III van de EEX-Verordening in het geheel niet van toepassing is. Onderdeel 3 faalt derhalve.
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,