Conclusie
Rolnr. C07/100HR
mr. J. Spier
Zitting 27 juni 2008
Conclusie inzake
Brampton Limited
(hierna: Brampton)
tegen
Allianz Nederland Schadeverzekering N.V.
(hierna: Allianz)
1. Feiten
1.1 In cassatie kan - voor zover thans nog van belang - worden uitgegaan van de feiten vastgesteld door de Rechtbank Amsterdam in rov. 1.1a t/m 1.l van haar vonnis van 18 december 2002(1) en in rov. 2.5.2 onder a, e, f en g van het arrest van het Hof Amsterdam van 14 december 2006.
1.2 Brampton heeft - door tussenkomst van een makelaar in assurantiën - per 1 juli 1999 voor de duur van 12 maanden bij Royal Nederland Schadeverzekering N.V.(2) een "Extended and Natural Disasters cover" verzekering afgesloten ten behoeve van een woonhuis en inboedel te Sint Maarten voor US$ 927.923, zoals vermeld in het op 1 juli 1999 gedateerde - gecorrigeerde - polisblad.
1.3 Op 20 oktober 1999 heeft brand gewoed in het woonhuis, waardoor schade aan woning en inboedel is ontstaan. Allianz is niet overgegaan tot enige schade-uitkering. De ten processe bedoelde opstallen vormden het enige actief van Brampton.
1.4 Aandeelhouders van Brampton zijn (in ieder geval) de broers [Betrokkene 1] en [betrokkene 2]. [Betrokkene 1] houdt vanaf 25 maart 1999 40% van de aandelen Brampton en had daadwerkelijk zeggenschap in deze vennootschap. De broers verbleven drie tot zes maanden per jaar in de woning.(3)
1.5 [Betrokkene 1] is in het verleden bij de volgende schaden betrokken geweest:
- branden in 1987 en 1990 te Groningen. De Schiedamse was in beide gevallen de verzekeraar en is beide keren weliswaar tot uitkering overgegaan maar heeft [betrokkene 1] verzocht een andere verzekeraar te zoeken;
- een brand op 15 februari 1992 te Zuidhorn. Verzekeraar was Delta Lloyd. Er was verdenking van brandstichting;
- een brand op 27 juni 1993 te Eelde. Delta Lloyd was de verzekeraar. In verband met deze kwestie zijn [betrokkene 1] en Delta Lloyd in een procedure verwikkeld. Delta Lloyd heeft [betrokkene 1] te kennen gegeven hem niet meer als verzekerde te willen;
- brand- en inbraakschade in februari 1994. Verzekeraar was Allianz. [Betrokkene 1] speelde ook in die zaak een rol.
1.6 AMEV heeft in verband met een polisaanvraag door [betrokkene 2] en [betrokkene 1], [betrokkene 1] te kennen gegeven met hem geen zaken te willen doen.
1.7 [Betrokkene 1] heeft een aanzienlijk strafverleden.
2. Procesverloop
2.1 Bij exploit van 17 augustus 2001 heeft Brampton Allianz (op verkorte termijn) gedagvaard voor de Rechtbank Amsterdam. Brampton heeft betaling gevorderd van US$ 1.100.923, zulks met nevenvorderingen. Zij heeft aan deze vordering ten grondslag gelegd de onder 1.3 genoemde brand en de onder 1.2 genoemde verzekering.
2.2 Allianz heeft de vordering bestreden. Voor zover thans nog van belang heeft zij zich beroepen op art. 251 K. (oud). Zij meent dat Brampton haar de onder 1.4 t/m 1.7 genoemde feiten had moeten meedelen. Door dat na te laten is Allianz opzettelijk misleid. Zou Allianz ten tijde van het aangaan van de verzekeringsovereenkomst van deze feiten en omstandigheden op de hoogte zijn geweest, dan zou zij de verzekeringsovereenkomst niet zijn aangegaan.
2.3 Bij de mondelinge behandeling in prima heeft mr Hammerstein namens Brampton nog verklaard dat [betrokkene 1] "slechts" voor een winkeldiefstal is veroordeeld (p.v. blz. 3). Bij pleidooi in prima heeft Brampton alle feiten waarop het beroep op verzwijging wordt gegrond betwist (pleitnotities mr Hammerstein onder 20 en met betrekking tot "het verleden van [betrokkene 1]" onder 27).
2.4 In haar vonnis van 8 december 2002 heeft de Rechtbank de vordering van Brampton afgewezen op gronden die er thans niet meer toe doen.
2.5 Brampton is in hoger beroep gekomen. Allianz heeft het hoger beroep bestreden.
2.6.1 Na de tegen het bestreden vonnis gerichte grief gegrond te hebben bevonden, heeft het Hof het beroep van Allianz op art. 251 K (oud) - door het Hof samengevat in rov. 2.5.1 - beoordeeld. Het Hof heeft daartoe in zijn eindarrest van 14 december 2006 overwogen:
"2.5.2 Tussen partijen staat (..) als enerzijds gesteld en anderzijds onvoldoende gemotiveerd weersproken het volgende vast.
a. [Betrokkene 1] houdt vanaf 25 maart 1999 40% van de aandelen in Brampton en had daadwerkelijk zeggenschap in deze vennootschap (...);
b. de ten processe bedoelde opstallen vormden het enige actief van Brampton;
c. op deze opstallen is op 24 mei 1999 (...) ten behoeve van een vordering van ABN AMRO op [betrokkene 1] een hypotheek gevestigd;
d. [Betrokkene 1] en [betrokkene 2] (broers) verbleven drie tot zes maanden per jaar in de ten processe bedoelde woning;
e. [Betrokkene 1] is in het verleden bij de volgende schaden betrokken geweest:
- branden in 1987 en 1990 te Groningen. De Schiedamse was in beide gevallen de verzekeraar en is beide keren weliswaar tot uitkering overgegaan maar heeft [betrokkene 1] verzocht een andere verzekeraar te zoeken;
- brand op 15 februari 1992 te Zuidhorn. Verzekeraar was Delta Lloyd. Er was verdenking van brandstichting;
- brand op 27 juni 1993 te Eelde. Delta Lloyd was wederom de verzekeraar. In verband met deze kwestie zijn [betrokkene 1] en Delta Lloyd in een procedure verwikkeld. Delta Lloyd heeft [betrokkene 1] te kennen gegeven hem niet meer als verzekerde te willen.
- brand- en inbraak schade in februari 1994. Verzekeraar was Allianz. [Betrokkene 1] speelde ook in die zaak een rol.
f. AMEV heeft in verband met een polisaanvraag door [betrokkene 2] en [betrokkene 1], [betrokkene 1] te kennen gegeven met hem geen zaken te willen doen;
g. [Betrokkene 1] beschikt over een aanzienlijk strafverleden.
2.5.3 Uit deze omstandigheden (a tot en met c) kan worden afgeleid dat [betrokkene 1] als groot aandeelhouder van Brampton en als bestuurder zodanige zeggenschap had in Brampton dat hij het enige actief van deze vennootschap voor een privé schuld van hem met een hypothecair recht van ABN AMRO kon belasten.
Er bestond aldus een nauwe verwevenheid tussen [betrokkene 1] en Brampton.
Voorts blijkt uit de onder d genoemde omstandigheid dat [betrokkene 1] bij (het gebruik van) het woonhuis een eigen belang had.
Het hof is van oordeel dat op grond van die omstandigheden voor de toepassing van artikel 251 WVK Pro de wetenschap van [betrokkene 1] moet worden toegerekend aan Brampton.
2.5.4 Uit het hiervoor onder 2.5.2.e overwogene blijkt dat drie verzekeringsmaatschappijen - De Schiedamse, Delta Lloyd en AMEV - [betrokkene 1], naar aanleiding van schadegevallen, te kennen hebben gegeven hem niet (meer) als verzekerde te willen.
Door het verzwijgen door Brampton voor Allianz dat verschillende verzekeraars [betrokkene 1] niet (meer) als verzekerde (lees:) wilden, heeft Brampton Allianz opzettelijk misleid. Brampton heeft zich aldus een verzekering verschaft die Allianz niet zou hebben gesloten, indien zij van die feiten op de hoogte was geweest.
Het gevolg daarvan is dat het beroep van Allianz op nietigheid van de overeenkomst op grond van artikel 251 WvK Pro slaagt."
2.6.2 Onder verbetering van gronden heeft het Hof het bestreden vonnis bekrachtigd.
2.7 Brampton heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld tegen 's Hofs eindarrest. Tegen Allianz is verstek verleend. Brampton heeft haar standpunt schriftelijk toegelicht.
3. Inleiding
3.1 Dit is een onverkwikkelijke zaak. Brampton ziet dat anders. Volgens haar is slechts "op het eerste gezicht [sprake van] een weinig sympathieke positie" (s.t. mrs Ynzonides en Den Dekker onder 2). Gezichtspunten die de eerste indruk zouden moeten nuanceren worden evenwel niet genoemd.
3.2 Het Hof heeft, in cassatie niet bestreden, zeer belastende feiten en omstandigheden nopens [betrokkene 1] vastgesteld; zie rov. 2.5.2 sub e en g.
3.3.1 Ondanks de waarheidsplicht, neergeslagen in art. 21 Rv Pro., heeft Brampton zich geroepen gevoeld de onder 3.2 genoemde feiten - waarvan in cassatie zal moeten worden uitgegaan - te bestrijden; zie onder 2.3. Zulks klaarblijkelijk(4) in strijd met de waarheid. Bij die stand van zaken is er weinig grond om voor het overige veel betekenis toe te kennen aan beweringen van Brampton.(5) Dat geldt op zich en a fortiori in het licht van de uiterst bezwarende feiten en omstandigheden waarvan het Hof - in cassatie niet bestreden - uitgaat.
3.3.2 Voor zover al juist zou zijn dat het Hof iets te gemakkelijk op basis van de gedingstukken bepaalde feiten heeft aangenomen, kan Brampton daarbij geen garen spinnen nu het hier gaat om een partij die er niet voor terugschrikt in rechte kennelijke onwaarheden op te dissen.
4. Bespreking van de klachten
4.1 De onderdelen 1 en 2 kanten zich tegen 's Hofs oordeel in rov. 2.5.3. dat voor de toepassing van art. 251 IK Pro (oud) de wetenschap van [betrokkene 1] moet worden toegerekend aan Brampton.
4.2 De eerste subklacht van onderdeel 1 richt zich tegen 's Hofs aanduiding van [betrokkene 1] als bestuurder van Brampton. Volgens de klacht is deze aanduiding in het licht van de processtukken onbegrijpelijk. Mocht het Hof een soort feitelijk bestuurderschap voor ogen hebben gehad, dan had het zulks dienen te motiveren, aldus nog steeds de eerste subklacht.
4.3 Blijkens de cva onder 6 heeft Allianz aan haar beroep op verzwijging mede te grondslag gelegd dat de broers [betrokkene 1 en 2] "door hun positie ten opzichte van de rechtspersoon" als direct belanghebbende zijn te beschouwen.
4.4 Het Hof heeft - in cassatie niet bestreden - vastgesteld dat in rov. 2.5.2 onder a overwogen dat [betrokkene 1] daadwerkelijk zeggenschap had in Brampton. Reeds daarop stuit de klacht af.
4.5 De tweede subklacht luidt dat het Hof zich schuldig heeft gemaakt aan een verboden aanvulling van de feitelijke grondslag van het verweer van Allianz, door te oordelen dat uit de omstandigheden a t/m c van rov. 2.5.3 eerste alinea kan worden afgeleid dat [betrokkene 1] als grootaandeelhouder van Brampton en als bestuurder zodanige zeggenschap had in Brampton dat hij haar enige actief voor een privé-schuld van hem met een hypothecair recht kon belasten. Betoogd wordt dat Allianz nimmer heeft aangevoerd dat Brampton het enige actief voor een privéschuld van deze [betrokkene 1] met hypotheek kon belasten en heeft belast.
4.6.1Wat er van deze klacht en 's Hofs daarin bestreden oordeel ook zij, voor het door het Hof bereikte resultaat is het van onvoldoende gewicht. In rov. 2.5.3 komt het Hof tot de slotsom dat er een nauwe verwevenheid bestaat tussen Brampton en [betrokkene 1]. Dat daarvan sprake is, springt m.i. in het oog, ook wanneer de hier bestreden elementen wegvallen. Deze verwevenheid volgt genoegzaam uit de volgende door Rechtbank en Hof vastgestelde en niet (of tevergeefs) bestreden feiten en omstandigheden:
a. [Betrokkene 1] houdt 40% van de aandelen in Brampton(6) en heeft daarin daadwerkelijk zeggenschap;
b. samen met zijn broer houdt hij zich gedurende drie tot zes maanden per jaar op in het enige actief van Brampton;(7)
c. Brampton heeft het klaarblijkelijk noodzakelijk geacht om (kennelijk in strijd met de waarheid) uiterst bezwarende feiten en omstandigheden [betrokkene 1] betreffende te ontkennen. Wanneer zijn positie er rechtens niet toe deed, had met een dergelijke mededeling kunnen worden volstaan.
4.6.2 Hierbij verdient nog opmerking dat Allianz heeft aangevoerd dat - kort gezegd - alle betrokkenen met [betrokkene 1] onder één hoedje speelden (p.v. in prima blz. 4) . Brampton heeft dat in haar posterieure akte niet weersproken.
4.6.3 Het Hof heeft niet meer of anders geoordeeld dan dat de verwevenheid zodanig was dat Brampton had moeten vermelden dat verschillende verzekeraars [betrokkene 1] niet (meer) als verzekerde wilden (rov. 2.5.4 tweede alinea). In die benadering is voldoende dat sprake is van een nauwe verwevenheid. De precieze mate van verwevenheid is in 's Hofs benadering niet van doorslaggevend belang nu zij - in het licht van de vaststaande feiten - hoe dan ook voldoende "nauw" was.
4.7 Hierop stuit ook het voortbouwende subonderdeel 3 af.
4.8 In onderdeel 2 komt op tegen 's Hofs oordeel in rov. 2.5.3, derde alinea, dat uit de onder rov. 2.5.2 onder d genoemde omstandigheid dat [betrokkene 1] en [betrokkene 2] drie tot zes maanden per jaar in de woning verbleven, blijkt dat [betrokkene 1] een eigen belang had bij (het gebruik van) het woonhuis. Het Hof zou zich aldus schuldig hebben gemaakt aan een verboden aanvulling van de feitelijke grondslag van het verweer van Allianz. Door geen der partijen is namelijk aangevoerd dat zij drie tot zes maanden per jaar in de woning verbleven. Het Hof heeft zulks kennelijk zelfstandig afgeleid uit de als productie overgelegde getuigenverklaring van [getuige].(8)
4.9 Het onderdeel bestrijdt de juistheid van de stelling niet. Dat valt ook te begrijpen want het stuk waarop zij berust is een verklaring van iemand die zegt de broers te kennen.
4.10 Terstond na de passage waarin wordt gewezen op het p.v. waarin de verklaring van [getuige] voorkomt, voert Allianz aan dat de broers met Brampton zijn te vereenzelvigen (cva onder 6).
4.11 Het is juist dat door Allianz in de processtukken niet met zoveel woorden is gesteld dat de broers drie tot zes maanden per jaar in de woning verbleven. Hun verblijf in de woning is in eerste aanleg echter wel ter sprake gekomen. Na de cvp heeft de Rechtbank de procedure namelijk verwezen naar de rol voor het nemen van een akte door Brampton. Brampton werd daarbij in de gelegenheid gesteld om (onder andere):
"(...)
-zich uit te laten omtrent de rechtsgrond en inhoud van de rechtsgrond krachtens welke de gebroeders [betrokkene 1 en 2] in het verzekerde object verbleven, een en ander eveneens geadstrueerd aan de hand van onderliggende bewijsstukken."
4.12 In haar antwoordakte van 17 juli 2002 onder 2 heeft Allianz opgemerkt dat Brampton zich in haar akte van 5 juni 2002 te dezer zake niet heeft uitgelaten.
4.13 Uit hetgeen onder 4.10 - 4.12 is vermeld, heeft het Hof kennelijk afgeleid dat Allianz zich op de hier bedoelde stelling heeft beroepen. Ik wil best toegeven dat een ander oordeel denkbaar was geweest, maar 's Hofs uitleg van de gedingstukken is niet onbegrijpelijk. Daarop stuit de klacht af.
4.14 Het onderdeel wrijft het Hof vervolgens aan het verweer van Allianz ten onrechte feitelijk te hebben aangevuld door deze omstandigheid in verband te brengen met de toerekening van de wetenschap van [betrokkene 1] aan Brampton. Allianz heeft de stelling dat [betrokkene 1] direct of werkelijk belanghebbende was bij het verzekerde object enkel ingenomen in verband met de positie van [betrokkene 1] als aandeelhouder en (beweerlijk) bestuurder van Brampton.
4.15 Vooropgesteld moet worden dat Allianz zich in de procedure op het standpunt heeft gesteld dat de wetenschap van [betrokkene 1] aan Brampton dient te worden toegerekend.(9) Bovendien heeft zij, als gezegd, terstond na verwijzing naar de verklaring van [getuige], melding gemaakt van "vereenzelviging" van [betrokkene 1] en Brampton. Bij die stand van zaken heeft het Hof kennelijk de stelling van Allianz dat [betrokkene 1] direct belanghebbende was bij het verzekerd object, onder meer gezien als grondslag voor deze toerekening. Uit de stelling dat [betrokkene 1] diende te worden vereenzelvigd met Brampton volgt immers dat volgens Allianz de wetenschap van [betrokkene 1] dient te worden toegerekend aan Brampton. Onbegrijpelijk is 's Hofs uitleg van de - weliswaar nogal summiere - stellingen van Allianz niet.
4.16 De daarop voortbouwende, onder 5 verwoorde, klacht faalt daarmee eveneens.
4.17 Onderdeel 3 komt met een aantal klachten op tegen 's Hofs oordeel dat Brampton Allianz opzettelijk heeft misleid. Volgens subonderdeel 7 was voor Brampton niet kenbaar dat Allianz de verzekering niet zou hebben gesloten ware zij met het "verzekeringsrechtelijke verleden" van [betrokkene 1] bekend geweest.
4.18 Deze klacht mislukt al aanstonds omdat het Hof niet alleen het oog heeft op de - uitermate bezwarende - betrokkenheid van [betrokkene 1] bij een reeks elkaar in de tijd kort opvolgende schadevoorvallen die bij verzekeraars (ten minste) twijfels hebben opgeroepen en die ertoe hebben geleid dat een aantal hunner geen zaken meer met hem wilde doen. Het Hof heeft evident ook het oog op (onder meer) 's mans aanzienlijke strafrechtelijke verleden waaromtrent ook in deze procedure klaarblijkelijk niet de waarheid is gesproken.
4.19 Ten overvloede: de stelling dat Allianz, uitgaande van de toerekening van wetenschap van [betrokkene 1] aan Brampton én van nauwe verwevenheid tussen beide, de verzekering (op vergelijkbare voorwaarden) zou hebben gesloten, ware zij op de hoogte geweest van de onder 4.18 vermelde feiten en omstandigheden, kan niet ernstig gemeend zijn. Daarop ga ik dan ook niet nader in.
4.20 Voor zover het onderdeel nog de klacht vertolkt dat in casu geen ongevraagde mededelingsplicht bestond omdat [betrokkene 1] niet met Brampton kon worden vereenzelvigd, is zij eveneens tot mislukken gedoemd, al aangenomen dat de klacht feitelijke grondslag heeft.
4.21 Ik stel voorop dat de bewoordingen van art. 2.5.4 ("opzettelijk heeft misleid") de vraag oproepen of het Hof niet (veeleer) het oog heeft op door Brampton gepleegd bedrog als bedoeld in art. 3:44 lid 3 BW Pro, al is daarmee niet goed te rijmen dat het Hof spreekt van nietigheid op grond van art. 251 K.(10) Als mijn lezing juist is, dan stuiten de klachten reeds hierop af dat zij niet opkomen tegen dit oordeel.
4.22 Voor zover Uw Raad zou menen dat 's Hofs arrest niet in de sleutel van bedrog is gesteld (voor welke opvatting inderdaad veel te zeggen valt) ga ik ten gronde op die kwestie in. Daarbij moet voorop worden gesteld dat op deze zaak - naar het Hof in de hier besproken lezing met juistheid heeft aangenomen - de inmiddels vervallen bepaling van art. 251 K toepassing vindt nu het litigieuze voorval plaatsvond vóór de inwerkingtreding van het thans geldende verzekeringsrecht en ook het beroep op art. 251 K (in elk geval) reeds bij cva in september 2001 is gedaan.(11)
4.23 Op grond van art. 251 (oud) K kan de verzekeraar de verzekeringsovereenkomst vernietigen bij een verkeerde of onwaarachtige opgave of verzwijging bij het aangaan van de verzekering door de verzekerde van aan hem bekende omstandigheden die van dien aard zijn dat de verzekeraar de overeenkomst niet of niet onder dezelfde omstandigheden zou hebben gesloten, indien hij van de ware stand van zaken op de hoogte zou zijn geweest.
4.24 Het gaat in deze zaak om een ter beurze gesloten verzekering. Niet gesteld of gebleken is dat daaraan een vragenformulier vooraf is gegaan. Integendeel: partijen zijn het er over eens dat daarvan geen sprake was.(12)
4.25 Hoewel hier niet rechtstreeks toepasselijk, lijkt goed stil te staan bij de rechtspraak van Uw Raad over de noodzaak om ongevraagd mededelingen te doen over zeer persoonlijke omstandigheden in situaties waarin wel een vragenlijst werd gehanteerd. Dienaangaande heeft Uw Raad geoordeeld:(13)
"(...) (2) De verzekeraar kan zich niet erop beroepen dat feiten waarnaar niet was gevraagd, niet zijn medegedeeld, tenzij is gehandeld met het opzet de verzekeraar te misleiden (zie art. 7.17.1.4 lid 6 Ontw. BW, dat blijkens de MvT (kamerstukken II 1985/86, 19 529, nr 3, blz 9) voortbouwt op HR 18 december 1981, NJ 1982, 570).
(3) Heeft de verzekeraar vóór het aangaan van de verzekering mededeling gevraagd van feiten die een ander dan de verzekeringnemer betreffen, dan is deze gehouden de desbetreffende vragen volledig en naar waarheid te beantwoorden; heeft de verzekeraar niet gevraagd naar feiten die een ander dan de verzekeringnemer betreffen, dan is de hiervoor onder (2) vermelde regel van toepassing (vgl. HR 13 september 1996, (..) NJ 1997, 637 (..), rov. 3.3.3, tweede alinea, eerste zin).
(4) Van het geval dat mededeling wordt gevraagd van feiten die een ander dan de verzekeringnemer betreffen, moet worden onderscheiden het geval dat iemand als bestuurder en aandeelhouder een zodanige zeggenschap heeft in de vennootschap die de verzekeringnemer is, dat hij met die vennootschap moet worden vereenzelvigd en dat de verzekeringnemer op die grond had moeten begrijpen dat de vragen mede op de feiten betreffende deze persoon en de eventueel door hem beheerste vennootschappen betrekking hadden. Of dit zich voordoet - wat niet snel zal mogen worden aangenomen - zal van de omstandigheden van het geval afhangen. De omstandigheid dat iemand zowel bestuurder als aandeelhouder is, is daartoe in ieder geval onvoldoende (vgl. HR 13 september 1996, (..) NJ 1997, 637(..), rov. 3.3.4)."
4.26 In casu is van een vragenlijst geen sprake. Als uitgangspunt kan worden genomen dat voor dergelijke gevallen (voor zover nog beheerst door art. 251 (oud) K) de regel geldt zoals geformuleerd in het arrest van 8 juni 1962 (afgehakte duim-arrest).(14) In dat laatste arrest wordt overwogen dat
"niet toelaatbaar is een beroep op de verzwijging van omstandigheden, waarnaar de verzekeraar niet heeft gevraagd en waarvan de verzekerde niet alleen niet heeft geweten, doch ook niet heeft behoeven te begrijpen dat de verzekeraar bij mededeling daarvan niet of niet onder dezelfde voorwaarden zou willen sluiten".
4.27.1 Maar daarmee is nog niet beantwoord de vraag wat rechtens is wanneer in een dergelijke situatie gegevens nopens een strafrechtelijk verleden worden verzwegen. M.i. ligt voor de hand dan de regel toe te passen die Uw Raad heeft geformuleerd voor gevallen waarin wél sprake was van een vragenlijst, maar daarin niet werd gevraagd naar het strafrechtelijk verleden. Daaraan doet niet af dat beide situaties niet gelijk zijn. M.i. valt immers niet goed in te zien waarom de verzekerde in dergelijke gevallen nimmer gehouden zou zijn daaromtrent mededelingen te doen. Ook - en verdedigbaar zelfs juist - wanneer in het geheel geen vragen zijn gesteld, had een verzekerde moeten begrijpen dat zich omstandigheden kunnen voordoen waarin hij er met betrekking tot zijn strafrechtelijk verleden niet het zwijgen toe mag doen. Eens te meer omdat hij dan niet uit het achterwege blijven van een daarop toegespitste vraag wellicht de indruk heeft kunnen krijgen dat de verzekeraar daarin niet is geïnteresseerd.
4.27.2 Maar gezien de inbreuk op de persoonlijke levenssfeer past ook hier terughoudendheid. De in het onder 4.25 geciteerde maatstaf (opzet tot misleiding) lijkt dan een zinvolle maatstaf.(15)
4.28.1 's Hofs oordeel dat er in de gegeven - in cassatie niet of tevergeefs bestreden - omstandigheden sprake is van een opzet tot misleiding is zozeer verweven met een waardering van feitelijke aard dat het zich niet leent voor toetsing in cassatie. Onbegrijpelijk is dat oordeel niet, met name niet wanneer wordt bedacht dat in 's Hofs benadering sprake was van vier samenwerkende omstandigheden: a) [betrokkene 1] had een eigen belang; b) Brampton en [betrokkene 1] zijn nauw met elkaar verweven; c) [betrokkene 1] is betrokken geweest bij een reeks elkaar met korte tussenpozen opvolgende schadegebeurtenissen (met name - evenals in casu - branden), ten dele onder verdachte omstandigheden, terwijl twee van de betrokken verzekeraars hun banden met [betrokkene 1 en 2] hebben verbroken en een derde geen verzekering met hem wilde aangaan en d) 's mans aanzienlijke strafrechtelijke verleden.
4.28.2 Ten overvloede: wanneer onder deze en dergelijke omstandigheden niet kan worden aangenomen dat sprake is van opzet tot misleiding wordt dat m.i. een volkomen inhoudloos begrip. Dat kan Uw Raad bezwaarlijk hebben bedoeld.(16)
4.29 Resteert de vraag of er gehoudenheid bestond tot het doen van mededelingen over [betrokkene 1]. De steller van het middel kan worden toegegeven dat dit niet spoedig het geval is. Dat volgt uit de onder 4.25 geciteerde maatstaf die m.i. ook geldt voor situaties waarin geen sprake was van een vragenlijst.
4.30 Het Hof is zeker niet over één nacht ijs gegaan. Het vermeldt in de eerste plaats dat [betrokkene 1] aandeelhouder was (voor 40%) en dat hij daadwerkelijk zeggenschap in Brampton heeft. Daarenboven maakt het gewag van de onder 4.28.1 genoemde omstandigheden. Onder dit samenstel van omstandigheden gold m.i. ook een mededelingsplicht omtrent de uitermate belastende en evident relevante omstandigheden [betrokkene 1] betreffende, daargelaten of zij al dan niet juridische vereenzelviging (in de zin van het onder 4.25 geciteerde arrest) constitueren en daargelaten of het Hof in die zin oordeelt.
4.31.1 Hieraan doet niet af dat gezaghebbende auteurs - weliswaar zonder motivering - aannemen dat bedoelde regel alleen geldt ingeval van vereenzelviging.(17) Ik vermag niet in te zien waarom dat zo zou moeten zijn. Een samenstel van omstandigheden als genoemd onder 4.28.1 en 4.30 is in mijn ogen ten minste even klemmend en noopt daarom in ten minste gelijke mate tot het doen van mededelingen. De minder aantrekkelijke consequentie van de hier verworpen opvatting is dat ook bij opzet tot misleiding (waarvan, als gezegd, naar 's Hofs oordeel sprake is) - zelfs onder de bijzondere omstandigheden van dit geval - geen noodzaak bestaat gegevens van nauw met de vennootschap verweven derden met een eigen belang bij de verzekering te verstrekken.(18) Dat lijkt me maatschappelijk moeilijk uit te leggen.
4.31.2 Voor zover nodig valt hierbij nog te bedenken dat het fenomeen beursverzekeringen - waarbij vragenlijsten uitzondering zijn - een maatschappelijk zinvolle functie vervullen.(19) Bij die stand van zaken kan niet bekoren dat verzekeraars, zelfs onder tamelijk extreme omstandigheden als de onderhavige, geen beroep op verzwijging zouden kunnen doen wanneer de uiterst belastende en, naar Brampton móet hebben geweten én begrepen, uitermate relevante omstandigheden nopens [betrokkene 1], niet zouden behoeven te worden meegedeeld.
4.31.3 Veeleer komt mij aannemelijk voor dat het onder 4.25 geciteerde arrest en de daarop gebaseerde opvattingen in de doctrine verband houden met of ten minste sterk zijn beïnvloed door omstandigheden als daarin aan de orde.
4.31.4 Ten slotte: Wansink heeft er naar aanleiding van de hier besproken arresten op gewezen dat het begrip moreel risico (waar art. 251 (oud) K op ziet) ruim moet worden opgevat.(20) In die opvatting - die ik graag onderschrijf - ligt een benadering als hiervoor bepleit m.i. voor de hand.
4.32 Uit al het voorafgaande moge volgen dat ook de onder 4.20 samengevatte klacht faalt.
4.33 Voor zover het onderdeel nog meer of andere klachten vertolkt, mislukken deze eveneens. Vanuit verschillende invalshoeken komen zij er immers - naar ook de indringende en heldere s.t. onder 19 e.v. duidelijk maakt - op neer dat Brampton niet gehouden was om mededelingen omtrent [betrokkene 1] te doen en/of dat geen sprake was van opzet tot misleiding. Deze stellingen zijn hiervoor gewogen en (net) te licht bevonden.
Conclusie
Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 Blijkens rov. 3 van het tussenarrest van het Hof Amsterdam van 8 september 2005 is ook het Hof van deze door de Rechtbank vastgestelde feiten uitgegaan.
2 Zoals volgt uit rov. 1, tweede alinea van het arrest van van 8 september 2005 is zij de rechtsvoorganger van Allianz. Hierna zal steeds worden gesproken over "Allianz".
3 In cassatie wordt tegen deze laatste vaststelling door Brampton opgekomen.
4 Ik leid dat mede af uit de omstandigheid dat zij daar in cassatie niet tegen opkomt.
5 Op het grote belang van waarheidsvinding wordt bijvoorbeeld gewezen in HR 2 mei 1997, NJ 1998, 237 HJS rov. 5.
6 Het Hof heeft dat ongetwijfeld afgeleid uit de eigen stellingen van Brampton; zie akte van 5 juni 2002 blz. 2.
7 Zie daarover hierna onder 4.8-4.13.
8 Productie 5 bij cva.
9 Rov. 2.5.1 tweede alinea, laatste volzin en rov 3.2 laatste alinea van het vonnis in prima. Zie ook: pleitaantekeningen van Allianz in eerste aanleg d.d. 22 april 2002 onder 1.
10 Naar het thans geldende recht kan de verzekeraar geen beroep doen op art. 3:44 BW Pro: art. 7:931 BW Pro.
11 Deze materie is per 1 januari 2006 geregeld in art. 7:928 en Pro 729 BW. Op deze zaak is echter het oude recht van toepassing (art. 221 Ow Pro NWB).
12 Inleidende dagvaarding onder 11 (niet weersproken bij cva) en de pleitaantekeningen van mr Drion in prima sub 5.
13 HR 20 december 1996, NJ 1997, 638.
14 HR 8 juni 1962, NJ 1962, 366 HB; zie ook HR 29 april 1994, NJ 1994, 735 P. Clausing.
15 In vergelijkbare zin Wansink/Van Garderen-Groeneveld, Verzwijging bij verzekeringsovereenkomsten (1993) blz. 54 met verdere bronnen. Weinig helder is Asser-Wansink-Clausing (2007) nr 164.
16 A-G Asser pleit voor HR 21 maart 1997, NJ 1997, 639 MMM voor een niet al te strikte toepassing van het criterium (sub 2.4).
17 Asser-Wansink-Clausing (2007) nr 168.
18 Verdedigd wordt wel dat bij opzet tot misleiding vereenzelviging geen voorwaarde is; zie bijv. G.J. Vossestein en J. Vennekes, WPNR 9963 blz. 434.
19 Zie Asser-Wansink-Clausing (2007) nr 133.
20 Vrb 1996 blz. 108.