Conclusie
Zaaknr. C07/009HR
Mr. Huydecoper
Zitting van 30 mei 2008
Conclusie inzake
De Staat der Nederlanden
eiser tot cassatie
tegen
[Verweerster]
zowel voor zichzelf als in haar hoedanigheid van wettelijk vertegenwoordigster van haar minderjarige kinderen [kind 1](1) en [kind 2](2)
verweerders in cassatie
Feiten en procesverloop(3)
1) De eerste verweerster in cassatie, [verweerster], is geboren in de republiek Togo op [geboortedatum] 1985. Op 24 maart 2002 is zij als minderjarige uit Togo in Nederland aangekomen. Op 18 april 2002 heeft zij een verblijfsvergunning asiel aangevraagd. Op [geboortedatum] 2002 is haar dochter [kind 1] geboren.
2) De asielaanvraag is bij beschikking van 3 oktober 2003 afgewezen.
Omdat [verweerster] minderjarig was is haar ambtshalve een verblijfsvergunning regulier onder de beperking "verblijf als alleenstaande minderjarige vreemdeling" verleend(4).
Het beroep van [verweerster] tegen de afwijzing van de asielaanvraag is bij uitspraak van de rechtbank Den Haag van 11 november 2004 ongegrond verklaard. De Afdeling Rechtspraak van de Raad van State heeft op 16 februari 2005 deze uitspraak bekrachtigd.
Tijdens haar verblijf in Nederland heeft [verweerster] een relatie gekregen met [betrokkene 1], die een verblijfsstatus heeft en in Rotterdam woont; uit deze relatie is op [geboortedatum] 2005 een dochter geboren (namelijk het in de stukken als tweede genoemde kind van [verweerster], voor wie [verweerster] in deze zaak mede als wettelijk vertegenwoordigster opkomt). De vader heeft [kind 2] erkend op 13 juli 2005. Zijn krappe behuizing belet hem samen te wonen met [verweerster] en de kinderen.
Met betrekking tot [verweerster]'s (beide) kinderen is inmiddels door de Kinderrechter een reeks(je) van civielrechtelijke maatregelen van kinderbescherming getroffen. Volgens (alinea 13 van) de inleidende dagvaarding heeft overleg met de Raad voor de Kinderbescherming een rol gespeeld bij de temporisering van de hierna te bespreken, jegens [verweerster] c.s. getroffen "vreemdelingenrechtelijke" maatregelen; zie ook de Memorie van Antwoord sub III, alinea 9.
3) Vanaf het moment waarop [verweerster] is "uitgeprocedeerd", dus sedert de beslissing van de ARRvS van 16 februari 2005, verblijft zij niet rechtmatig in Nederland en moet zij Nederland verlaten(5). Haar is meegedeeld dat per 7 september 2005 de COA-voorzieningen(6) van rechtswege zullen eindigen en dat ook haar woonruimte in het AZC(7) Zuidlaren zou worden ontruimd.
4) Bij brief van 22 september 2005 heeft [verweerster] de IND(8) geïnformeerd over de verslechterde mensenrechtensituatie in Togo, de situatie van haar gezin en de beschikkingen van de Kinderrechter. Zij heeft daarbij te kennen gegeven voornemens te zijn een nieuwe asielaanvraag in te dienen. Daarbij heeft zij het verzoek gedaan alle stappen inzake terugkeer van het gezin naar haar geboorteland op te schorten.
5) De IND heeft bij brief van 28 september 2005 de ontvangst van dit verzoek bevestigd en meegedeeld de inhoud daarvan in het besluitvormingsproces te betrekken. Tussen de IND en [verweerster] is afgesproken dat op 6 december 2005 de feitelijke indiening van de nieuwe asielaanvraag zou geschieden.
6) Aan [verweerster] is aangezegd uiterlijk 9 oktober 2005 met haar kinderen het AZC Zuidlaren te verlaten; bij de behandeling van het onderhavige kort geding heeft de Staat (c.q. het COA) aangegeven ten aanzien van de ontruiming de uitspraak af te wachten.
7) Vervolgens heeft [verweerster] de eiser tot cassatie, de Staat, en ook het COA in kort geding laten dagvaarden. Zij maakte een reeks vorderingen geldend, waarvan in cassatie vooral van belang is de vordering die ertoe strekte dat alle handelingen inzake vertrek en uitzetting van [verweerster] c.s. zouden worden opgeschort tot de nadere beoordeling van de alsnog door [verweerster] in te dienen tweede asielaanvraag.
8) De voorzieningenrechter heeft de Staat inderdaad gelast alle handelingen inzake vertrek en uitzetting van [verweerster] en haar kinderen op te schorten tot de tweede asielaanvraag op 6 december 2005 zou zijn ingediend. Het meer of anders gevorderde - wat dus ook betekent: de tegen het COA gerichte vordering(en) - werd(en) afgewezen. Ik vestig er intussen de aandacht op dat de voorzieningenrechter zijn oordeel uitsluitend baseerde op overwegingen betreffende de aangekondigde beëindiging van de (door het COA) aan [verweerster] verstrekte opvangfaciliteiten. Andere mogelijke stappen van de kant van de Staat, gericht op vertrek en uitzetting van [verweerster] c.s., komen in het vonnis van de voorzieningenrechter niet ter sprake. Ik meen overigens, dat dergelijke stappen ook in het partijdebat niet aan de orde waren gesteld.
9) De Staat kwam in hoger beroep(9).
In de namens de Staat aangevoerde grieven wordt uitsluitend geklaagd over het feit dat de voorzieningenrechter [verweerster] c.s. in hun vordering had ontvangen; en wel op gronden, goeddeels overeenkomend met wat thans in cassatie ook wordt aangevoerd: geschillen betreffende een vreemdeling/asielzoeker als zodanig zijn bij uitsluiting ter beoordeling aan de bestuursrechter (en wel: de vreemdelingenrechter) opgedragen. De daar geboden rechtsbescherming is adequaat, zodat voor aanvullende rechtsbescherming bij de burgerlijke rechter geen plaats is.
Hier vraag ik er de aandacht voor dat de Staat dus, in de grieven, niet aan de orde heeft gesteld dat de voorzieningenrechter op materieel onjuiste gronden de gevorderde voorzieningen had toegewezen, of dat die voorzieningen met het oog op de aangevoerde gronden niet passend zouden zijn.
10) Het hof heeft de grieven verworpen en het vonnis van de eerste aanleg bekrachtigd. Het hof overwoog daartoe dat de Staat heeft nagelaten aan te geven welke als rechtens relevant aan te merken handelingen van de kant van de Staat een aanknopingspunt hadden kunnen bieden voor een bestuursrechtelijke procedure, met het beoogde doel (door het hof omschreven als: opschorting van de voorbereidingshandelingen met betrekking tot de uitzetting tot 6 december 2005). Gelet daarop beoordeelde het hof de centrale grief van de Staat als ondeugdelijk.
11) De Staat heeft tijdig en regelmatig cassatieberoep laten instellen(10). Namens [verweerster] c.s. is geconcludeerd tot verwerping. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk laten toelichten.
Bespreking van het cassatiemiddel
11) Het gaat in deze zaak om de vraag, welke ruimte er bestaat voor beoordeling, door de burgerlijke rechter, van bij de toepassing van de Vreemdelingenwet 2000 (de Vw) ten aanzien van een vreemdeling/asielzoeker als zodanig gerezen geschillen.
Ik zal in alinea's 37 - 41 hierna betogen dat de bijzonderheden van het procesverloop in deze zaak, zoals ik die in alinea's 8 t/m 10 hiervóór kort heb weergegeven, voor de beoordeling van de cassatieberoep van beslissend belang zijn. Het lijkt mij echter goed om vooraf een algemeen résumé te geven van de rechtsleer die deze zaak aan de orde stelt.
12) Bij het totstandbrengen van de Vw heeft de wetgever twee voor deze zaak relevante doelen nagestreefd.
Het eerste doel werd ingegeven door het feit dat men een onder vigeur van de bestaande Vreemdelingenwet ervaren mogelijkheid van "overlappende" of zelfs conflicterende beslissingsruimte voor de bestuursrechter (vreemdelingenrechter) enerzijds en, met name, de burgerlijke rechter anderzijds, onder ogen heeft gezien. Die mogelijkheid heeft men (verder(11)) willen beperken.
13) Bij de verdere bespreking van dit gegeven neem ik tot uitgangspunt dat niet wordt bestreden (en volgens mij overigens ook juist is), dat de rechtsgang via de vreemdelingenrechter, zowel als het gaat om voorlopige voorzieningen als "ten gronde", een met voldoende waarborgen omklede rechtsgang is; en dat daarvoor de regel geldt dat, waar de desbetreffende rechtsgang de betrokkenen adequate rechtsbescherming biedt, de burgerlijke rechter een eiser die een in die rechtsgang "thuis horende" zaak aan hem, burgerlijke rechter, voorlegt, in die vordering niet behoort te ontvangen(12).
14) Wettekst en wetsgeschiedenis van de Vw roepen in geprononceerde mate het beeld op dat de wetgever, geconfronteerd met het in alinea 12 genoemde probleem, de overblijvende ruimte voor beoordeling door de burgerlijke rechter van geschillen die een asielzoeker als zodanig betreffen, effectief tot nihil heeft willen terugbrengen, en de beoordeling van die geschillen bij uitsluiting bij de vreemdelingenrechter heeft willen onderbrengen.
Het instrument daarvoor vormt het in de stukken al veel ter sprake gekomen art. 72 lid 3 Vw Pro(13).
15) In art. 72 Vw Pro is een ingenieuze, maar voor de toepasser niet zo makkelijke wetgevingstechniek gebezigd. De bepaling opent namelijk met de regel dat de afdeling die hier begint, afdeling 2 van hoofdstuk 7 Vw (het hoofdstuk waarin de rechtsmiddelen worden behandeld), van toepassing is indien de afdelingen 3 en 5 niet van toepassing zijn. Afdeling 3 draagt het opschrift "Asiel" (en afdeling 2 het opschrift "Regulier"). Men is daarom geneigd te denken dat art. 72 in Pro asielzaken niet van toepassing is (maar alleen in "reguliere" zaken, waarmee de Vw gewoonlijk bedoelt: "alles wat niet asiel is"(14)).
16) Ook in de Parlementaire geschiedenis blijkt dat de destijds betrokkenen meer dan eens door de ogenschijnlijke logica van het aldus opgezette systeem zijn misleid; maar daaruit blijkt tevens dat dit inderdaad slechts op verkeerd begrip van het systeem berust. In dat systeem betreft afdeling 3, niettegenstaande het algemeen luidende opschrift "Asiel", namelijk alléén beroep(15) tegen een besluit omtrent een verblijfsvergunning in, kort gezegd, asielzaken, zie art. 79 lid 1 Vw Pro. Op meerdere plaatsen in de wetsgeschiedenis wordt dat uiteengezet (en meer dan eens, zoals al aangestipt, omdat uit vragen blijkt dat de vragensteller het systeem anders heeft begrepen)(16). Voor andere beslissingen dan besluiten omtrent een verblijfsvergunning-asiel geldt afdeling 3 dus niet; en geldt afdeling 2 dan weer wél, óók als de betrokkene als asielzoeker aanspraak op verblijf maakt (of heeft gemaakt).
17) In art. 72 lid 3 Vw Pro, dat de wetgever dus heeft bedoeld als de oplossing voor het in alinea 12 hiervóór genoemde probleem, wordt bepaald dat (voor de toepassing van "deze afdeling") met een beschikking gelijk wordt gesteld een handeling van een bestuursorgaan ten aanzien van een vreemdeling als zodanig.
(Dezelfde bepaling kwam, zoals in voetnoot 11 al even werd opgemerkt, overigens al voor in (art. 1a van) de voorheen geldende Vreemdelingenwet.)
18) De tekst van deze bepaling geeft de strekking duidelijk weer; maar die wordt, zoals ik al opmerkte, door de wetsgeschiedenis nog eens benadrukt: het gaat er om dat niet alleen handelingen met de bijzondere status van "beschikkingen" als bedoeld in de Awb, maar ook andere handelingen ten aanzien van de vreemdeling in die hoedanigheid, onder het bereik van afdeling 2 van hoofdstuk 7 Vw worden gebracht.
De meest in het oog springende consequentie is dan, dat tegen zulke handelingen met bestuursrechtelijke rechtsmiddelen kan worden opgekomen (zoals nader in de Vw, dan wel in de Awb geregeld); maar de "onderliggende" bedoeling is vooral ook, te bereiken dat andere rechters dan de in de Vw zelf aangewezen rechter, met inbegrip van de burgerlijke rechter, niet (meer) in de rechtsbescherming ten aanzien van de hier bedoelde handelingen worden betrokken.
19) Uit de wetsgeschiedenis haal ik aan:
Kamerstukken II 1998-1999, 26 732, nr. 3, p. 71:
"In het derde lid is eveneens een uitbreiding van het toepassingsbereik van het eerste lid neergelegd. Het eerste lid is alleen van toepassing op beschikkingen, anders gezegd op publiekrechtelijke rechtshandelingen. Naast deze rechtshandelingen worden er ook feitelijke handelingen verricht ter uitvoering van de Vreemdelingenwet, bijvoorbeeld tijdens de uitzetting van een vreemdeling. Feitelijke handelingen vallen buiten het toepassingsbereik van artikel 8:1 Awb Pro en dus ook van het eerste lid van artikel 70. Tegen feitelijke handelingen kan in het algemeen alleen bij de burgerlijke rechter beroep worden ingesteld. Toch is in de huidige wet geregeld dat een handeling van een bestuursorgaan jegens een vreemdeling als zodanig gelijk wordt gesteld met een beschikking op grond van de Vreemdelingenwet (artikel 1a van de huidige wet). Om diverse redenen werd het onwenselijk geacht dat twee verschillende rechters, namelijk de bestuursrechter en de burgerlijke rechter, zouden oordelen over geschillen met betrekking tot de Vreemdelingenwet. Zo zou bijvoorbeeld de uitleg van begrippen uit de wet verschillende kanten op kunnen gaan of zou de burgerlijke rechter zich genoodzaakt kunnen zien de uitspraak van de bestuursrechter te beoordelen. Deze redenen zijn onder de nieuwe Vreemdelingenwet nog steeds aanwezig. Overigens is in de jurisprudentie een beperking aangebracht in de appellabiliteit van deze handelingen. Alleen de rechtens relevante handelingen van een bestuursorgaan jegens een vreemdeling als zodanig worden appellabel bevonden. Dezerzijds wordt er vanuit gegaan, dat de in de jurisprudentie aangebrachte beperking ook onder de nieuwe wet gehandhaafd zal blijven.
De gelijkstelling van een handeling jegens een vreemdeling met een beschikking genomen op grond van de Vreemdelingenwet heeft tot gevolg dat alleen de bestuursrechter, meer in het bijzonder de vreemdelingenrechter, bevoegd is handelingen jegens een vreemdeling te beoordelen."(17)
20) Tegelijk werd ook een "stroomlijning" beoogd van de rechtsgang met betrekking tot (het recht van de vreemdeling op) opvang en daarmee samenhangende faciliteiten, zie
Kamerstukken II 1998-1999, 26 732, nr. 3, p. 71:
"Op dit moment is niet de vreemdelingenrechter maar de bestuursrechter bevoegd kennis te nemen van beroep tegen een besluit tot beëindiging van de opvang (voetnoot met bronvermeldingen weggelaten, nt. A - G). Artikel 1a van de huidige wet strekt zich niet uit tot dergelijke besluiten. Gezien de samenhang tussen de vragen die kunnen rijzen bij de beoordeling van de toelating en de beëindiging van de opvang bestaat er in de praktijk behoefte aan om ook deze besluiten vatbaar te maken voor beroep bij de vreemdelingenkamer. Deze behoefte zal na inwerkingtreding van dit wetsvoorstel onverminderd blijven bestaan. In het advies van de NVvR over het voorontwerp wordt daarom voorgesteld om in de Wet Centraal Orgaan opvang asielzoekers hoofdstuk 7 van dit wetsvoorstel van toepassing te verklaren. Dit voorstel zal worden opgenomen in het voorstel voor de Invoeringswet Vreemdelingenwet 2000, dat thans bij de Raad van State ligt voor advies ..(etc.)."(18)
21) De verdere Parlementaire geschiedenis bevestigt de al aangegeven bedoeling: het gaat om een "sluitende" competentie van de vreemdelingenrechter, het is niet de bedoeling dat er ruimte blijft om de burgerlijke rechter of andere bestuursrechtelijke instanties te adiëren(19).
Zoals de onderhavige procedure wel duidelijk maakt, kan men zich intussen op plausibele gronden afvragen of het in de Vw gekozen systeem de daarmee beoogde bedoeling ook werkelijk (volledig) bewerkstelligt.
Het probleem komt al enigszins aan het licht in de voorlaatste zinnen van het citaat dat ik in alinea 19 aan de Memorie van Toelichting ontleende. Daarbij gaat het dan om het tweede oogmerk dat men in de Vw heeft willen realiseren, en waar ik in alinea 12 hiervóór al even naar verwees.
De "meeromvattende beschikking"
22) De Vw verbindt, zoals al even ter sprake kwam, in art. 61 aan Pro het feit dat een vreemdeling niet langer rechtmatig verblijf in Nederland heeft de verplichting - van de vreemdeling, natuurlijk - om Nederland uit eigen beweging te verlaten binnen de in art. 62 Vw Pro bepaalde termijn, die gewoonlijk vier weken bedraagt. Het "uitgeprocedeerd zijn" behoort ingevolge art. 45 Vw Pro tot de situaties waarin de vreemdeling, vanaf dat moment, niet rechtmatig in Nederland verblijft, en dus onder de verplichting van art. 61 Vw Pro komt te vallen. Art. 63 Vw Pro verklaart vervolgens dat de Minister bevoegd is de vreemdeling die niet aan de "vertrekverplichting" van de art. 61 en Pro 62 heeft voldaan, uit te zetten(20).
23) De bevoegdheid tot uitzetting, en het besluit om daarvan gebruik te maken, zijn door de wetgever bij de totstandkoming van de Vw(21) gezien als onmiddelijke gevolgen van het besluit waarin negatief op de aanspraak tot verblijf is beschikt; en als consequentie dáárvan weer: niet als handelingen waartegen in het kader van art. 72 lid 3 Vw Pro rechtsmiddelen openstaan. Blijkens de Parlementaire geschiedenis (als gezegd: verwijzend naar al gevestigde jurisprudentie) zou het hier gaan om handelingen die rechtstreeks voortvloeien uit de (art. 45 jo Pro. 61 van de) Vreemdelingenwet, en die daaraan (bedoeld zal zijn: aan de beslissing waaraan deze wettelijke consequenties verbonden zijn) geen rechtsgevolgen toevoegen(22). Hetzelfde geldt voor het rechtsgevolg dat de vreemdeling die niet rechtmatig verblijft, geen aanspraak heeft dan wel behoudt op voorzieningen vanwege het COA.
24) In de praktijk is voor dit verschijnsel - namelijk dat het (komen te) ontbreken van een verblijfstitel directe rechtsgevolgen heeft voor de mogelijkheid van uitzetting en de aanspraak op opvangvoorzieningen (dus zonder dat daarvoor nog verdere publiekrechtelijke handelingen vereist zijn), de niet erg heldere uitdrukking "meeromvattende beschikking"(23) in zwang geraakt.
Een consequentie daarvan is, zoals al werd aangestipt, dat de handelingen die de Overheid ter implementatie van de "meeromvattende beschikking" verricht niet worden aangemerkt als handelingen zoals bedoeld in art. 72 lid 3 Vw Pro; en dat daartegen (dus) geen bestuursrechtelijke rechtsbescherming wordt geboden(24).
Het gaat hier niet om een bijkomstigheid: zoals ik al aangaf, was dit óók één van de doelstellingen die de wetgever bij de opstelling van de Vw voor ogen stond, namelijk: dat er niet, na een onherroepelijk geworden afwijzing van de verblijfstitel, nog afzonderlijke beslissingen over uitzetting en beëindiging van de opvang zouden moeten worden genomen (waartegen dan weer afzonderlijke (bestuursrechtelijke) rechtsbescherming zou worden geboden).
25) Als een met de gevolgen van het niet-langer rechtmatig zijn van het verblijf van een vreemdeling samenhangende handeling (wél) andere aspecten blijkt te betreffen dan reeds in het besluit waaruit de onrechtmatigheid van het verblijf voortvloeit zijn "meegenomen", wordt echter blijkens de Parlementaire geschiedenis aangenomen dat die handeling wél "rechtsgevolgen toevoegt"; en voor dát geval wordt dan verwezen naar de via art. 72 lid 3 Vw Pro opengestelde mogelijkheid om tegen zulke handelingen de verder in die afdeling aangewezen bestuursrechtelijke rechtsmiddelen aan te wenden.
Men heeft daarbij onder meer, of vooral, gedacht aan het geval dat er sedert de beslissing waarbij het beroep op aanspraken op verblijf in Nederland van de vreemdeling (definitief) werd afgewezen, gewijzigde omstandigheden zijn ingetreden, zodat de factoren die bij de eerder genomen beslissing zijn afgewogen niet (meer) dezelfde zijn(25).
26) Dat laat zien dat er in formeel opzicht handelingen van de Overheid ten opzichte van de asielzoeker als zodanig bestaan, die buiten het systeem van bestuursrechtelijke rechtsbescherming vallen - namelijk al die handelingen die worden aangemerkt als reeds begrepen onder een "meeromvattende beschikking", en daarom aan verdere bestuursrechtelijke beoordeling onttrokken. Toch is, zoals de onderhavige zaak laat zien, niet a priori ondenkbaar dat een asielzoeker de rechtmatigheid van dergelijke handelingen aanvecht - en zelfs dat dat op inhoudelijk plausibele gronden gebeurt(26). Maar dan valt niet dadelijk in te zien waarom hier niet op de aanvullende rechtsbescherming van de burgerlijke rechter mag - nee, moet kunnen - worden teruggevallen.
27) De wetgever lijkt, wat dit betreft, twee moeilijk met elkaar verenigbare gegevens te hebben willen verzoenen. Aan de ene kant is, zoals ik al zei, duidelijk dat de bedoeling was dat de ruimte voor rechtsbescherming via de burgerlijke rechter tot het uiterste werd teruggedrongen (en daarom is de regel van art. 72 lid 3 Vw Pro ingevoerd); maar aan de andere kant heeft men (ook) de ruimte voor het aanvechten van de rechtmatigheid van de "uitvoeringshandelingen" nádat in de bestuursrechtelijke procedure was komen vast te staan dat een vreemdeling geen aanspraak op verblijf in Nederland had, zo veel mogelijk willen terugdringen. Daaraan dankt het instituut van de "meeromvattende beschikking" zijn bestaan.
28) Men kan het systeem dat zo tot stand is gebracht op (tenminste) twee manieren begrijpen. Ik beschrijf die als volgt:
a) het kan zijn dat de regeling ertoe strekt dat wanneer de betrokkene zich beroept op gewijzigde omstandigheden ten opzichte van die die golden toen over zijn verblijfstitel werd beslist, uitvoeringshandelingen op de voet van art. 72 lid 3 Vw Pro zonder meer als bestuursrechtelijk relevante handelingen mogen worden aangemerkt, met als gevolg dat daartegen bestuursrechtelijke rechtsbescherming open staat. De in alinea 25 hiervóór genoemde bronnen suggereren dat dat zo zou zijn, en de Staat geeft ook op de hierna in alinea 34 te noemen plaatsen uit de schriftelijke toelichting aan dat dat zo is. Ik zal in alinea 34 ook bronnen aanwijzen die aangeven dat deze benadering in de praktijk ook (wel) wordt gevolgd.
b) het kan echter ook zo zijn dat gewijzigde omstandigheden inderdaad het in de vorige subparagraaf bedoelde gevolg hebben maar dat, wil men daarvan kunnen profiteren, er sprake moet zijn van een "lopende" aanvraag om een verblijfstitel. Om aanspraak te kunnen maken op opschorting van de verplichting tot vertrek en de daarmee gepaard gaande beëindiging van de aanspraak op opvang, moet er namelijk een (niet op de voorhand als kansloos aan te merken) verzoek om verlening van een verblijfstitel aanhangig zijn (en moeten er, als het om opvang gaat, ook nog klemmende humanitaire omstandigheden zijn)(27). Men zou daaraan kunnen verbinden dat er, zo lang er niet tenminste een aanvraag om een verblijfstitel "aanhangig" is, geen grond bestaat voor inschakeling van de bestuursrechter (omdat een formele basis voor een beroep op opschorting e.a. ontbreekt). Dan zou er een "interregnum" bestaan in de periode waarin de vreemdeling moet wachten op de mogelijkheid om een nieuwe aanvraag in te dienen, en zou er gedurende dat "interregnum" geen adequate bestuursrechtelijke rechtsbescherming kunnen worden ingeroepen.
29) Aanvaarding van de eerste, in cassatie door de Staat verdedigde opvatting zou meebrengen dat het met het instituut van de "meeromvattende beschikking" beoogde doel voor een belangrijk deel zou worden gemist. Door zich te beroepen op gewijzigde omstandigheden zou de vreemdeling in kwestie immers steeds kunnen bewerkstelligen dat de te zijnen opzichte genomen stappen betreffende uitzetting of beëindiging van opvang als voor bestuursrechtelijke rechtsbescherming vatbare handelingen zouden gelden. De ruimte om dat te doen wilde men met de hier gekozen regel nu juist - vergaand - beperken.
Het ligt in de aard der dingen besloten dat een beroep als hier bedoeld veelal op nieuwe omstandigheden zal berusten: wanneer men zich zou beperken tot de in een eerdere bestuursrechtelijke procedure al beoordeelde omstandigheden ligt afwijzing van wat er vervolgens wordt gevraagd immers (al te) zéér voor de hand.
Praktisch gesproken zou, bij dit systeem, de deur voor hernieuwde bestuursrechtelijke geschillen na een "meeromvattende beschikking" dus weer (wijd) open staan. In de Parlementaire geschiedenis wordt opgemerkt dat "de vreemdeling lang niet altijd nieuwe omstandigheden (zal) kunnen aanvoeren..."(28), maar dat lijkt mij niet een op veel realiteitszin berustende gedachte.
30) De namens de Staat verdedigde opvatting roept ook problemen op in het in voetnoot 23 al even gesignaleerde geval: het geval van de vreemdeling die zonder over enige titel te beschikken of te hebben beschikt, in Nederland verblijft. Dat verblijf is dan van meet af aan rechtens ongeoorloofd, en de door de art. 45 en Pro 61 e.v. Vw geschapen rechtsgevolgen treden dadelijk in, zonder dat daarvoor een beschikking nodig is.
Hoe moeten wij ons nu ten aanzien van dergelijke vreemdelingen - "echte illegalen" - de werking van art. 72 lid 3 Vw Pro voorstellen? Komen feitelijke handelingen (naar in de rede ligt: gericht op uitzetting) dan altijd voor bestuursrechtelijke rechtsbescherming in aanmerking, als de betrokkene geldend wil maken dat die handelingen onrechtmatig zijn(29)? Is, met andere woorden, hier geen ruimte voor (extensieve of analogische) toepassing van het leerstuk van de "meeromvattende beschikking"?
31) Het probleem wordt nog wat gecompliceerd door het volgende: er kunnen ook in materieel opzicht vragen rijzen die in de bestuursrechtelijke rechtsgangen niet aan de orde (kunnen) komen, terwijl toch verdedigbaar is dat er van onrechtmatig handelen jegens de betrokkene sprake is:
in een reeks beslissingen (vrij) kort na de inwerkingtreding van de Vw, heeft de ABRvS namelijk geoordeeld dat de vreemdelingenrechter de rechtsgevolgen van een afwijzend besluit ten aanzien van een verblijfstitel wel bij het van hem gevraagde oordeel moet betrekken; maar dat wanneer goede gronden voor een verblijfstitel ontbreken (althans: wanneer de Staatssecretaris dat in redelijkheid heeft kunnen oordelen), de onaanvaardbaarheid van de (rechts)gevolgen geen zelfstandige grond kan opleveren voor een van de bestreden beslissing afwijkend oordeel(30). Dat laat - ook blijkens de zojuist aangehaalde vindplaatsen - ruimte voor de opvatting dat er gevallen zijn waarin geen mogelijkheid bestaat om de negatieve beslissing inzake een verblijfstitel via de bestuursrechter met succes aan te vechten, maar waarin de Overheid toch onrechtmatig zou handelen door, bijvoorbeeld, de betrokkene uit te zetten of hem opvang te onthouden.
Voor dergelijke gevallen is men dan toch, naar in de rede ligt, aangewezen op de laatste voor rechtsbescherming aangewezen instantie: de burgerlijke rechter.
[32) Ik ben mij er overigens van bewust (en de aangehaalde vindplaatsen laten ook zien) dat in de doctrine zeer verschillend over dit onderwerp, en met name over de aan de rechtspraak van de ABRvS te geven uitleg, wordt gedacht. Ik zal op dit onderwerp hier niet uitvoeriger ingaan, reeds omdat er in de onderhavige zaak geen sprake is van een geval dat binnen het hier aangesneden leerstuk valt.
Ik wijs er wel op dat het hier besproken leerstuk nog een variant kent, namelijk deze, dat handelingen ter uitvoering van een "meeromvattende beslissing" worden bestreden op de grond dat zij wegens buitensporigheid (bijvoorbeeld: omdat nodeloze schade, of nodeloos omvangrijke schade wordt berokkend) onrechtmatig zijn. Ook dat lijkt mij een argument dat niet voor beoordeling in de beschikbare bestuursrechtelijke rechtsgangen in aanmerking komt. Er is in dit geval immers geen sprake van omstandigheden die de "meeromvattende beschikking" in een nieuw licht plaatsen, zodat de aan te vechten handelwijze niet binnen het bereik van art. 72 lid 3 Vw Pro zou komen. Ook dan ligt in de rede dat de burgerlijke rechter als "vangnet" resteert(31).]
33) Nog een laatste probleemgeval: art. 72 lid 3 Vw Pro stelt "handelingen" op één lijn met beschikkingen. Men denkt dan als vanzelfsprekend aan een aanwijsbare gedraging van het bestuur. Dreigend handelen valt dan, naar in de rede ligt, buiten het bereik van de bepaling. Dat is ook daarom aannemelijk, omdat in het bestuursrecht geldt dat voorbereidingshandelingen wel grond kunnen opleveren voor bestuursrechtelijke rechtsbescherming, mits de betrokkene daardoor rechtstreeks in zijn belang wordt getroffen(32). Een dreigend handelen zonder dat van aanwijsbare voorbereidingshandelingen sprake is, biedt dan geen aanknopingspunt voor bestuursrechtelijke rechtsbescherming.
Het lijkt mij intussen niet uitgesloten dat reeds een dreiging van onrechtmatig handelen van de kant van het bestuur, de belangen van de betrokkene dusdanig kan raken dat er een legitieme behoefte aan rechtsbescherming is. Ook dan is men, naar wij moeten aannemen, op de burgerlijke rechter aangewezen.
34) De klachten in cassatie zoeken aansluiting bij het in alinea 28 hiervóór als eerste beschreven model. In alinea's 2.8 en 2.10 van de schriftelijke toelichting namens de Staat wordt (dan ook) aangevoerd dat er, ook vóórdat gelegenheid is geboden om een nieuwe aanvraag voor een verblijfstitel in te dienen, al beroep op de bestuursrechter mogelijk is.
Daarbij wordt (in alinea 2.8) verwezen naar beslissingen van de ABRvS (althans: van de voorzitter), en naar een omtrent deze rechtspraak lopende discussie over de vraag, wanneer er voldoende spoedeisend belang voor een voorlopige voorziening kan worden aangenomen(33). De hier aangehaalde gevallen betreffen echter alle voorlopige voorzieningen in een fase waarin wél al een verzoek om een verblijfstitel (hier: in hoger beroep) ter beoordeling voorligt, en dus niet het ons bezig houdende geval van het "interval" tussen de "meeromvattende beschikking" en het herleven van aanspraken op verblijf en opvang in verband met een nieuwe aanvraag om een verblijfstitel(34).
35) Ik vat nog eens samen wat er zoal aan "aandachtspunten" in verband met de regel van art. 72 lid 3 Vw Pro de revue passeerde:
a) die regeling is blijkens de tekst en de toelichting van, resp. bij art. 72 lid 3 BW Pro er op toegesneden, rechtsbescherming in geschillen betreffende de vreemdeling als zodanig via de burgerlijke rechter effectief uit te sluiten, ten gunste van rechtsbescherming via de bestuursrechter;
b) die regeling komt in dat opzicht enigszins in botsing met de in de art. 45 en Pro 61 e.v. Vw tot uiting komende leer van de "meeromvattende beschikking". Deze leer van de "meeromvattende vesschikking" strekt er immers (juist) toe dat beroep op de bestuursrechter bij de uitvoeringshandelingen waarop ook art. 72 lid 3 Vw Pro betrekking heeft, vergaand wordt beperkt. De Parlementaire geschiedenis suggereert echter dat wanneer de betrokkene zich kan beroepen op gewijzigde omstandigheden, niet de regel betreffende de "meeromvattende beschikking" maar de regel van art. 72 lid 3 Vw Pro voor toepassing in aanmerking komt. Dat dit aan het effect van de eerstbedoelde regel aanmerkelijk zou kunnen afdoen is in de Parlementaire geschiedenis aldus beoordeeld, dat er maar bij uitzondering beroep op gewijzigde omstandigheden mogelijk zou zijn.
c) er zijn in de praktijk de nodige gevallen gesignaleerd waarbij beweerd onrechtmatig handelen van de Overheid ten opzichte van een vreemdeling als zodanig niet aan de bestuursrechter ter toetsing kan worden voorgelegd (of waarbij dat aan gerede twijfel onderhevig is). Voor zulke gevallen ligt in de rede dat er rechtsbescherming via de burgerlijke rechter als "court of last resort" mogelijk moet zijn. Hier geldt dan dat de sub a) bedoelde uitsluiting van rechtsbescherming bij de burgerlijke rechter ten gunste van de bestuursrechter, aan uitzonderingen onderhevig is.
d) dat een "uitgeprocedeerde" vreemdeling voor uitstel van uitzetting in aanmerking komt en onder (stringente) omstandigheden in aanmerking kan blijven komen voor opvang, wordt afhankelijk gesteld van de voorwaarde dat er een niet dadelijk als kansloos aan te merken nieuw verzoek om een verblijfstitel aanhangig is.
36) De aanwijzingen die dit rijtje opleveren, zijn minder eenduidig dan men zich zou wensen(35). Het is, vooral ook voor de justitiabele in kwestie (we hebben het dan dus over een met uitzetting en/of beëindiging van zijn opvang bedreigde vreemdeling; waarbij het ook kan gaan om een net niet meer minderjarige moeder van twee zéér jonge, onder haar zorg vallende kinderen) bepaald niet duidelijk aangegeven, onder welke omstandigheden dreigend onrechtmatig optreden van de Staat en/of het COA via de vreemdelingenrechter kan worden bestreden, en wanneer daarvoor een andere rechter - met als "last resort" de burgerlijke rechter - beschikbaar is.
Ook voor de rechter geldt (even afgezien van diens grotere deskundigheid en diens onbedreigde maatschappelijke positie) dat beoordeling van de mate waarin bestuursrechtelijke rechtsbescherming hier voorrang moet hebben boven overigens beschikbare bescherming, bepaald problematisch is.
37) Voor de beoordeling in cassatie lijkt mij dan van bijzonder belang, de opstelling die de Staat in de procedure in appel heeft gekozen. In die instantie werd, zoals al werd opgemerkt, geen grief ingebracht tegen de materiële beoordeling, door de voorzieningenrechter, van de door deze toewijsbaar geoordeelde voorziening of tegen de daarvoor aanvaarde gronden. Er werd uitsluitend "gegriefd" op de formele grond dat rechtsbescherming via de vreemdelingenrechter hier aan ontvankelijkheid bij de burgerlijke rechter in de weg stond.
38) Het hof stond dus voor een geval waarin het oordeel van de eerste rechter dat er in materieel opzicht gronden waren voor het aan de Staat opgelegde bevel, niet ter discussie werd gesteld. Verder had het hof te doen met een "stand van het recht" die ik zo beoordeel dat er wél een, zij het weinig duidelijk afgebakende, marge voor rechtsbescherming via de burgerlijke rechter is blijven bestaan.
In die context werd van het hof gevraagd te oordelen over een verweer dat er in essentie in bestaat dat (ingevolge art. 72 lid 3 Vw Pro) geen plaats is voor rechtsbescherming bij de burgerlijke rechter als het een handeling betreft zoals in dat wetsartikel bedoeld.
39) Dan dringt zich - inderdaad - de vraag op óf hier handelingen als bedoeld in art. 72 lid 3 Vw Pro ter beoordeling stonden; en welke handelingen het dan wel waren die voor kwalificatie als zodanig in aanmerking konden komen. In het verlengde daarvan valt dan op dat de Staat had verzuimd om handelingen die voor de bedoelde kwalificatie in aanmerking zouden komen, te benoemen(36).
40) Met die gegevens voor ogen denk ik dat het hof kon oordelen dat er onvoldoende was gesteld omtrent de handeling(en) als bedoeld in art. 72 lid 3 Vw Pro waarop het verweer van de Staat hoofdzakelijk berustte; en dat dat verweer daarom niet behoorde te worden aanvaard. Aangezien er verder geen argumenten aan het hof ter beoordeling waren voorgelegd, was daarmee meteen de uitkomst van het appelgeding bepaald.
41) Het hof kon immers niet toekomen aan beoordeling van de beslissing van de eerste rechter over de materiële vordering en de gronden daarvoor. De vragen die die beoordeling misschien oproept, waren in de appelprocedure niet aan de orde(37).
Zoals ik al even liet blijken, lijkt de door het hof gekozen benadering mij eens temeer aanvaardbaar nu in appel uitgangspunt moest zijn dat er een legitieme grondslag voor de tegen de Staat gevorderde voorziening bestond. De partij die, zoals de Staat in deze zaak, verdedigt dat de rechter op formele gronden een voorziening moet onthouden waarop de andere partij, naar aangenomen moet worden, in materieel opzicht "gewoon" recht heeft, kan verwachten dat van dat verweer een hechte onderbouwing wordt verlangd. Het verbaast niet dat het hof tot het oordeel is gekomen dat die onderbouwing in deze zaak ontbrak.
42) Dat brengt mij ertoe, de klachten van het middel als ongegrond te beoordelen. Ik bespreek die klachten (uiteraard) nog afzonderlijk:
Onderdeel 1.1 (onderdeel 1 bevat geen klacht) zie er aan voorbij dat de door het hof te beoordelen voorziening de periode betrof tot 6 december 2005, dus tot [verweerster] in de gelegenheid zou zijn om een nieuwe asielaanvraag in te dienen. De argumenten uit dit onderdeel geven niet aan welke rechtsbescherming op grond van de Vw er in die fase beschikbaar was (en in verband met welke "handelingen" die rechtsbescherming beschikbaar zou zijn). Aan de hand van de gegevens waar de Hoge Raad over kan beschikken, kan dat ook niet worden beoordeeld.
43) Onderdeel 2.1 (ook onderdeel 2 dient als inleiding, en bevat geen klacht) lijkt mij te berusten op een omkering van zaken. De klacht lijkt er van uit te gaan dat het hof had moeten nagaan, met welke "handelingen" van de kant van de Staat er rekening viel te houden, en welke rechtsbescherming in verband met (ieder van) die handelingen beschikbaar zou zijn.
Zoals ik al aangaf, meen ik dat het hof in de wat uitzonderlijke context van deze zaak kon volstaan met de constatering dat de Staat geen (voor de relevante periode) te verwachten handelingen had aangewezen die via de bestuursrechtelijke rechtsgang konden worden aangevochten. Gegeven dat het oordeel van de eerste rechter dat er wél frond was voor toewijzing van een voorziening gedurende die periode overigens niet swerd bestreden, was daarmee de kous af.
Van de rechter mag geen "eigen" onderzoek naar niet door de partijen aangewezen mogelijkheden in dit opzicht worden verlangd. (Ik laat maar rusten of de rechter de vrijheid zou hebben om zich in zo'n onderzoek te begeven(38); maar vermeld wel dat hier wezenlijke beperkingen lijken te bestaan.)
44) Onderdeel 2.2 gaat ervan uit dat alle denkbare (voorbereidings)handelingen - uiteraard: naast de handelingen die specifiek door art. 72 lid 3 Vw Pro worden bestreken - de mogelijkheid openen van bestuursrechtelijke rechtsbescherming. Zoals in de alinea's 24 - 33 hiervóór is gebleken, meen ik dat dat niet het geval is. Er bestaat een - toegegeven, onduidelijk afgebakende - restcategorie van gevallen waarin niet in rechtsbescherming via de bestuursrechter is voorzien, en waarin wie wil aanvoeren dat hij onrechtmatig wordt bejegend dus op de burgerlijke rechter is aangewezen.
Nu concrete handelingen waarvan kon worden beoordeeld of die in de ene dan wel de andere categorie vielen, niet aan het hof waren voorgelegd, was het hof niet geroepen om zich (in wezen dus: in abstracto) in een onderzoek naar de hier bestaande afgrenzing te begeven.
45) (Ook) onderdeel 3 ziet er aan voorbij dat als uitgangspunt moest gelden dat er (door de voorzieningenrechter) in materieel opzicht op niet-betwiste gronden was aangenomen dat een voorziening ten laste van de Staat op zijn plaats was (zonder dat overigens precies was aangegeven op welke gronden dat was; en terwijl de Staat heeft nagelaten om dat in appel wél met enige precisie aan te geven).
Met dat gegeven voor ogen kon de Staat het verweer in appel niet beperken tot de loutere stelling/constatering dat er op dit punt adequate bestuursrechtelijke rechtsbescherming beschikbaar zou zijn. De burgerlijke voorzieningenrechter had geoordeeld dat er een grondslag bestond voor de door hem toegewezen civielrechtelijke voorziening. In appel was het dan aan de Staat om aan te geven in welk opzicht dat oordeel onhoudbaar was, waarbij (wat het namens de Staat gevoerde formele verweer betreft) natuurlijk van belang was of de feitelijke context die de voorzieningenrechter aan zijn oordeel ten grondslag had gelegd, materie betrof waarvoor in bestuursrechtelijke rechtsbescherming is voorzien. Het betoog (ten overstaan van het hof) dat zich ertoe beperkte dat er inderdaad zulke rechtsbescherming was, zonder "verbijzondering" naar gelang van de feiten c.q. handelingen waarvoor dat zou gelden, kan dan geredelijk als onvoldoende worden beoordeeld.
Conclusie
Ik concludeer tot verwerping.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
1 De in de eerste aanleg overgelegde geboorteakte vermeldt de voornaam "Koubouratou". Zo wordt zij ook genoemd in de als producties overgelegde stukken uit procedures voor de Kinderrechter. Ter vermijding van verwarring zal ik mij aansluiten bij de naam zoals die, althans meestal (niet altijd - maar de andere spellingen die ik heb aangetroffen sporen ook niet met de geboorteakte), in deze procedure is gespeld.
2 Met het oog op wat in de feiten zal worden vermeld en in het licht van de "kop" boven de inleidende dagvaarding, kan men zich afvragen of deze minderjarige niet de achternaam "[achternaam betrokkene 1]" heeft. Ik sluit mij, nu dit voor de beoordeling van de zaak geen verschil maakt, ook hier aan bij de naam zoals die in de eerdere stukken is gebruikt.
3 Ontleend aan het vonnis van de eerste aanleg, rov. 1.1 - 1.9. In rov. 1 van het in cassatie bestreden arrest neemt het hof de vaststellingen uit deze rov. over.
4 Aldus rov. 1.2, van het vonnis van de eerste aanleg. Men zou kunnen menen dat [verweerster] op het moment van afwijzing nog minderjarig was; maar dat is noch naar Nederlands recht noch naar Togolees recht (dat ook op 18-jarige leeftijd de minderjarigheid laat eindigen, zie www.minbuza.nl/nl/ambtsberichten,2003/05/togo , onder 4.3) het geval. Bedoeld wordt dus kennelijk dat [verweerster] op het moment van aankomst in Nederland nog minderjarig was.
5 Dit volgt uit art. 61 van Pro de Vreemdelingenwet 2000; zie ook alinea 22 hierna.
6 Bedoeld zijn: de voorzieningen die aan asielzoekers vanwege het Centraal Orgaan opvang asielzoekers (een tot de Staat behorende, maar "verzelfstandigde" organisatie) worden verstrekt.
7 De afkorting betekent: Asielzoekers Centrum.
8 Ofschoon ik de betekenis van deze afkorting bekend veronderstel geef ik toch maar even aan dat bedoeld is: de Immigratie- en Naturalisatiedienst van het Ministerie van Justitie.
9 Na de procedure in eerste aanleg is het COA dus als partij "uitgevallen".
10 De cassatiedagvaarding is binnen de in art. 339 lid 2 jo Pro. art. 402 lid 2 Rv Pro. bepaalde termijn van acht weken uitgebracht.
11 Onder de voorheen geldende Vreemdelingenwet was al aandacht aan dit probleem besteed, en was de beslissingsruimte voor de burgerlijke rechter al aanmerkelijk verminderd.
12 O.a. HR 17 december 2004, NJ 2005, 152 m.nt. TK, rov. 3.3.1; HR 28 februari 1992, NJ 1992, 687 m.nt. MS, rov. 3.2; HR 9 oktober 1987, NJ 1990, 212 m.nt. MS, rov. 3; HR 25 november 1977, NJ 1978, 255 m.nt. MS, "O. omtrent het eerste middel".
13 In de totstandkomingsfase is deze bepaling lange tijd genummerd: 70. In de aanstonds aan te halen Parlementaire geschiedenis wordt dus dat artikelnummer genoemd.
14 Kamerstukken II 1999 - 2000, 26 732, nr. 7, p. 205.
15 Anders dan bij reguliere zaken, voorziet de regeling voor asielzaken niet in de mogelijkheid van (administratief) bezwaar; zie ook Kamerstukken II 1998-1999, 26 732, nr. 3, p. 69.
16 Kamerstukken II 1998-1999, 26 732, nr. 3, p. 70 (daar wordt ook uitgelegd waarom voor dit systeem is gekozen: een uitputtende "positieve" opsomming van de door afd. 2 bestreken gevallen zou niet goed mogelijk zijn, zodat een "negatieve" afbakening in de hier gekozen vorm noodzakelijk is); Kamerstukken II 1999-2000, 26 732, nr. 7, p. 206 en 214; Kamerstukken II 1999-2000, 26 732, nr. 14, p. 24 - 25. Zie ook S&J-editie 86-Ia, 2004, p. 415 e.v.
17 Zie ook S&J-editie 86-Ia, 2004, p. 418.
18 Het hier aangehaalde voornemen heeft zijn weerslag gevonden in wat thans art. 3a Wet Centraal Orgaan opvang asielzoekers is; zie S&J-editie 86-Ia, 2004, p. 593.
19 Kamerstukken II 1999-2000, 26 732, nr. 5, p. 123; Kamerstukken II 1999-2000, 26 732, nr. 7, p. 214; Kamerstukken II 2000-2001, 26 732 en 26 975, nr. 5b, p. 43 - 44; Baudoin c.s., Vreemdelingenwet 2000 (Kuijer), 2001, p. 250, 253, 255 - 256.
20 Art. 45 lid 1 sub c Vw Pro geeft, zoals al aangestipt, aan dat in de hier bedoelde situatie (ook) de eventuele aanspraak van de betrokkene op voorzieningen ten laste van het COA (van rechtswege) eindigt; en art. 45 lid 1 sub e Vw Pro verklaart de daar aangewezen ambtenaren bevoegd om dan onroerende zaken gedwongen te ontruimen.
21 Met verwijzing naar onder het "oude" recht al gevestigde jurisprudentie; zie ook Baudoin c.s., Vreemdelingenwet 2000 (Kuijer), 2001, p. 254 e.v.
22 Kamerstukken II 1998-1999, 26 732, nr. 3, p. 65 - 66 en p. 71 - 72; Kamerstukken II 1999-2000, 26 732, nr. 7, p. 205 - 206. 23 Ik veroorloof mij deze kwalificatie (mede) omdat deze aanduiding het zicht erop kan benemen dat vreemdelingen ook zonder dat enige beschikking te hunnen opzichte is getroffen, onrechtmatig in Nederland kunnen verblijven, en dat dan dezelfde rechtsgevolgen intreden, zie bijvoorbeeld de noot van Olivier bij RV 2001, 62.
24 Zie naast de eerder aangehaalde Parlementaire geschiedenis bijvoorbeeld ABRvS 14 februari 2003, JV 2003, 157, rov. 2.2.2; zie ook het rapport van de Commissie Evaluatie Vreemdelingenwet 2000, De asielprocedure - Deel 1, 2006, p. 176 en p. 178.
25 Ook dit blijkt uit Kamerstukken II 1998-1999, 26 732, nr. 3, p. 71 - 72; Kamerstukken II 1999-2000, 26 732, nr. 7, p. 205 - 206.
26 Zoals al eerder bleek heeft de Staat in de procedure in appel alleen de beoordeling van de ontvankelijkheid op formele gronden bestreden. Hij heeft de door de eerste rechter gegeven voorziening en de daarvoor gebezigde gronden overigens niet (meer) betwist. Ook in cassatie komt de Staat hierop - allicht - niet terug.
Dat betekent, denk ik, dat de argumenten van de Staat in cassatie moeten worden beoordeeld met als (eventueel: veronderstellenderwijs aan te nemen) uitgangspunt dat [verweerster] c.s. in materieel opzicht met recht aanspraak maakten op de voorziening die in eerste aanleg werd gegeven.
27 Holterman, Vreemdelingenrecht, 2002, p. 219. Zo geeft overigens de Staat de regeling in de schriftelijke toelichting ook weer, zie alinea's 2.6 en 2.9.
28 Kamerstukken II 1999 - 2000, 26 732, nr. 7, p. 206.
29 Zie ABRvS 29 mei 2001, RV 2001, 65 m.nt. BPV, rov. 2.7; waaruit ik afleid dat de ABRvS in een dergelijk geval wél ruimte voor bestuursrechtelijke rechtsbescherming aanvaardt.
30 ABRvS 10 december 2002, JV 2002, 46 m.nt. PB, rov. 2.4.1; ABRvS 2 april 2002, JV 2002, 169, rov. 2.3 - 2.5. Zie hierover o.a. het rapport van de Commissie Evaluatie Vreemdelingenwet 2000, De asielprocedure - Deel 1, 2006, p. 176 - 177 en p. 182; Spijkerboer - Vermeulen, Vluchtelingenrecht, 2005, p. 236 e.v.
31 In de Parlementaire geschiedenis, Kamerstukken II 1998 - 1999, 26 732, nr. 3, p. 71 wordt geredeneerd dat "de wijze waarop van de bevoegdheid tot uitzetting gebruik is gemaakt" inzet van (bestuursrechtelijk) bezwaar en beroep zou kunnen zijn; maar mij is niet meteen duidelijk hoe dat met het systeem zoals dat overigens wordt verdedigd te rijmen zou zijn. Het lijkt mij overtrokken om dit gegeven onder de noemer van "gewijzigde omstandigheden" te (willen) brengen; en zoals ik al aangaf: als er geen "gewijzigde omstandigheden" kunnen worden aangevoerd, staat tegen de gevolgen van de "meeromvattende beschikking" geen bestuursrechtelijke rechtsbescherming open.
32 Art. 6:3 Awb Pro. Er wordt overigens rekening gehouden met de mogelijkheid van aanvullende rechtsbescherming via de burgerlijke rechter, zie bijvoorbeeld T&C Algemene wet Bestuursrecht, 2007, Van Buuren, art. 6:3, aant. 1; maar zie ook Van Wijk c.s., Hoofdstukken van bestuursrecht, 2005, hoofdstuk 15, nr. 9.
33 Dat geldt, meen ik, ook voor de in voetnoot 17 van de schriftelijke toelichting aangehaalde beslissing ABRvS 15 juli 2006, JV 2006, 290 m.nt. TS, rov. 2.6.8. Daar wordt wel in algemene termen over de mogelijkheid van bestuursrechtelijke rechtsbescherming gesproken; maar het ging in dat geval "gewoon" om een aanhangig verzoek om een verblijfstitel.
34 Men komt overigens wel rechtspraak tegen waarin de namens de Staat verdedigde benadering wordt aanvaard, dus: bestuursrechtelijke rechtsbescherming wordt geboden tegen "handelingen" als bedoeld in art. 72 lid 3 Vw Pro op de enkele grond dat de desbetreffende bevoegdheid onrechtmatig wordt uitgeoefend, en zonder dat een aanvraag om een verblijfstitel geldend wordt gemaakt; zie bijvoorbeeld Vzr. Den Haag 20 januari 2004, JV 2004, 120 m.nt. PB; Vzr. Den Haag 30 januari 2004, JV 2004, 158 en Vzr. Den Haag 10 februari 2004, JV 2004, 160.
35 Het rapport "Evaluatie vreemdelingenwet 2000 - de asielprocedure - Deel 1", 2006, en dan met name p. 174 e.v. weerspiegelt de onzekerheid die ik hiervóór ten aanzien van bepaalde delen van de onderhavige regeling tot uitdrukking heb gebracht; zie ook Spijkerboer - Vermeulen, Vluchtelingenrecht, 2005, bijvoorbeeld p. 235 - 236 (maar zie ook p. 238 - 239).
36 Ik vermeld nog dat op p. 6 (onder nr. 11) in de Memorie van Antwoord wordt gesteld dat de Staat geen handelen kan aanwijzen waartegen bestuursrechtelijk beroep mogelijk zou zijn; en dat de Staat daarna in appel nog stellingen heeft aangevoerd, zonder op dit punt nader in te gaan.
37 Men kan zich afvragen op welke gronden de voorzieningenrechter de door hem gegeven voorziening toewijsbaar heeft geoordeeld. Zoals ik al even liet blijken, kan men de indruk krijgen dat de voorzieningenrechter zich vooral heeft laten leiden door de voor [verweerster] c.s. dreigende beëindiging van de opvang in het AZC. Als dat inderdaad zo is kan men zich afvragen of dat een basis voor een voorziening ten laste van de Staat (en niet: alleen ten laste van het COA) oplevert; en ook, of voor de hier specifiek bedoelde maatregel (feitelijke beëindiging van de opvang) niet inderdaad geldt, dat men op bestuursrechtelijke rechtsbescherming is aangewezen. Ik vind in ABRvS 18 mei 2005, JV 2005, 257, in het bijzonder in rov. 2.4.2 aanwijzingen dat dat het geval is; zie ook HR 25 juni 1982, NJ 1983, 194 m.nt. WHH, rov. 5. Maar zoals al herhaaldelijk opgemerkt: de materiële gronden die de voorzieningenrechter aan zijn beslissing ten grondslag heeft gelegd werden in appel niet ter discussie gesteld (en de Staat heeft ook niet aangegeven waarin, volgens de Staat, die gronden hebben bestaan). Het hof kon daarnaar dus geen onderzoek doen.
38 De vraag wordt wat gecompliceerd door het feit dat de ontvankelijkheid in verband met de mogelijkheid van bestuursrechtelijke rechtsbescherming als een ambtshalve te beoordelen vraag van openbare orde wordt aangemerkt, zie opnieuw HR 25 juni 1982, NJ 1983, 194 m.nt. WHH, rov. 6.