Conclusie
Nr. 00933/07
Mr. Machielse
Zitting 12 februari 2008
Conclusie inzake:
[verdachte]
1. Het Gerechtshof te 's-Gravenhage heeft verdachte op 8 maart 2006 voor primair: "Medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3 onder Pro A van de Opiumwet gegeven verbod"(1) veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 12 maanden.
2. Mr. W.R. Arema, advocaat te Rotterdam, heeft cassatie ingesteld. Mr. A.M. Seebregts, advocaat te Rotterdam heeft een schriftuur ingezonden houdende vier middelen van cassatie.
3. Het vierde middel klaagt over schending van de redelijke termijn in de cassatiefase. Het cassatieberoep is op 10 maart 2006 ingesteld en de stukken van het geding zijn bij de Hoge Raad ontvangen op 27 maart 2007. Dat betekent dat inderdaad de door de Hoge Raad gestelde inzendtermijn van acht maanden is overschreden. De geëigende sanctie op deze overschrijding is strafvermindering.
4.1. Het eerste middel komt op tegen de verwerping door het hof van het verweer dat het openbaar ministerie niet ontvankelijk diende te worden verklaard. Het tweede middel klaagt dat het zonder nadere motivering onbegrijpelijk is hoe het hof is kunnen komen tot de slotsom dat er geen sprake is van een vormverzuim in de zin van art. 359a Sv. Het derde middel klaagt dat het hof heeft nagelaten op een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt, inhoudende dat er sprake was van foltering althans van een onmenselijke behandeling in Thailand, te reageren. Deze drie middelen lenen zich voor een gezamenlijke bespreking.
4.2. De pleitaantekeningen in hoger beroep houden in dat het openbaar ministerie de Thaise autoriteiten heeft verzocht een Nederlandse onderdaan in Thailand te detineren ter fine van uitlevering terzake van het invoeren van hennep vanuit Thailand naar Nederland. De advocaat vroeg zich af of het Nederlandse openbaar ministerie dit verzoek wel had mogen doen en beantwoordt deze vraag ontkennend. Daarbij doet de advocaat een beroep op de "verschrikkelijke omstandigheden" waaronder verdachte tweeënhalve maand in een Thais huis van bewaring heeft verbleven. Volgens de advocaat is er aldus sprake geweest van foltering in de zin van art. 3 EVRM Pro hetgeen absoluut disproportioneel was gezien het feit waarvoor verdachte zou moeten worden uitgeleverd. Verdachte was indertijd 63 jaar oud, hetgeen de omstandigheden waaronder hij gedetineerd heeft gezeten nog zwaarder maakte. Voorts heeft het risico bestaan dat het verzoek van het openbaar ministerie ertoe zou hebben geleid dat verdachte in Thailand zelf zou worden berecht en daar een aanzienlijke gevangenisstraf zou krijgen opgelegd. De pleitnota stelt dat het OM een andere weg had kunnen bewandelen, door bijvoorbeeld de verdachte te waarschuwen dat de Thaise autoriteiten zouden worden ingelicht als verdachte zou doorgaan met zijn activiteiten. Door aldus te handelen is met grove veronachtzaming van verdachtes belangen tekortgedaan aan zijn recht op een behoorlijke behandeling van zijn zaak, hetgeen tot niet-ontvankelijkverklaring van het OM zou moeten leiden.
4.3. Verdachte, wiens voorlopige hechtenis was geschorst onder de voorwaarde dat hij persoonlijk ter terechtzitting zou verschijnen, heeft het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep niet bijgewoond. Volgens zijn advocaat was verdachte inmiddels naar Thailand, waar verdachte naar eigen zeggen woont, teruggekeerd.
Ik neem aan dat verdachte ervan op de hoogte is geweest aan welk risico hij zich aldus blootstelt. Als het arrest van het hof onherroepelijk wordt kan immers zijn executieuitlevering van Thailand worden gevraagd, hetgeen tot gevolg kan hebben dat de verdachte wederom in een Thaise cel belandt als verdachte zich niet vrijwillig in Nederland meldt.
4.4. In zijn arrest heeft het hof dit verweer met de volgende motivering verworpen:
"Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging
De raadsman van de verdachte heeft betoogd dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard, welk betoog nader met redenen is omkleed in de door de raadsman overgelegde pleitnota. De raadsman heeft daarin in het bijzonder aangevoerd dat de verdachte door toedoen van het openbaar ministerie (namelijk door aan de Thaise autoriteiten de uitlevering van de verdachte te verzoeken) twee en een halve maand in Thailand onder abominabele omstandigheden terzake van die uitlevering in detentie heeft gezeten, welke omstandigheden een feit van algemene bekendheid zijn, terwijl de zaak in kwestie slechts betrof een eenmalig transport van softdrugs.
Het hof wil de raadsman nageven dat het een feit van algemene bekendheid is dat een detentie-situatie in Thailand op wezenlijke punten in flagrant ongunstige zin afwijkt van hetgeen in Nederland en vele andere westerse landen op dat gebied gebruikelijk is. In dat licht bezien is het hof van oordeel, in het bijzonder gelet op het kaliber van de strafzaak in kwestie, de leeftijd van de verdachte en de omstandigheid dat de mogelijkheden om de verdachte anders dan langs de weg van een uitleveringsprocedure naar Nederland te krijgen blijkens de stukken nog niet in alle opzichten uitputtend was onderzocht, dat de officier van justitie in casu onvoldoende weloverwogen de grenzen van de beleidsvrijheid terzake heeft opgezocht door -ook op het betreffende tijdstip- zijn toevlucht te nemen tot het middel van de uitlevering terwijl de daaruit voor de verdachte voortvloeiende (mogelijkheid van) vexatoire consequenties, als geschetst door de verdachte en de raadsman, ook hem bekend hadden moeten zijn. Het hof acht deze laatste omstandigheid op zichzelf te betreuren, doch is van oordeel dat deze niet kan worden aangemerkt als een vormverzuim bij het voorbereidend onderzoek, als bedoeld in artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering, noch als een zodanig vormverzuim opleverend een ernstige inbreuk op de beginselen van een goede procesorde, waardoor doelbewust, althans met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte, aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan.
Het hof acht het openbaar ministerie dan ook ontvankelijk in de vervolging, maar zal, indien aan alle overige voorwaarden voor bestraffing is voldaan, de omstandigheden waaronder de verdachte zijn uitleveringsdetentie in Thailand heeft doorgebracht verdisconteren in de strafmaat."
4.5. De pleitnota in hoger beroep stelt dat het een feit van algemene bekendheid is dat de omstandigheden in Thaise cellen abominabel zijn. Dat had de officier van justitie moeten weten. De kern van het betoog van de verdediging in hoger beroep was dat het OM gelet op deze wetenschap de Thaise autoriteiten niet had mogen verzoeken om de verdachte daar van zijn vrijheid te beroven.
Ik stelt voorop dat niet alleen de officier van justitie dat had moeten weten maar dat ook verdachte dat heeft geweten toen hij aan zijn criminele activiteiten in Thailand begon. Dat neemt niet weg dat een schending van art. 3 EVRM Pro voor rekening van de Nederlandse autoriteiten kan komen en consequenties kan hebben. Het EVRM bevat immers een absoluut verbod van een behandeling in strijd met art. 3, ongeacht het gedrag van betrokkene.(2)
4.6. Art. 359a Sv heeft betrekking op vormverzuimen in het voorbereidend onderzoek. Onder vormverzuimen wordt verstaan het niet naleven van strafprocesrechtelijke geschreven en ongeschreven vormvoorschriften.(3) Ik citeer uit HR 30 maart 2004, NJ 2004, 376 m.nt. Buruma:
"3.4.2. De toepassing van art. 359a Sv is allereerst beperkt tot vormverzuimen die zijn begaan bij het voorbereidend onderzoek. Ingevolge art. 132 Sv Pro moet daaronder worden verstaan het onderzoek dat voorafgaat aan het onderzoek ter terechtzitting. Onder die vormverzuimen zijn blijkens de wetsgeschiedenis met name ook begrepen normschendingen bij de opsporing.
"Het voorbereidend onderzoek" uit art. 359a Sv heeft uitsluitend betrekking op het voorbereidend onderzoek tegen de verdachte terzake het aan hem tenlastegelegde feit waarover de rechter die in art. 359a Sv wordt bedoeld, heeft te oordelen. Art. 359a Sv is dus niet van toepassing indien het verzuim is begaan buiten het verband van dit voorbereidend onderzoek. Dat doet zich onder meer voor als het vormverzuim is begaan in het voorbereidend onderzoek inzake een ander dan het aan de verdachte tenlastegelegde feit."
4.7. Het doen van een verzoek om uitlevering en van een daarmee samenhangend verzoek om een verdachte aan te houden maken geen onderdeel uit van het voorbereidend onderzoek in de zin van art. 132 Sv Pro. Als de officier van justitie een verzoek tot uitlevering doet oefent hij geen strafprocesrechtelijke bevoegdheid uit. Art. 359a Sv is daarom niet van toepassing.(4)
4.8. Dat neemt niet weg dat onder omstandigheden de wijze waarop in het buitenland aan de verzoeken van de officier van justitie gevolg wordt gegeven repercussies kan hebben voor de strafzaak. Te denken is aan het geval waarin de buitenlandse autoriteiten een fundamenteel recht van de verdachte hebben geschonden waardoor in Nederland geen sprake meer kan zijn van een eerlijk proces als bedoeld in art. 6 EVRM Pro.(5)
In hoger beroep heeft de advocaat wel aangevoerd dat door de detentie in Thailand verdachtes recht op een behoorlijke behandeling van zijn zaak is geschonden, maar welke inbreuk er op het beginsel van fair trial is gemaakt is in hoger beroep niet uitgelegd en blijft ook in cassatie onduidelijk. Verdachte heeft alle gelegenheid gehad zijn zaak voor de rechter te bepleiten of te doen bepleiten, hij heeft volop kunnen participeren in het proces en er is hem geen strobreed in de weg gelegd in de uitoefening van zijn verdedigingsrechten. Daarom kan niet worden gezegd dat een ernstige inbreuk is gemaakt op beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan. De beslissing van het hof dat het OM ontvankelijk is in de strafvervolging geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en acht ik evenmin onbegrijpelijk. Dat het hof er zich niet over heeft uitgelaten of de behandeling van verdachte in Thailand neerkomt op foltering of op een onmenselijke behandeling kan daaraan niet afdoen.
4.9. Ten overvloede merk ik nog het volgende op.
De kwalificatie "foltering" is van toepassing "only to deliberate inhuman treatment causing very serious and cruel suffering."(6) Nadien heeft het EHRM aan deze omschrijving nog het volgende toegevoegd:
"In addition to the severity of the treatment, there is a purposive element, as recognised in the United Nations Convention against Torture and Other Cruel, Inhuman or Degrading Treatment or Punishment, which came into force on 26 June 1987, which defines torture in terms of the intentional infliction of severe pain or suffering with the aim, inter alia, of obtaining information, inflicting punishment or intimidating (Article 1 of the United Nations convention - see Salman, cited above, § 114)."(7)
Dat deze intentie bij de officier van justitie aanwezig is geweest is geenszins aannemelijk.
De kwalificatie ' foltering' lijkt me daarom hier niet van toepassing.
Een behandeling is volgens het EHRM onmenselijk wanneer
"inter alia, it was premeditated, was applied for hours at a stretch and caused either actual bodily injury or intense physical and mental suffering (...)."(8)
Gelet op het feit dat geen beroep is gedaan op het ondergaan van lichamelijk geweld van de kant van de autoriteiten of waartegen door de gevangenisautoriteiten niet zou zijn opgetreden, met ernstige fysieke gevolgen, ligt een kwalificatie als 'onmenselijk' niet voor de hand. Tevens is geen bewijs aangedragen voor het ernstige lichamelijke dan wel geestelijke lijden door verdachte, dat inherent is aan een onmenselijke behandeling.(9) Ik wijs er nogmaals op dat verdachte er inmiddels kennelijk voor heeft gekozen zich weer in Thailand te vestigen. Wel neem ik aan dat de omstandigheden in de Thaise cel zodanig waren dat er sprake was van een vernederende behandeling. In de woorden van het EHRM:
"(...) the Court is of the opinion that the prison conditions complained of diminished the applicant's human dignity and aroused in him feelings of anguish and inferiority capable of humiliating and debasing him and possibly breaking his physical or moral resistance. In sum, the Court considers that the conditions of the applicant's detention in the segregation unit of the Delta wing of Koridallos Prison amounted to degrading treatment within the meaning of Article 3 of the Convention." (10)
Met name gelet op de verdachtes leeftijd ten tijde van zijn detentie in Thailand lijken mij de omstandigheden waarin verdachte heeft moeten verkeren ervoor verantwoordelijk te zijn dat zijn verblijf daar als een vernederende behandeling in de zin van art. 3 EVRM Pro is aan te merken.
Het hof achtte in beginsel een gevangenisstraf van 15 maanden passend en geboden. Uiteindelijk heeft het hof een gevangenisstraf van 12 maanden opgelegd, rekening houdende met de omstandigheden waaronder verdachte zijn uitleveringsdetentie in Thailand heeft doorgebracht. Het hof heeft aldus de behandeling die verdachte in de Thaise gevangenis heeft moeten ondergaan als een factor die van belang is voor de straftoemeting in aanmerking genomen. Tot meer was het hof niet gehouden.
De middelen falen.
5. Het vierde middel is terecht voorgesteld, hetgeen tot een verlaging van de straf behoort te leiden. De overige middelen zijn tevergeefs voorgesteld. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging aanleiding behoort te geven.
6. Deze conclusie strekt tot verlaging van de opgelegde straf en tot verwerping van het beroep voor het overige.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 Het feit, gepleegd op 9 januari 2003, had eigenlijk gekwalificeerd moeten worden naar art. 3 Opiumwet Pro, zoals dat luidde vóór de wijziging van dit artikel op 17 maart 2003 (Wet van 13 juli 2002, Stb. 2002, 520, inwerkingtreding 17 maart 2003, Stb. 2003, 96): Medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met het (m.i. "het", en niet "een") in artikel 3, eerste lid, aanhef en onder A van de Opiumwet gegeven verbod.
2 EHRM 18 januari 1978, nr. 5310/71, Series A nr. 25, § 163 (Ireland v. The United Kingdom).
3 Kamerstukken II 1993-1994, 23705, nr. 3 (Memorie van Toelichting), p. 25.
4 Vgl. HR 22 augustus 2006, LJN AX6277; HR 5 september 2006, NJ 2007, 336 m.nt. Schalken; HR 29 november 2005, NJ 2006, 193 m.nt. Buruma.
5 Zie HR 5 september 2006, NJ 2007, 336 m.nt. Schalken, rov. 4.7.2.
6 EHRM 25 september 1997, nr. 57/1996/676/866, § 82 (Aydin).
7 EHRM 23 oktober 2003, nr. 24351/94, § 313 (Aktas).
8 EHRM 11 juli 2006, nr. 54810/00, § 68, deels gepubliceerd in NJ 2007, 226 (punt 12), m.nt. Schalken.
9 EHRM 6 april 2000, nr. 26772/95, § 121 (Labita).
10 EHRM 19 april 2001, nr. 28524/95, § 75 (Peers).