Conclusie
Nr. 02857/06
Mr. Fokkens
Zitting: 8 januari 2008
Conclusie inzake:
[verdachte]
1. Verdachte is door het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch bij arrest van 2 mei 2006 wegens "poging tot doodslag" veroordeeld tot achttien maanden gevangenisstraf, waarvan zes maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren. Voorts heeft het Hof de vordering van de benadeelde partij tot betaling van 1.100,- Euro toegewezen en heeft het Hof aan de verdachte tevens verplicht aan de Staat ten behoeve van de benadeelde partij een bedrag van 1.100,- Euro te betalen.
2. Namens verdachte heeft mr. J.J.E. Stassen, advocaat te Tilburg, bij schriftuur twee middelen van cassatie voorgesteld. Voorafgaand aan de middelen wordt in de schriftuur gesignaleerd dat de pleitnota, die volgens het proces-verbaal van de terechtzitting is aangehecht, bij de stukken ontbreekt. Dat verzuim is inmiddels hersteld nu de pleitnota alsnog is opgestuurd en bij de stukken is gevoegd.
3. Het eerste middel behelst de klacht dat het Hof niet gemotiveerd is ingegaan op de gevoerde bewijsverweren.
4. Het Hof heeft ten laste van verdachte bewezenverklaard dat:
"hij op 28 september 2003 te Tilburg, ter uitvoering van het door hem voorgenomen misdrijf om opzettelijk [slachtoffer] van het leven te beroven, met dat opzet die [slachtoffer] met kracht met geschoeide voet in diens gezicht heeft geschopt, terwijl die [slachtoffer] op de grond lag, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid."
5. Uit de door het Hof gebezigde bewijsmiddelen blijkt dat het ging om een groep van zes mannen die tijdens het uitgaan in het centrum van Tilburg werden aangesproken door twee mannen, die hen vervolgens begonnen te duwen terwijl een van de zes met de vlakke hand in het gezicht werd geslagen. De zes mannen gaven aan geen ruzie te willen en liepen weg. De twee mannen liepen hen achterna, er ontstond een vechtpartij en op een gegeven moment viel één van de twee mannen samen met het latere slachtoffer op de grond. Het slachtoffer werd door deze man met een arm rond de nek klem gehouden op de grond. De andere man nam een aanloop en raakte met kracht met geschoeide voet het slachtoffer vol in het gezicht. Later bleek dat het slachtoffer een gebroken rechter oogkas en een gebroken voorhoofd had opgelopen. Twee portiers van een nabijgelegen café haalden de groep vechtenden uiteen.
6. Deze portiers hebben bij een fotoconfrontatie de verdachte aangewezen als degene die het slachtoffer in het gezicht heeft geschopt.
7. Het eerste middel behelst de klacht dat het Hof ten onrechte niet heeft gereageerd op het door de verdediging gevoerde verweer omtrent de betrouwbaarheid van de getuigenverklaringen.
8. De pleitnota houdt in:
"1. De herkenning is 'vervuild'. Wat is namelijk de volgorde van handelingen
a. de portiers hebben cliënt niet herkend
b. zij geven een beschrijving, waar heel veel op af te dingen is.
c. de bedrijfsleider, die zelf helemaal niets heeft gezien, gaat dan zelf gezichten bij de beschrijvingen zoeken. Dat betekent dat we op dat moment louter en alleen afhankelijk zijn van het bestand gezichten in het hoofd van de bedrijfsleider. Jongens die de bedrijfsleider niet kent zijn dus uitgesloten om als dader aangemerkt te worden.
d. De bedrijfsleider denkt te weten wie bij de omschrijvingen van de portiers past
e. Een tweetal weken komt cliënt weer in het café
f. De bedrijfsleider loopt naar de portier [getuige 1] en zegt kennelijk dat hij deze jongen in gedachte had en vraagt of de portier hem herkent.
g. De portier, die eerder aangaf de daders niet meer te kunnen herkennen, zegt dan ja. Volgens hemzelf voor 100%, volgens de bedrijfsleider voor 99%
h. Bovendien is vreemd dat cliënt toen naar buiten liep. Hij is dus ook naar binnengekomen, langs de portiers, die hem toen kennelijk helemaal niet hebben herkend. Ook bij het naar buiten gaan volgt geen herkenning, pas als de bedrijfsleider zijn mening komt geven volgen herkenningen.
i. De portier moet bij de politie komen om naar foto's te kijken. Hij herkent cliënt. Let wel: cliënt is hem aangewezen door de assistent bedrijfsleider. De getuige heeft cliënt toen gezien. De vraag is dan ook wie hij herkent: de jongen van de vechtpartij of de jongen die hem is aangewezen door de bedrijfsleider.
j. De andere portier heeft in december 2003 al twee fotosessies gehad. In de eerste sessie herkent hij cliënt, maar hij geeft niet aan waaraan hij cliënt herkent. In de tweede sessie haalt hij hem er echter niet uit. Cliënt is toen ook vrijgelaten, omdat de rechter dit te weinig bewijs vond.
k. De andere portier [getuige 2] krijgt een dag later dan [getuige 1] de foto's in exact dezelfde volgorde te zien. Niet uit te sluiten dat beide portiers contact hebben gehad, en dat daarbij is besproken dat [getuige 1] foto nummer 8 aanwees.
l. [Getuige 2] heeft verklaard dat beide jongens geschopt hebben, hetgeen door niemand wordt bevestigd
m. [Getuige 2] heeft ook een litteken in de wenkbrauw van de dader gezien. Cliënt heeft een dergelijk litteken niet.
n. Je kunt je afvragen of [getuige 2] alles wel goed heeft gezien.
o. Kortom: we varen op de gedachten van de bedrijfsleider en we varen op de fotoherkenning van [getuige 2]. Over de gedachten van de bedrijfsleider en de daaropvolgende herkenningen stelt de verdediging dat deze herkenningen vervuild zijn, en louter gebaseerd zijn op veronderstellingen van de bedrijfsleider. Maximaal blijft dan als enige over de fotoherkenning van december 2003, maar dat is te weinig om hier als bewijs te kunnen dienen. Bovendien is cliënt in de tweede sessie niet herkend.
p. Daarnaast: [getuige 3] herkent cliënt niet, maar wijst een ander aan.
q. De gegeven beschrijvingen door alle getuigen verschillen van haardracht, kleding, lengte. Er zijn maar drie getuigen die de schopper gezien hebben.
- Volgens [getuige 2] heeft de schopper halflang blond haar met slag en een litteken in de wenkbrauw. Hij zou 1.90 zijn, spijkerjack en blouse.
- [Getuige 4] zegt dat de schopper kort donker stekeltjeshaar had, donkere trui. Lichte spijkerbroek.
- Volgens [getuige 1] was de jongen 1.70 à 1.75 en had hij kort donkerblond stekeltjeshaar. Kleding heeft hij niet gezien.
Signalementen komen op wezenlijke punten niet overeen.
r. cliënt weet van die avond niets meer. In ieder geval is hij in die periode nimmer met vuile of kapotte kleren, of met kapotte handen wakker geworden.
s. Sterker: zijn vrienden hebben het hier ook nimmer met hem over gehad. Niemand die hem ooit heeft aangesproken op wat er die avond gebeurd zou zijn.
t. Het zou bovendien niet logisch zijn dat cliënt al na twee weken terug zou gaan naar het café, met alle kansen op herkenning van dien.
Conclusie: vrijspraak."
9. De eerste klacht luidt dat het Hof ondanks deze betwisting van de verklaringen van de getuigen hun verklaringen voor het bewijs heeft gebezigd zonder op dit verweer in te gaan.
10. Hoewel het pleidooi op onderdelen duidelijker en preciezer had gekund, is dit betoog in ieder geval ten aanzien van de onbetrouwbaarheid van de herkenning door [getuige 1] niet anders op te vatten dan als een standpunt dat duidelijk, door argumenten geschraagd en voorzien van een ondubbelzinnige conclusie naar voren is gebracht. Het Hof, dat in zijn arrest is afgeweken van dit standpunt door [getuige 1 zijn] herkenning van verdachte als de dader tot het bewijs te bezigen, heeft niet in het bijzonder de redenen opgegeven die tot die beslissing hebben geleid. Dit heeft nietigheid tot gevolg. Vgl. HR 28 november 2006, NJ 2007, 122 en 123.
11. Verder wordt in het middel geklaagd dat het Hof niet is ingegaan op het verweer van de verdediging dat een getuige heeft verklaard dat de dader een litteken in zijn wenkbrauw had (wat verdachte volgens de raadsman niet zou hebben) om vervolgens de overige gedeelten van de verklaring van deze getuige te gebruiken als bewijsmiddel, zonder daarbij aan te geven waarom het ene deel van de verklaring wel en het andere deel niet voor het bewijs wordt gebezigd.
12. Deze klacht is ongegrond. In beginsel is de rechter die over de feiten oordeelt, vrij ten aanzien van de selectie en waardering van het beschikbare bewijsmateriaal en behoeft hij zijn oordeel dienaangaande niet nader te motiveren. Onder omstandigheden, bijvoorbeeld in geval van een gemotiveerde betwisting van de betrouwbaarheid van een getuige, zal de rechter zijn oordeel over de betrouwbaarheid van de tot het bewijs gebezigde verklaring(en) moeten motiveren. Die situatie doet zich hier niet voor. Het enkele feit dat de verdediging heeft betoogd dat een onderdeel van de verklaring van de getuige niet klopt en dat het de vraag is of de getuige alles wel goed heeft gezien, noopt niet tot een nadere motivering. De klacht faalt.
13. Het tweede middel behelst de klacht dat het Hof het verweer dat verdachte het tenlastegelegde feit niet kan hebben gedaan omdat hij zich het niet herinnert, heeft verworpen met de overweging dat de omstandigheid dat iemand zich iets niet herinnert geenszins uitsluit dat hij dat wel degelijk gedaan heeft. Deze overweging zou niet rijmen met de verklaring van verdachte dat hij
zich een vechtpartij als de onderhavige wel degelijk zou herinneren, of hij nu gedronken zou hebben of niet.
14. Het Hof heeft in de bedoelde bewijsoverweging overwogen:
"Verdachte heeft ten verweer betoogd dat hij het tenlastegelegde feit niet kan hebben begaan omdat hij zich het niet herinnert.
Het hof verwerpt dat verweer aangezien de omstandigheid dat iemand zich iets niet herinnert geenszins uitsluit dat hij dat wel degelijk gedaan heeft. Dat geldt in het geval van verdachte te meer omdat hij ter terechtzitting tevens heeft verklaard dat hij weet, dat hij zich soms niets kan herinneren als hij (wat hij ook in de nacht van 27 op 28 september 2003 had gedaan) heeft gedronken."
15. Hetgeen het Hof hier heeft overwogen, is een feitelijk oordeel dat niet onbegrijpelijk is en in cassatie voor het overige niet op zijn juistheid kan worden beoordeeld. De omstandigheid dat verdachte meent dat hij zich een vechtpartij wel zou herinneren maakt dat niet anders.
16. Het middel faalt.
17. Het eerste middel ten dele gegrond achtend concludeer ik tot vernietiging van de bestreden uitspraak en terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden