Conclusie
Nr. 01655/06
Mr. Bleichrodt
Zitting 13 november 2007
Conclusie inzake:
[verdachte]
1. Het Gerechtshof te Arnhem heeft de verdachte op 10 januari 2006 ter zake van het aanwezig hebben van ongeveer 295 hennepplanten en diefstal van elektriciteit veroordeeld tot een maand voorwaardelijke gevangenisstraf en een werkstraf van 120 uur, subsidiair 60 dagen hechtenis. Voorts heeft het Hof de vordering van de benadeelde partij (deels) toegewezen en een schadevergoedingsmaatregel opgelegd.
2. Namens verdachte heeft mr. M.C. Mulder, advocaat te Arnhem, cassatie ingesteld. Mr. H.K. ter Brake, advocaat te Hoorn, heeft een schriftuur ingezonden, houdende een middel van cassatie.
3.1 Het middel richt zich tegen de verwerping van een ter terechtzitting in hoger beroep gevoerd verweer, inhoudende dat de verbalisanten onrechtmatig zijn binnengetreden in de woning van verdachte.
3.2 Het Hof heeft het bewuste verweer als volgt samengevat en verworpen:
"Door de raadsman is gesteld dat de ontdekking van de hennepkwekerij onrechtmatig is geweest. De verbalisanten hadden niet zonder schriftelijke machtiging mogen binnentreden, nu er geen sprake was van een noodsituatie, zoals bedoeld in artikel 2, derde lid van de Algemene wet op het binnentreden, hetgeen moet leiden tot bewijsuitsluiting van de vruchten daarvan. Cliënt dient derhalve te worden vrijgesproken.
Het hof overweegt dat in het politieproces-verbaal staat gerelateerd dat de bewoner van perceel [a-straat 1] wateroverlast ondervond van de bovenliggende woning. De wateroverlast bestond eruit dat er vochtplekken in het plafond zichtbaar waren en dat het water langs de muur sijpelde.
Het hof is gelet op de hierboven beschreven bevindingen van de verbalisanten van oordeel dat de verbalisanten dat hebben mogen duiden als een noodsituatie, een situatie waarin onmiddellijk ingrijpen geboden was.
Het verweer wordt derhalve verworpen."
3.3 Volgens de toelichting op het middel heeft het Hof blijk gegeven van een onjuiste rechtopvatting omtrent art. 2 lid 3 Algemene Pro wet op het binnentreden (Awbi) door te oordelen dat in casu sprake was van "ernstig en onmiddellijk gevaar voor de veiligheid van personen of goederen" als bedoeld in genoemd artikel. Naar algemeen spraakgebruik en in grammaticale zin zou niet gezegd kunnen worden dat de omschreven wateroverlast noopte tot terstond binnentreden, terwijl het Hof bovendien het "uitzonderingskarakter" van art. 2 lid 3 Awbi Pro zou hebben miskend.
3.4.1 Art. 2 Awbi Pro luidt als volgt:
"1. Voor het binnentreden in een woning zonder toestemming van de bewoner is een schriftelijke machtiging vereist, tenzij en voor zover bij wet aan rechters, rechterlijke colleges, leden van het openbaar ministerie, burgemeesters, gerechtsdeurwaarders en belastingdeurwaarders de bevoegdheid is toegekend tot het binnentreden in een woning zonder toestemming van de bewoner. De machtiging wordt zo mogelijk getoond.
2. Onze Minister van Justitie stelt het model van deze machtiging vast.
3. Een schriftelijke machtiging als bedoeld in het eerste lid is niet vereist, indien ter voorkoming of bestrijding van ernstig en onmiddellijk gevaar voor de veiligheid van personen of goederen terstond in de woning moet worden binnengetreden."
3.4.2 De Memorie van Toelichting (TK 1984-1985, 19073, nr. 3, p. 10) houdt in dit verband het volgende in:
"Voor de in het wetsontwerp neergelegde regeling geldt, zoals ook voor andere wettelijke bepalingen, dat een daarvan afwijkende wijze van handelen onder bepaalde uitzonderlijke omstandigheden gerechtvaardigd kan zijn. Te denken valt aan situaties waarbij ernstig en onmiddellijk gevaar voor de veiligheid van personen of goederen dreigt. Dan is onmiddellijk optreden geboden. Als voorbeeld kan worden genoemd de ontdekking op heterdaad van een geweldsdelict in een woning of de aanwezigheid in een woning van een bewapend persoon die van zijn wapen gebruik zal kunnen maken. De politieambtenaar die geen machtiging op zak heeft en die terstond moet optreden, is voor het binnentreden alsdan niet op toestemming van de bewoner aangewezen en is bevoegd om zonder toestemming binnen te treden. Men kan ook denken aan gevallen waarin de belangen van de bewoner ernstig worden aangetast. Dan is onmiddellijk optreden kennelijk in het belang van de bewoner noodzakelijk. Hierbij kan worden gedacht aan ontdekking op heterdaad van een inbraak in de woning. Indien de opsporingsambtenaar de bewoner, bij voorbeeld als gevolg van diens afwezigheid, niet om toestemming tot binnentreden kan vragen, is hij bevoegd om ter bescherming van diens belangen zonder machtiging binnen te treden. Onder deze omstandigheden bestaat er dus steeds de noodzaak om terstond op te treden en is binnentreden zonder toestemming èn zonder machtiging gerechtvaardigd. Dit binnentreden is daarom rechtmatig, omdat hetzij belangen van hogere orde dan de belangen tot bescherming waarvan het huisrecht strekt, hetzij de belangen van de bewoner zelf op het spel staan. Artikel 2, derde lid, voorziet in de bevoegdheid om in die uitzonderlijke omstandigheden zonder machtiging zonder toestemming in de woning binnen te treden."
3.5 Vooropgesteld zij dat de betrokken politieambtenaren hier kennelijk optraden in het kader van hun - aan art. 2 Politiewet Pro ontleende - hulpverleningstaak. Er was op het moment van binnentreden geen sprake van enig vermoeden van een strafbaar feit.(1)
3.6 's Hofs oordeel dat zich in casu een dergelijke noodzaak voordeed en dat dus sprake was van "ernstig en onmiddellijk gevaar voor de veiligheid van personen of goederen" in de zin van laatstgenoemde bepaling, geeft naar mijn mening geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting, terwijl dat oordeel evenmin onbegrijpelijk is.
Daarbij neem ik in aanmerking dat het Hof heeft vastgesteld dat het plafond van de benedenbuurman van verdachte grote vochtplekken vertoonde en dat het water langs de muren sijpelde. Een blik achter de papier muur leert bovendien dat de verbalisanten door de brievenbus van de voordeur van verdachte hoorden dat er water in de woning op de grond druppelde, dat op aanbellen niet werd gereageerd, dat in de woning van verdachte geen teken van leven was te bekennen en dat dit alles zich afspeelde op zondagochtend rond 8.15 uur; een tijdstip dat de kennelijke conclusie van de verbalisanten dat de bewoner niet aanstonds zou terugkeren, begrijpelijk maakt, nu dit doorgaans geen tijdstip is waarop iemand even afwezig is om een boodschap te doen.
Waarop het middel onder deze omstandigheden de stelling baseert dat er tijd en gelegenheid was om contact op te nemen met de verdachte, is mij niet duidelijk. Wel kan men zich natuurlijk afvragen of het binnentreden niet had kunnen worden uitgesteld totdat een schriftelijke machtiging was verkregen, ondanks het feit dat daardoor de schade zou toenemen. Ik voeg daar direct aan toe dat ik de beslissing van de verbalisanten om niet langer te wachten, redelijk vind. Vermoedelijk zal het merendeel van de bewoners wier huis aan het onderlopen is terwijl zij afwezig zijn, daar ook zo over denken.
3.7 Anders dan de steller van het middel met een beroep op bovenweergegeven passage uit de Memorie van toelichting aanvoert, heeft het Hof mijns inziens het uitzonderingskarakter van art. 2 lid 3 Awbi Pro dus niet miskend. In bedoelde passage wordt immers ook als voorbeeld genoemd het geval waarin de belangen van de bewoner ernstig worden aangetast. Daarbij dient bedacht te worden dat een forse wateroverlast net zoveel schade kan opleveren als een inbraak, het voorbeeld dat in de Memorie van Toelichting wordt gegeven. Bovendien kan wateroverlast niet alleen direct gevaar voor goederen opleveren, zoals het geval is bij een inbraak, maar tevens gevaar voor personen, bijvoorbeeld wanneer als gevolg van de waterstroom kortsluiting ontstaat.(2) Alle tekenen wijzen erop dat hier een forse wateroverlast is opgetreden, die niet alleen de benedenbuurman aanging maar ook de verdachte en/of de eigenaar van zijn woning.
3.8 Ten overvloede merk ik nog het volgende op. Ook als men uitgaat van het standpunt van de verdediging dat sprake is van een verzuim, is haar conclusie dat bewijsuitsluiting moet volgen, mijns inziens te kort door de bocht. Dat verzuim is dan het gevolg van het feit dat de politie in het kader van haar hulpverleningstaak een taxatiefout heeft gemaakt.
In HR 30 maart 2004, NJ 2004, 376 is beslist dat bewijsuitsluiting aan de orde komt als door de onrechtmatige bewijsgaring een belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden (rov. 3.6.4). Ook moet bij de beoordeling van een vormverzuim rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder het is begaan, waarbij ook de mate van verwijtbaarheid van het verzuim een rol kan spelen (rov. 3.5).
In de eerste plaats is verdedigbaar dat hier ten tijde van het verzuim van bewijsgaring (nog) geen sprake geweest. De politie stuitte bij de uitvoering van haar hulpverleningstaak bij toeval op de hennepplanten; dat markeert de aanvang van de bewijsgaring. Verder is hier zonder twijfel een belangrijk voorschrift in het geding dat strekt tot waarborging van de huisvrede. Maar ik zie niet in dat, aangenomen dat het voorschrift is overtreden, een en ander gelet op de omstandigheden van het geval een aanzienlijke schending oplevert als in genoemd arrest bedoeld.
3.9 Het middel faalt.
4. Ambtshalve heb ik geen grond gevonden die tot vernietiging aanleiding behoort te geven.
5. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 Een blik achter de papier muur bevestigt dat: de politieambtenaren besloten op grond van art. 2 Politiewet Pro binnen te treden in de woning van verdachte teneinde de geconstateerde wateroverlast te beëindigen.
2 Bovendien had de verdachte ten behoeve van zijn hennepplantage de elektriciteitsvoorziening gemanipuleerd, maar dat wist de politie op het moment van haar beslissing uiteraard niet, zodat het bij de beoordeling van die beslissing niet kan meespelen.